0766/05 - Supremo Tribunal Administrativo

Os critérios e factores de avaliação das propostas e da adjudicação de um concurso público devem constar do respectivo Anúncio e Programa do Concurso, nada impedindo que o júri do concurso estabeleça sub-critérios, sub-factores e grelhas de pontuação numérica ou percentual de tais critérios ou factores, os quais terão, no entanto, de ser fixados em acta e comunicados aos concorrentes antes da abertura das propostas, sob pena de violação dos princípios da igualdade, da transparência, da justiça e da imparcialidade.

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO:

1- A…, intentou no TAC do Porto recurso contencioso de anulação que dirigiu contra a deliberação de 03.09.2002 da CÂMARA MUNICIPAL DE ESPINHO que adjudicou à sociedade B…., a concessão de exploração do equipamento sito no Edifício Parque ….

2- Por sentença de 02.03.05 (fls. 142/149), com fundamento em “violação dos princípios da transparência e da legalidade” foi anulada a deliberação contenciosamente impugnada.

Não se conformando com tal decisão, dela veio a CÂMARA MUNICIPAL DE ESPINHO, interpor recurso jurisdicional que dirigiu a este STA tendo, na respectiva alegação, formulado as seguintes CONCLUSÕES:

I- A fixação e adopção dos sub-critérios que foram utilizados na apreciação das propostas a concurso ocorreu antes da abertura da apreciação das propostas apresentadas.

II- O concurso não se enquadra no âmbito do Dec-Lei nº 197/99, de 8 de Junho, regendo-se pelo seu programa e anúncio de concurso e pelos princípios gerais do Direito Administrativo.

III- Tendo o concurso um procedimento próprio e distinto, são-lhe inaplicáveis as limitações temporais previstas nos artº 94º e 114º do DL 197/99.

IV- Sendo-lhe assim inaplicável a proibição de adopção de subcritérios de avaliação no momento em que o foi.

V- Também não foi alterada a configuração do concurso como presente a todos os concorrentes, nem se alteraram as condicionantes da preparação e apresentação das suas propostas.

VI- A falta prévia de comunicação aos concorrentes não violou os princípios da transparência e da publicidade pois, respeitados os critérios estabelecidos, ficando inalterada a configuração do concurso como presente a todos os concorrentes, ficaram inalterados os critérios de adjudicação e as condições essenciais do contrato a celebrar.

VII- Não foi invocado, nem considerado na sentença, que em algum ponto, acto ou decisão do concurso a necessária imparcialidade tenha sido violada, pelo que também não ocorreu qualquer violação do princípio da imparcialidade.

VIII- Mesmo na hipótese de ter ocorrido uma ilegalidade no procedimento esta não deveria determinar a anulação do acto de adjudicação pois também é evidente que o suprimento do vício não alteraria o resultado do concurso.

IX- A sentença deu como assente que os subcritérios adoptados não subverteram os critérios-base, nem os alteraram.

X- O Júri demonstrou qual foi o seu percurso de análise e decisório, tornando-o objectivo e apresentando uma classificação final que teve em conta, finalmente e apenas, os três critérios base apresentados no programa de concurso.

XI- Não tendo sido apresentado qualquer motivo ou fundamento para alterar as pontuações e classificação final atribuídas não podia a sentença concluir ou ponderar que a classificação dos concorrentes no critério a qualidade do equipamento proposto fosse diferente da atribuída.

XII- Não foi alegado pela recorrente, nem comprovado, que a classificação deste critério devia ser diferente.

XIII- A recorrida alegou e demonstrou que não haveria diferenças de classificação se os sub-critérios não existissem ou fossem utilizados.

XIV- Se os Sub-critérios desaparecessem do processo o resultado da apreciação da recorrente, como resulta da classificação dos três critérios base, concluiria sempre pela mesma classificação.

XV- É notório e fica demonstrado que, mesmo a existir uma ilegalidade do procedimento, esta não determina a anulação do acto de adjudicação pois é evidente que o suprimento do vício não alteraria o resultado do concurso.

XVI- A sentença recorrida violou, deste modo, os princípios do ónus da prova inseridos no art.º 342º do Cód. Civil.

XVII- Aplicou incorrectamente ao concurso em causa os preceitos do DL 197/99 bem como a proibição temporal de adopção de subcritérios de avaliação.

XVIII- Aplicou também incorrectamente os princípios da transparência, da publicidade e da imparcialidade.

XIX- E não aplicou, como devia, o princípio do aproveitamento dos actos administrativos.

