0315956 - Tribunal da Relação do Porto

I - A suspensão da pena pode ficar sujeita à condição de pagar determinada importância pecuniária ao ofendido, mesmo quando não tiver deduzido pedido cível. II - Todavia, aquela importância tem de ser fixada em montante que o arguido possa razoavelmente pagar.

Acordam no Tribunal da Relação do Porto No Proc. ../.. do -º Juízo do Tribunal Judicial de....., em processo comum com intervenção do tribunal colectivo, foi proferido acórdão que condenou a arguida Maria..... na pena de 3 (três) anos de prisão, pela prática de um crime de furto qualificado p. e p. pelos art.ºs 202º/f) , 203º e 204º/2-e) do CP . A execução da pena foi suspensa , pelo período de 5 (cinco) anos, sob a condição de a arguida, no prazo de 3 (três) anos, entregar aos ofendidos Alfredo..... e Soledade....., respectivamente, € 6.300,00 (seis mil e trezentos euros) e € 950,00 (novecentos e cinquenta euros). Deste acórdão interpôs recurso a arguida Maria...... Suscita as seguintes questões: a nulidade decorrente da falta de promoção do processo pelo MP – art. 119 al. b) do CPP - impugna a matéria de facto - a qualificação dos factos; a medida da pena; e - a suspensão da execução da pena condicionada ao dever do pagamento da indemnização Respondendo, a magistrada do MP junto do tribunal recorrido pronunciou-se pela improcedência do recurso. Nesta instância, a sra. procuradora-geral adjunta emitiu parecer no sentido do recurso ser rejeitado. Colhidos os vistos, procedeu-se à realização da audiência com observância do formalismo legal. No acórdão recorrido foram considerados provados os seguintes factos: A Arg. trabalhou, como empregada doméstica, em casa dos queixosos Alfredo..... e Soledade....., ids. a fls. 3 e 18, na Rua....., em....., entre 02/06/1997 e 26/09/1997; O Of. Alfredo..... trabalha na “Farmácia.....”, em....., sendo o responsável pela "caixa" e levava com ele diariamente o dinheiro apurado para casa, onde o guardava no quarto que era dos falecidos pais, naquela residência, deixando-o, porém, em cima da cama e em pequenos lotes embrulhados na fita da máquina registadora e na folha do computador, já que o quarto ficava fechado à chave; A Of. Soledade..... tinha, há pouco tempo, comprado a totalidade das mercadorias remanescentes de um supermercado de nome X....., em....., que encerrou, tendo assim em casa grande quantidade de produtos de mercearia, vinhos, etc., que guardava nos "terceiros" da residência; Logo que se apercebeu da existência daqueles bens de mercearia e dinheiro, a Arg. formulou o propósito de, a pouco e pouco, para que os Ofendidos se não apercebessem facilmente, se apoderar dos bens e do dinheiro que lhe fosse possível; Em dias e horas não apurados, mas dentro do período de tempo em que trabalhou na casa dos Ofendidos, e quando estava nessa casa a prestar serviço, aproveitando a ausência destes e o facto de saber que naqueles locais guardavam o dinheiro e as mercearias, a Arg., usando uma chave que, não sendo a própria, também abria a porta em causa, o que conseguiu descobrir após ter experimentado várias chaves, abria esses compartimentos, e foi retirando, fazendo suas, quantias em dinheiro e quantidades de mercearias, que levava para casa, dando-lhes destino que não foi possível apurar; A Arg., de cada um dos lotes diários de dinheiro acima referidos, retirava algumas notas, em quantias que não foi possível apurar, mas sem que os "maços" ficassem alterados na sua forma ou apresentação, pelo que não era imediatamente perceptível que tivessem sido violados; Assim, durante aquele período, apropriou-se a Arg. da quantia de, pelo menos, 1.500.000$00 (um milhão e quinhentos mil escudos); A Arg., devolveu já aos Ofendidos, no total, 255.000$0 (duzentos e cinquenta e cinco mil escudos), repartidos por três entregas, respectivamente, de 23.000$00, 157.000$00 e 75.000$00; Quanto aos bens de mercearia, pela forma acima descrita, a Arg. apoderou-se e fez seus, pelo menos, dos seguintes bens: um queijo da Serra, com o peso aproximado de 02,00 Kg, no valor de 4.500$00; vinte salpicões, no valor total de 40.000$00; dezassete embalagens de carne de vitela, no valor de 27.200$00; carne de leitão, no valor de 10.000$00; oito