Cumpre decidir.
Está em causa decidir se a recusa do Banco de Portugal em prestar certas informações que lhe foram solicitadas no âmbito de um inquérito criminal por parte do MºPº deve ser considerada justificada ou, se pelo contrário, essa recusa deve ser rejeitada e o respectivo Banco de Portugal ordenado a prestar as respectivas informações.
Para resolvermos a questão sub judice é mister compreender o instituto em causa começando pelo seu enquadramento legal, doutrinário e jurisprudencial.
Assim, o incidente de levantamento de sigilo profissional, neste caso bancário, encontra assento legal no artº 135º do CPP que diz o seguinte:
- "1.Os ministros de religião ou confissão religiosa e os advogados, médicos, jornalistas, membros de instituições de crédito e as demais pessoas a quem a lei permitir ou impuser que guardem segredo podem escusar-se a depor sobre os factos por ele abrangidos.
- 2.Havendo dúvidas fundadas sobre a legitimidade da escusa, a autoridade judiciária perante a qual o incidente se tiver suscitado procede às averiguações necessárias. Se, após estas, concluir pela ilegitimidade da escusa, ordena, ou requer ao tribunal que ordene, a prestação do depoimento.
- 3.O tribunal superior àquele onde o incidente tiver sido suscitado, ou, no caso de o incidente ter sido suscitado perante o Supremo Tribunal de Justiça, o pleno das secções criminais, pode decidir da prestação de testemunho com quebra do segredo profissional sempre que esta se mostre justificada, segundo o princípio da prevalência do interesse preponderante, nomeadamente tendo em conta a imprescindibilidade do depoimento para a descoberta da verdade, a gravidade do crime e a necessidade de protecção de bens jurídicos. A intervenção é suscitada pelo juiz, oficiosamente ou a requerimento.
- 4.Nos casos previstos nos nºs 2 e 3, a decisão da autoridade judiciária ou do tribunal é tomada ouvido o organismo representativo da profissão relacionada com o segredo profissional em causa, nos termos e com os efeitos previstos na legislação que a esse organismo seja aplicável.
5. O disposto nos nºs 3 e 4 não se aplica ao segredo religioso." Paulo Pinto de Albuquerque In Comentário do Código de Processo Penal, 2.ª edição actualizada, Universidade Católica Portuguesa, Lisboa, Maio 2008, págs. 361-363 e 366-368, sintetiza que:
- “1.O incidente escusa de segredo profissional rege-se pelos seguintes princípios:
- a.O incidente está dividido em duas fases, uma referente à questão da legitimidade da escusa, outra referente à questão da justificação da escusa.
- b.Só o tribunal de primeira instância é competente para decidir sobre a legitimidade da escusa.
- c.Só o tribunal superior é competente para decidir sobre a justificação da escusa.
- d.A intervenção do tribunal superior é oficiosa e tem lugar sempre que o juiz de primeira instância tenha decidido que a escusa é legítima.
- 2.Assim, em termos esquemáticos, o incidente estrutura-se do seguinte modo:
- a.Pedido de escusa.
- b.Averiguações necessárias da autoridade judiciária competente, consoante a fase processual, sobre a questão da legitimidade da escusa, incluindo a audição do organismo representativo da profissão.
- c.Decisão do juiz:
- i.O juiz declara a ilegitimidade da escusa e ordena a prestação de depoimento (despacho recorrível pelo requerente da escusa) ou, ii. O juiz declara a legitimidade da escusa e ordena oficiosamente a subida ao tribunal de recurso para decisão sobre a questão da justificação da escusa (despacho irrecorrível).
- d.Decisão do tribunal superior (recorrível):
- i.Injustificada a escusa: o tribunal declara injustificada a escusa e ordena a prestação do depoimento.
ii. Justificação da escusa: o tribunal declara justificada a escusa.”
Assim, "o incidente de quebra de sigilo profissional está dividido em duas fases: a questão da legitimidade da escusa é tratada no n.º 2 do artigo 135.º; a questão da justificação da escusa é tratada no n.º 3 do artigo 135º. A resolução destas questões foi intencionalmente separada pelo legislador, conferindo competência para decidir a questão da legitimidade da escusa ao tribunal de primeira instância e competência para decidir a questão da justificação da escusa apenas ao tribunal superior."[1]
Tendo a primeira instância avaliado da legitimidade do Banco de Portugal em se recusar a prestar as informações solicitadas pelo MºPº em sede de inquérito, compete agora ao Tribunal da Relação decidir sobre a justificação dessa escusa.