Termos em que deve ser revogada a sentença recorrida e negado provimento ao recurso contencioso.

3- Em contra-alegações a recorrida A... (fls. 182/186 que se reproduzem), CONCLUIU nos seguintes termos:

I- Os sub-critérios fixados são ilegais, por não terem sido atempadamente comunicados aos concorrentes, violando os princípios da legalidade e da transparência;

II- A não comunicação dos sub-critérios prejudicou os concorrentes, por não lhes permitir adequar as suas propostas às exigências do júri;

III- Se não fossem considerados os sub-critérios ilegais, a classificação do concurso seria ordenada de forma diferente, ficando a ora recorrida em primeiro lugar;

IV- O sub-critério “componente estrutural” é ainda ilegal por erigir em critério de classificação uma obrigação dos concorrentes e por não ter qualquer correspondência lógica com o critério base “qualidade do equipamento proposto” que pretendia concretizar e densificar.

Termos em que deve ser negado provimento ao recurso.

4- Neste Tribunal, o Excelentíssimo Magistrado do Ministério Publico emitiu parecer a fls. 197/200 cujo conteúdo se reproduz, no sentido de ser negado provimento ao recurso.

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Cumpre decidir:

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5- MATÉRIA DE FACTO:

Resulta dos autos o seguinte:

I- Por anúncio publicado no DR – III série de 16.07.2002, foi aberto “concurso público para a concessão de exploração do equipamento sito no edifício do Parque …” no qual, além do mais, se referia o seguinte:

“1.

1.1. - A entidade adjudicante do concurso público é a Câmara Municipal de Espinho.

(...)

2.2- O presente concurso tem por objectivo a concessão da exploração de um espaço destinado a estabelecimento de restauração e bebidas.

(...)

12- CRITÉRIOS DE ADJUDICAÇÃO - CRITÉRIOS DE APRECIAÇÃO DAS PROPOSTAS PARA ADJUDICAÇÃO:

1) - Valor da Prestação – 40%;

2) - Qualidade do equipamento proposto – 30%;

3) - Qualidade do serviço proposto e experiência profissional – 30%”

(...)”.

(doc. de fls. 11 a 17v do Proc. instrutor).

II- Dá-se por reproduzido o teor do Programa do concurso que consta de fls. 12 a 20 destes autos, onde, além do mais consta o seguinte:

“(...)

10.1- As propostas e os documentos que as acompanham devem ser entregues até às 12 horas do 31º dia a contar da data da publicação do respectivo anúncio no DR, em que a contagem dos 31 dias serão seguidos, incluindo sábados, domingos e feriados...”

(...)

12- CRITÉRIOS DE ADJUDICAÇÃO - CRITÉRIOS DE APRECIAÇÃO DAS PROPOSTAS PARA ADJUDICAÇÃO:

1) - Valor da Prestação – 40%;

2) - Qualidade do equipamento proposto – 30%;

3) - Qualidade do serviço proposto e experiência profissional – 30%”

(...)

16- OBRAS DE MANUTENÇÃO E CONSERVAÇÃO DO ESTABELECIMENTO:

16.1- As obras de reparação, conservação e beneficiação de que o edifício carece e venha a carecer, internas, externas e de qualquer natureza, e, bem assim, quanto ao respectivo apetrechamento de mobiliário e utensílios, serão sempre da exclusiva responsabilidade do concorrente a que a concessão venha a ser adjudicada, sendo executadas por este mediante projecto a submeter e a aprovar pelo município, que, gratuitamente, fará a competente fiscalização técnica através do respectivo serviço municipal.

16.2- Mediante vistoria técnica municipal, a Câmara pode ordenar ao adjudicatário, sempre que o entenda necessário, a execução das obras e reparações que ache adequadas à boa conservação do edifício e equipamento, podendo a não observação dessas instruções ser fundamento bastante para a resolução do contrato. O concessionário também é responsável pelo espaço público envolvente do edifício, que se obriga a ter sempre em bom estado de limpeza e conservação.

(...)”

III- No dia 14.08.2002, conforme “ACTA DA FIXAÇÃO DOS SUBCRITÉRIOS A TER EM CONTA NA ANÁLISE DE PROPOSTAS NO CONCURSO PÚBLICO PARA A CESSÃO DA EXPLORAÇÃO DO EQUIPAMENTO SITO NO PARQUE …” reuniu o Júri do Concurso “a fim de deliberarem sobre os subcritérios a ter em conta na análise das propostas apresentadas” tendo deliberado o seguinte:

“O Júri do Concurso considerando que se encontram definidos no ponto 12 do programa do concurso os critérios para análise das propostas dos concorrentes.