embalagens de carne de cabrito, no valor de 15.000$00; dezoito chouriças de carne, no valor de 18.000$00; duas dúzias de alheiras, no valor de 2.400$00; três pares de luvas de borracha, no valor de 360$00; duas embalagens de “Cif – casa de banho”, de 500ml., valor de 920$00; seis garrafas de espumante “Leão Dourado”, valor de 5.400$00; cinco garrafas de Vinho “Gatão”, no valor de 2.400$00; uma garrafa de anis escarchado, no valor de 1.040$00; duas garrafas de “Martini” branco seco, no valor de 1.500$00; seis garrafas de vinho branco “Pauliteiros”, no valor de 1.500$00, uma garrafa de brandy “Macieira”, no valor de 1.680$00; duas garrafas de “Whisky”, no valor de 9.000$00; quatro garrafas de vinho do Porto “Ferreira”, no valor de 3.800$00; uma garrafa de brandy “Torres gran reserva”, no valor de 1.400$00; uma garrafa de “Ricard”, no valor de 1.500$00; duas garrafas de vinho do Porto “Lágrima”, no valor de 2.500$00; uma garrafa de “Ponche Leão”, no valor de 850$00; uma garrafa de “Amêndoa Amarga”, no valor de 650$00; três garrafas de “Asti Ricadona”, no valor de 3.150$00; quatro garrafas de vinho verde “Aveleda”, no valor de 1.960$00; duas garrafas de vinho “Dão Grão Vasco”, no valor de 1.100$00; uma garrafa de vinho do Porto “Ferreira reserva”, no valor de 950$00; uma caixa com várias embalagens de “chiclets” "Adams", no valor de 980$00; quatro embalagens de leite creme “Alsa”, no valor de 500$00; embalagens de “Mousse Alsa”, no valor de 1.500$00; três embalagens de “Gelatina Royal”, no valor de 465$00; seis pudins instantâneos “Royal”, no valor de 1.530$00; uma embalagem de “Cola Cao”, de 500 gr., no valor de 495$00; seis embalagens de café “Ricoré”, no valor de 3.360$00; duas embalagens de “Mokambo mistura solúvel”, no valor de 720$00; uma embalagem de “Mokambo mistura solúvel”, no valor de 650$00; três embalagens de “Tofina mistura”, no valor de 1.950$00; doze garrafas de óleo, no valor de 3.060$00; doze latas de sardinha em conserva, no valor de 1.260$00; três caixas de bolachas “Maria - Cuetara”, no valor de 1.350$00; dez litros de azeite, no valor de 7.000$00; tudo com o valor global de 175.870$00 (cento e setenta e cinco mil, oitocentos e setenta escudos), Agiu a Arg. livre e conscientemente, com intenção de se apropriar de bens e dinheiro que sabia que lhe não pertenciam, fê-lo sem o consentimento e contra a vontade dos donos, bem sabendo que a sua conduta era proibida e penalmente punida; A Arg. é de condição social e económica modesta; O seu marido não tem emprego certo e a Arg. trabalha, como auxiliar no Hospital de....., auferindo o salário mensal de € 360,00 (trezentos e sessenta euros), acrescidos de subsídio de refeição, tendo o casal a seu cargo dois filhos, de 12 (doze) e 8 (oito) anos de idade. Considerou-se não provado : Quais os montantes de dinheiro que a Arg. retirou de cada vez que se introduziu no quarto onde se encontrava guardado; Qual o concreto destino que a Arg. deu aos bens e ao dinheiro de que se apoderou. FUNDAMENTAÇÃO 1 – Questão prévia Com a motivação do recurso foram juntos dois documentos tendentes a comprovar encargos mensais da arguida. Tais documentos não podem ser considerados por esta Relação, por várias razões, das quais apenas se apontam duas. Primeiro, porque são extemporâneos – art. 165 nº 1 do CPP . Depois, porque os recursos visam apenas modificar as decisões recorridas e não criar novas decisões sobre matérias ou questões novas que não foram, nem podiam ter sido, suscitadas ou conhecidas pelo tribunal recorrido. É pacífica a jurisprudência no sentido de que "a missão do tribunal de recurso é a de apreciar se uma questão decidida pela tribunal de que se recorreu foi bem ou mal decidida e extrair daí as consequências atinentes; o tribunal de recurso não pode pronunciar-se sobre questão nova, salvo se isso for cometido oficiosamente pela lei" - por todos, acs. STJ de 6-2-87 e de 3-10-89, BMJs 364/714 e 390/408. Por outras palavras, se a relação atendesse ao conteúdo dos documentos estaria, em violação do disposto no art. 355 nº 1 do CPP (“não valem (...) quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência”), a proferir uma decisão nova com base em elementos de prova inexistentes