Ou conforme se refere no Acórdão do STJ de 24-11-2016 (procº nº 1233/13.5YRLSB.S1)[2]:
"A questão da legitimidade da invocação do segredo é da competência da autoridade judicial onde o incidente surgiu. A decisão sobre a quebra do segredo é da competência do tribunal que lhe for superior. O legislador quis que a competência para emitir esse juízo fosse de um tribunal hierarquicamente superior, porque face à natureza da questão, achou por bem estabelecer maior distanciamento e maior qualificação da entidade decisora.
A decisão que o Tribunal da Relação proferiu em primeira mão (de apreciação da justificação da escusa), não deve ser considerada proferida em 1.ª instância, para efeito da al. a) do n.º 1 do art. 432.º do CPP. As decisões que a Relação profere em 1.ª instância não são as decisões apreciadas pela primeira vez, sem excepção, logo na Relação. São as decisões em que a Relação funciona como tribunal de 1.ª instância. Ou seja, quando exerce uma competência que por regra é cometida à 1.ª instância e excepcionalmente, designadamente em atenção à qualidade do arguido, se atribui à Relação (al. a) do n.º 3 do art. 12.º do CPP).
A regulamentação processual que o legislador entendeu fazer, do incidente de quebra de segredo, afasta-se da atribuição normal de competência para actos de investigação ou instrução, e portanto do regime geral de recursos. O legislador antecipou-se a um possível recurso, da decisão que fosse proferida na 1.ª instância, com benefício em termos de celeridade, atribuindo logo competência decisória em primeira mão, à instância para a qual seria interposto o recurso. O acórdão de que se recorreu, proferido pelo Tribunal da Relação ao abrigo do n.º 3 do art. 135.º do CPP, é assim irrecorrível."
Tendo esta Relação competência para decidir se a recusa do Banco de Portugal em prestar as informações solicitadas é ou não justificada resta saber se não se deveria, antes de proferir decisão, dar cumprimento ao disposto no nº 4 do artº 135º CPP e fazer intervir o respectivo organismo profissional.
A resposta é negativa pelos motivos que se encontram muito bem explanados no Acórdão da Relação de Coimbra de 16-12-2009 no procº nº 132/08.7JAGRD-C.C1 que se passa a transcrever:
"A audição do organismo representativo da profissão deve ter lugar antes da decisão sobre a legitimidade do pedido de escusa, como resulta claramente da remissão do n.º 4 para o n.º 2 do artigo 135.º. A razão é esta: o organismo profissional está em condições objectivas para se pronunciar sobre a legitimidade da escusa em face das regras estatutárias profissionais, por exemplo, em face de dúvidas que se possam colocar sobre a inscrição na ordem profissional do requerente da escusa. Nada obsta, contudo, a que também o tribunal superior oiça, sendo necessário, o organismo representativo da profissão, como resulta igualmente da remissão do n.º 4 para o n.º 3 do artigo 135.º.
O n.º 4 do artigo 135.º consagra a preponderância da legislação especial relativa aos organismos representativos das profissões quer quanto aos “termos” da audição desses organismos quer quanto aos “efeitos” da mesma e, portanto, vincula o tribunal à decisão do organismo representativo da profissão sobre o pedido de escusa, nos termos da legislação especial pertinente.
Nos termos da legislação especial, a quebra de segredo pode estar dependente de requisitos específicos fixados nos estatutos, como por exemplo uma autorização prévia do organismo representativo da profissão nesse sentido. A interpretação conjugada do artigo 135.º, n.º 4, com a legislação especial nele referida no sentido de que é atribuída ao organismo de representação profissional a competência para decidir em definitivo sobre a legitimidade e a justificação do pedido de escusa, ficando o tribunal vinculado à decisão do organismo de representação profissional, é inconstitucional, por violar o princípio da independência dos tribunais e o princípio da prossecução da verdade material, próprios de um Estado de Direito, e constituir um encurtamento inadmissível das garantias de defesa (artigos 2.º, 32.º, n.º 1, e 203.º, da CRP). Com efeito, a decisão sobre a quebra do sigilo profissional é uma decisão de ponderação de diversos valores constitucionais em conflito e, portanto, tem natureza constitucional. Por isso, esta decisão deve estar reservada aos tribunais. Por isso também, a vinculação dos tribunais a uma decisão prévia dos organismos representativos da profissão em matéria de natureza constitucional não se compadece com a independência dos tribunais, nem com o princípio da prossecução da verdade material e encurta de forma inadmissível as garantias da defesa. O julgador deve, pois, desaplicar aquelas normas com a interpretação referida, devendo aplicá-las no sentido de considerar a “audição” da decisão do organismo representativo da profissão como não vinculativa. Aliás, é neste exacto sentido que a lei tem sido desde sempre aplicada, como resulta, por exemplo, da jurisprudência sobre o segredo profissional do advogado e do solicitador Acórdão do STJ, de 21.4.2005, in CJ, Acs. do STJ, XIII, 2, 186." - sublinhado nosso
Feita esta resenha legal, doutrinária e jurisprudencial vejamos, então, o caso em apreço.