Considerando ainda que, os referidos critérios necessitam de ser aperfeiçoados, através da introdução de subcritérios, com vista a uma maior objectividade na análise das propostas.

O Júri do concurso deliberou acrescentar subcritérios aos critérios definidos no ponto 12 do programa do Concurso, a saber:

1- Valor da prestação ...........................................................40%;

2- Qualidade do Equipamento proposto ............................. 30%;

a) - Componente Certificação ........................................ 15%;

b) – Componente Estrutural .......................................... 15%;

3- Qualidade do Serviço Proposto e Experiência profissional .. 30%

a) Componente Qualidade do Serviço em Geral (Adequação do Serviço Proposto ao Fim do Estabelecimento) ................................................... 15%;

b) Experiência Profissional ..........................................15%

Mais deliberou fixar a forma de avaliação dos subcritérios acima referenciados:

1- Componente certificação:

a) – O concorrente apresenta todos os equipamentos certificados (certificação ISO)....... ...................................................................... 5

b) -Apresenta alguns ................................................................... 3

c) –Não apresenta nenhum ............................................................ 1

2- Componente Estrutural (Obras de recuperação e Restauro/Obras de Conservação, Manutenção e Beneficiação)

a) O concorrente propõe-se realizar obras de recuperação e restauro .... 5

b) Apenas se propõe realizar obras de manutenção e beneficiação......... 3

c) Não se propõe realiza obras ..................................................... 1

3- Componente Qualidade do Serviço (Adequação do serviço proposto ao fim do estabelecimento):

1- É completamente adequado ao fim ....................................... 5

2- É razoavelmente adequado .................................................... 3

3- Não é adequado ...................................................................... 1

4- Componente Experiência Profissional:

1- Com forte experiência no ramo do sector .................................... 5

2- Com alguma experiência .......................................................... 3

3- Sem experiência ........................................................................ 1

Para os devidos efeitos, considera-se:

1) Valor da Prestação: Prestação (renda) pecuniária proposta pelo concorrente. Não são tidas em consideração quaisquer importâncias pecuniárias variáveis a atribuir consoante percentagem de lucro anual.

2) – Componente certificação: A apresentação, por parte dos concorrentes, de equipamento adequado para o fim do estabelecimento devidamente certificado (norma OISO);

3) – Componente Estrutural: A realização, por parte dos concorrentes, de obras de recuperação e restauro e ou beneficiação, conservação ou manutenção no edifício a concessionar;

4) – Forte experiência no ramo ou sector: A exploração de dois ou mais estabelecimentos similares por parte dos candidatos;

5) - Alguma experiência: A exploração de 1 estabelecimento similar por parte dos candidatos.”

(doc. de fls. 36/37 do PA apenso).

IV- Todas as propostas dos candidatos, incluindo a do recorrente contencioso foram apresentadas no dia 16.08.2002, com excepção da proposta da co-recorrida B…., que foi apresentada no dia 14.08.2002 - (cf. doc. de fls. 38/41 do PA).

V- No acto público, que decorreu no dia 19.08.2002, foi admitida a proposta da recorrente, bem como a de mais 3 concorrentes, entre os quais a da co-recorrida B…. - (doc. de fls. 42/43 do PA).

VI- Por ofício datado de 22.08.2002, a entidade recorrida notificou a ora recorrente para no prazo de 5 dias se pronunciar sobre o projecto de decisão final - (fls. 46 do PA).

VII- No âmbito da Análise das Propostas a proposta apresentada pela recorrente foi classificada em 3º lugar e a proposta apresentada pela concorrente B…. em 1º lugar - (cf. fls. 28/34 do PA cujo teor se reproduz).

VIII- A recorrente pronunciou-se sobre o projecto de decisão nos termos que constam de fls. 52/55 do PA cujo teor se reproduz.

IX- Em reunião extraordinária da C.M. de Espinho realizada em 03.09.2002, foi deliberado, por maioria, concordar com a deliberação do Júri do Concurso e consequentemente, adjudicar a concessão da exploração em causa à firma B…, nas condições da proposta apresentada (fls. 113/115 do PA).

X- Pelo ofício nº 6360, de 12.09.2002, foi comunicado à recorrente que o Júri decidiu manter a classificação inicialmente atribuída aos concorrentes e constante do relatório da análise das propostas (fls. 76 a 81 do PA cujo teor se reproduz).