aquando do julgamento. A nulidade decorrente da falta de promoção do processo pelo MP – art. 119 al. b) do CPP Para fundamentar a existência desta nulidade, invoca o recorrente o facto de terem sido “precisos cerca de cinco anos e meio para que o MP deduzisse a acusação”, para além de outros atrasos. Mas a «falta de promoção» a que alude a norma em causa nada tem a ver com os alegados «atrasos» de promoção. O art. 48 do CPP dispõe que “o MP tem legitimidade para promover o processo penal, com as restrições constantes dos arts. 49 a 52”. Significa isto que, com as restrições previstas no CPP, só ao MP compete a titularidade da acção penal, não tendo quaisquer outras entidades legitimidade para promover o procedimento criminal desacompanhadas do MP. Genericamente, pode-se dizer que a nulidade em causa existe sempre que alguém tiver promovido a acção penal à revelia do MP. Improcede, assim, a nulidade invocada. A impugnação da matéria de facto A arguida não observou com rigor as especificações indicadas no art. 412 nº 3 do CPP . Mas são perceptíveis as suas discordâncias relativamente à matéria de facto. Alega ele que foram mal julgados “os factos dados como provados nos pontos 3, 4, 5, 6, 7 e 9”. E diz também porque razão entende ter havido o referido erro de julgamento da matéria de facto: “apenas os ofendidos (...) disseram perante o tribunal a quo os factos dos como provados e ora recorridos”. A arguida reconhece expressamente que foi produzida prova que sustenta os factos que impugna. Simplesmente, por razões várias, não se devia ter considerado os depoimentos dos ofendidos. Entre as várias razões apontadas pela recorrente não está a alegação de que os ofendidos depuseram sobre factos de que não tinham conhecimento directo. Isto é, a arguida ataca a decisão da matéria de facto pela via da falta de credibilidade dos depoimentos, ou, por outras palavras, pela derrogação do princípio da livre apreciação da prova. O recurso pressupõe o entendimento de que, em caso de impugnação da matéria de facto, o tribunal da relação pode fazer um novo julgamento, indicando, mediante a leitura das transcrições feitas, os factos que considera provados e não provados. Porém, como escreveu o Prof. Germano Marques da Silva, talvez o principal responsável pelas alterações introduzidas no CPP pela Lei 59/98 de 25-8, “o recurso em matéria de facto não se destina a um novo julgamento, constituindo apenas um remédio para os vícios do julgamento em primeira instância” – Forum Justitiae, Maio/99. Não concretiza aquele Professor a que vícios se refere, mas alguns poderão ser sumariamente indicados. Por exemplo, se o tribunal a quo tiver dado como provado que A bateu em B com base no depoimento da testemunha Z , mas se da transcrição do depoimento de tal testemunha não constar que ela afirmou esse facto, então estaremos perante um erro manifesto no julgamento. Aproveitando ainda o mesmo exemplo, também haverá um erro no julgamento da matéria de facto se, apesar da testemunha Z afirmar que A bateu em B, souber de tal facto apenas por o ter ouvido a terceiros. Aqui estaremos perante uma indevida valoração de meio de prova proibido ( art. 130 do CPP ), que pode ser sindicada pela relação. O recurso da matéria de facto não se destina a postergar o princípio da livre apreciação da prova, que tem consagração expressa no art. 127 do CPP . A decisão do Tribunal há-de ser sempre uma “ convicção pessoa l – até porque nela desempenham um papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis (v.g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova) e mesmo puramente emocionais” – Prof. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, vol. I, ed.1974, pag. 204. Por outro lado, a livre apreciação da prova é indissociável da oralidade com que decorre o julgamento em primeira instância. Como ensinava o Prof. Alberto do Reis “a oralidade, entendida como imediação de relações (contacto directo) entre o juiz que há-de julgar e os elementos de que tem de extrair a sua convicção (pessoas, coisas, lugares), é condição indispensável para a actuação do princípio da livre convicção do juiz, em oposição ao sistema de prova legal”. E concluía aquele Professor, citando Chiovenda, que “ao juiz que haja de julgar segundo o princípio da livre convicção é tão indispensável a oralidade, como o ar é necessário para respirar” – Anotado, vol. IV, pags. 566 e ss. O art. 127 do CPP indica-nos um limite à discricionaridade do julgador: as regras da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica. Mas afigura-se indubitável que há casos em que, face à prova produzida, as regras da experiência permitem ou não colidem com mais do que uma solução. Se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, ela será inatacável, já que foi proferida em obediência à lei que impõe que ele julgue de acordo com a sua livre convicção. Em suma: ao atacarem a decisão da matéria de facto pela via dum diferente juízo sobre a credibilidade dos diversos depoimentos, o que a recorrentes verdadeiramente põe em causa é o princípio da livre apreciação da prova. A procedência do recurso, tal como estão configurado, pressuporia a revogação ou a não observância do disposto no art. 127 do CPP . Por isso, também nesta parte, é improcedente o recurso. 4 – O crime e a pena Diz a recorrente que apenas cometeu um crime de furto simples p. e p. pelo art. 293 do Cod. Penal, o que teria reflexos óbvios na medida da pena. Mas esta nova incriminação, nos termos da própria motivação, pressuporia a alteração da matéria de facto considerada provada. Mantendo-se esta, não são avançados argumentos no sentido de alterar quer a qualificação dos factos quer a pena fixada. A suspensão da execução da pena condicionada ao dever do pagamento da indemnização É inegável a possibilidade de se suspender a execução da pena mediante a condição de entrega de dinheiro ao ofendido, mesmo quando não tiver sido deduzido pedido cível. Trata-se de um dever expressamente previsto no art. 51 nº 1 al. a) do Cod. Penal. Mas o nº 2 deste artigo dispõe que “os deveres impostos não podem em caso algum representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de exigir”. É o caso destes autos. Ficou provado que “a arguida é de condição social e económica modesta; O seu marido não tem emprego certo e a arguida. trabalha, como auxiliar no Hospital de....., auferindo o salário mensal de € 360,00 (trezentos e sessenta euros), acrescidos de subsídio de refeição, tendo o casal a seu cargo dois filhos, de 12 (doze) e 8 (oito) anos de idade. Ou seja, a arguida pouco mais ganha do que o salário mínimo nacional, tendo de sustentar dois filhos, para além, a espaços, do marido, que não tem emprego certo. O montante fixado no acórdão recorrido, como condição da suspensão (€ 7.250), é cerca de metade do que ela previsivelmente irá ganhar durante os três anos em que tem de fazer o pagamento. Aceitando-se que o salário mínimo nacional corresponde ao valor abaixo do qual não é possível uma subsistência digna, o dever imposto no acórdão recorrido é desproporcionado e injustificado. É que, embora este dever vise a reparação do mal do crime (e nessa medida a tutela dos interesses do ofendido), não pode ser esquecido que ele não deixa de participar da natureza penal do instituto da suspensão. Na decisão não há apenas que atender aos interesses do ofendido, havendo também que ponderar se, no caso concreto, o dever é imposto pelas finalidades da punição visadas com a suspensão – cfr. art. 50 nº 1 do Cod. Penal. A primeira finalidade politico-criminal que a lei visa com o instituto da suspensão é o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes – v. Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crimes, pag. 331 e ss. Não se vê que essa finalidade seja melhor cumprida com a imposição à arguida de pagamento de quantias correspondentes a metade do seu vencimento durante três anos. Procede, assim, o recurso nesta parte. DECISÃO Os juizes do Tribunal da Relação do Porto, concedendo provimento parcial ao recurso, revogam o acórdão recorrido na parte em que subordinou a suspensão da execução da pena ao pagamento de quantias em dinheiro aos ofendidos. No mais confirmam a decisão recorrida. Custas pela recorrente, fixando-se em 3 UCs a taxa de justiça. Porto, 04 de Fevereiro de 2004 Fernando Manuel Monterroso Gomes Ângelo Augusto Brandão Morais José Carlos Borges Martins Joaquim Costa de Morais