O Banco de Portugal a quem foi solicitado o levantamento do sigilo bancário, em relação à pessoa que se encontra em investigação criminal, ACF______, invocou motivo de escusa abrigando tal pedido no artº 80º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei nº 298/92 de 31 de dezembro, (doravante "RGICSF") o qual dispõe o seguinte[3]:
"1 - As pessoas que exerçam ou tenham exercido funções no Banco de Portugal, bem como as que lhe prestem ou tenham prestado serviços a título permanente ou ocasional, ficam sujeitas a dever de segredo sobre factos cujo conhecimento lhes advenha exclusivamente do exercício dessas funções ou da prestação desses serviços e não poderão divulgar nem utilizar as informações obtidas.
2 - Os factos e elementos cobertos pelo dever de segredo só podem ser revelados mediante autorização do interessado, transmitida ao Banco de Portugal, ou nos termos previstos na lei penal e de processo penal.
3 - Fica ressalvada a divulgação de informações confidenciais relativas a instituições de crédito no âmbito da aplicação de medidas de intervenção correctiva ou de resolução, da nomeação de uma administração provisória ou de processos de liquidação, excepto tratando-se de informações relativas a pessoas que tenham participado na recuperação ou reestruturação financeira da instituição. - sublinhado nosso
4 - É lícita, designadamente para efeitos estatísticos, a divulgação de informação em forma sumária ou agregada e que não permita a identificação individualizada de pessoas ou instituições.
5 - Fica igualmente ressalvada do dever de segredo a comunicação a outras entidades pelo Banco de Portugal de dados centralizados, nos termos da legislação respectiva." - sublinhado nosso
Considerando o tipo de informação que fora solicitado ao Banco de Portugal dúvidas não podemos ter quanto à sua natureza sigilosa e por isso, quanto à legitimidade do referido Banco em se recusar a prestar tais informações.
No entanto, relembremos o disposto no artº 135º nº 3 do CPP, "o tribunal superior àquele onde o incidente tiver sido suscitado ... pode decidir da prestação de testemunho com quebra do segredo profissional sempre que esta se mostre justificada, segundo o princípio da prevalência do interesse preponderante, nomeadamente tendo em conta a imprescindibilidade do depoimento para a descoberta da verdade, a gravidade do crime e a necessidade de protecção de bens jurídicos."
Sendo legítima a recusa em prestar as informações solicitadas no âmbito do inquérito em apreço, a única forma de impor ao Banco de Portugal que preste tais informações, quebrando, assim, o sigilo bancário é através de decisão judicial que decida pela quebra de tal sigilo.
Para tanto, a decisão judicial tem de considerar o princípio da prevalência do interesse preponderante, isto é, estando em confronto dois interesses legítimos qual dos dois deve ceder perante o outro.
Para avaliar a preponderância dos interesses em jogo a lei manda atender, nomeadamente, mas não só:
- a)à imprescindibilidade do depoimento para a descoberta da verdade;
- b)à gravidade do crime;
- c)à necessidade de protecção de bens jurídicos.
A resolução do conflito de interesses passa assim “pela avaliação da diferente natureza e relevância dos bens jurídicos tutelados por aqueles deveres, segundo um critério de proporcionalidade na restrição, na medida do necessário, de direitos e interesses constitucionalmente protegidos, como impõe o n.º 2 do art. 18.º, da Constituição, e tendo em consideração do caso concreto.” (Ac. do STJ de 21 de Abril de 2005).
Nos presentes autos está em causa descobrir factos cuja prática poderá integrar, pelo menos, um crime de abuso de confiança qualificado p. e p. pelo artº 205º do Código Penal.
O crime previsto no artº 205º do Código Penal tem como pena máxima aplicável até 3 anos de prisão, e, em caso de valor consideravelmente elevado, até 8 anos de prisão.
Ora, no inquérito relativamente ao qual se suscita o sigilo bancário, investigam-se factos referentes a uma denúncia anónima que veio relatar[4] que ACF______, “representante legal do ING Bank NV, Sucursal em Portugal, dando conta que a mesma efectua empréstimos no próprio Banco sem restituição dos montantes e sem avaliação de risco, pressionando os funcionários da instituição bancária nesse sentido…” sendo que “tal informação (bancária) permitirá apurar a efectiva existência de empréstimos bancários que têm por fundamento a denúncia.”
Olhando os vários elementos que a lei oferece para se avaliar qual dos interesses em jogo deve prevalecer constata-se que, não só o crime indiciado, que poderá ser subsumido na factualidade descrita e a apurar é objectivamente grave, com uma moldura penal que pode ir para além dos 5 anos de prisão, como a própria factualidade subjacente é deveras preocupante pois está em causa apurar a existência de um financiamento fraudulento de uma funcionária superior de um banco, que, do que resulta da denúncia, utilizando a sua posição hierárquica dentro do banco, exerce pressões extremas (resta saber se não haverá aqui também uma forma de coacção ou ameaça susceptível de censura penal) sobre os restantes funcionários para conseguir empréstimos de curta duração, sem observar os trâmites internos e sem restituir os valores em causa.
Os factos que se investigam têm, assim, um claro interesse público porquanto estará em causa a violação de regras bancárias que podem, em última instância, colocar em causa não só a confiança na respectiva instituição de credito, e no controle que deve ser exercido pelo Banco de Portugal, como pode levar a uma falta de liquidez do respectivo banco apta a provocar problemas de tesouraria que tem sido observado já em relação a outros bancos.
Para além disto o tipo de crime em causa envolve a prática de actos que se provam, em grande parte, com recurso a documentos bancários e de ficheiros informáticos, neste caso, da Central de Responsabilidades de Crédito (assegurado pelo Banco de Portugal nos termos da sua Lei Orgânica, aprovada pela Lei nº 5/98 de 31-01) que tem, nos termos do artº 1º do DL nº 204/2008 de 14-10, que tem como objecto o seguinte:
"1 a) Centralizar as responsabilidades efectivas ou potenciais de crédito concedido por entidades sujeitas à supervisão do Banco de Portugal ou por quaisquer outras entidades que, sob qualquer forma, concedam crédito ou realizem operações análogas;
- b)Divulgar a informação centralizada às entidades participantes;
- c)Reunir informação necessária à avaliação dos riscos envolvidos na aceitação de empréstimos bancários como garantia no âmbito de operações de política monetária e de crédito intradiário.
2 - A Central de Responsabilidades de Crédito abrange a informação recebida relativa a responsabilidades efectivas ou potenciais decorrentes de operações de crédito, sob qualquer forma ou modalidade, de que sejam beneficiárias pessoas singulares ou colectivas, residentes ou não residentes em território nacional. (...)"
Dúvidas não podem assim restar que a informação solicitada pelo MºPº no âmbito do inquérito ao Banco de Portugal é de vital importância para a descoberta da verdade que também serve os interesses da arguida/suspeita, bem como agilizará a acção penal evitando demoras desnecessárias no tempo de inquérito.
Os elementos pretendidos são também elementos objectivos, despidos de juízos de valor e de pre-conceitos com que muitas das vezes as testemunhas, mesmo as mais bem intencionadas, impregnam os seus depoimentos.
Há, assim, um claro interesse em se obter os elementos em causa sendo que esse interesse, que é também de natureza pública, se sobrepõe ao interesse que o sigilo bancário visa salvaguardar.
É que o sigilo bancário visa proteger a privacidade e identidade de pessoas honestas, não visa encobrir actividades que se suspeitam serem criminosas.
Face ao exposto este Tribunal não tem qualquer dúvida de que o levantamento do sigilo bancário no caso em apreço é não só legítimo como absolutamente necessário para que o Estado possa prosseguir a sua investigação penal, salvaguardar a busca da verdade material e, com respeito pelos interesses da arguida/suspeita, acautelar um interesse público digno de tutela jurídica.
Pelo exposto:
Acorda-se em deferir a dispensa do segredo bancário, determinando-se que o Banco de Portugal faculte ao respectivo processo a informação solicitada pelo DIAP relativamente a ACF______.
Sem tributação.
Lisboa, 20 de Janeiro de 2021.
Florbela Sebastião e Silva
José Alfredo Costa
Vasco Freitas