+

6- DIREITO:

Vem impugnado nos presentes autos a deliberação de 03.09.2002 da CÂMARA MUNICIPAL DE ESPINHO que, no âmbito de um concurso público aberto para o efeito, adjudicou à concorrente sociedade B…., “a concessão de exploração do equipamento sito no edifício do Parque …”.

A sentença recorrida, com fundamento em “violação dos princípios da transparência e da legalidade” anulou a deliberação contenciosamente impugnada por nela se ter entendido que, não estando em causa a proibição das entidades adjudicantes em desdobrar os critérios-base com a consequente fixação de sub-critérios (o que o júri se limitou a fazer), acabou no entanto por anular a deliberação recorrida considerando que aquele procedimento do júri (fixação de sub-critérios, sub-factores e grelhas de pontuação numérica ou percentual dos factores de adjudicação) não foi dado a conhecer aos concorrentes antes da abertura das propostas com o que teria sido violado o princípio da transparência e da imparcialidade.

Considerou em seguida a sentença recorrida que a “ilegalidade resultante pela fixação de sub-critérios de avaliação sem comunicação aos concorrentes antes da abertura das propostas”, não se podendo concluir, face à prova produzida nos autos “que o suprimento do vício não alteraria o resultado final do concurso”, concluiu no sentido de na situação não poder “operar o princípio do aproveitamento dos actos administrativos” emergindo, por conseguinte “a violação do princípio da transparência e da legalidade invocados pela recorrente e que determina a anulação da deliberação impugnada”.

Perante as conclusões da alegação, vejamos se assiste razão à recorrente quando se insurge contra o assim decidido:

No que respeita aos “critérios de adjudicação”, quer o anúncio publicado no DR quer o Programa do Concurso, no ponto 12 estabeleciam o seguinte:

“CRITÉRIOS DE ADJUDICAÇÃO - CRITÉRIOS DE APRECIAÇÃO DAS PROPOSTAS PARA ADJUDICAÇÃO:

1) - Valor da Prestação – 40%;

2) - Qualidade do equipamento proposto – 30%;

3) - Qualidade do serviço proposto e experiência profissional – 30%”

Todavia, em reunião do dia 14.08.2002, ou seja no mesmo dia em que foi apresentada a proposta vencedora da co-recorrida B…. (as restantes propostas foram apresentadas dois dias depois - dia 16.08.2002) (cf. ponto 3 da matéria de facto), o “O Júri do Concurso”, nos termos do constante no ponto III) da matéria de facto, “deliberou acrescentar subcritérios aos critérios definidos no ponto 12 do programa do Concurso”, fazendo-o nos seguintes termos:

6.1- No que respeita ao critério “Valor da Prestação” que nos termos do aviso de abertura do concurso tinha uma valência de 40%, o júri do concurso limitou-se a definir que, para efeito de avaliação do “valor da prestação” se deveria considerar o seguinte: “Prestação (renda) pecuniária proposta pelo concorrente. Não são tidas em consideração quaisquer importâncias pecuniárias variáveis a atribuir consoante percentagem de lucro anual.”.

6.2- No que respeita ao critério “Qualidade do Equipamento proposto” que nos termos do aviso de abertura do concurso tinha uma valência de 30%, o júri do concurso decidiu dividir esse critério em dois subcritérios, atribuindo a cada um deles idêntica valoração a saber:

Componente Certificação - 15%;

Componente Estrutural - 15%;

No tocante à “Componente certificação” o júri deliberou ainda que esse subcritério devia ser avaliado da seguinte forma:

a) - O concorrente apresenta todos os equipamentos certificados (certificação ISO) - 5

b) - Apresenta alguns – 3

c) - Não apresenta nenhum – 1

Deliberou ainda que para efeitos desta componente “certificação” se deveria considerar “A apresentação, por parte dos concorrentes, de equipamento adequado para o fim do estabelecimento devidamente certificado (norma OISO)”.

6.2. a) - Por sua vez e no tocante à “Componente Estrutural (Obras de recuperação e Restauro/Obras de Conservação, Manutenção e Beneficiação)” deliberou ainda que esse subcritério devia ser avaliado da seguinte forma:

a) O concorrente propõe-se realizar obras de recuperação e restauro - 5

b) Apenas se propõe realizar obras de manutenção e beneficiação - 3

c) Não se propõe realizar obras - 1

Deliberou ainda o júri que para efeitos da componente “estrutural” se deveria entender ou considerar “restauro e ou beneficiação, conservação ou manutenção no edifício a concessionar”.

6.3- Por último e no que respeita ao critério “Qualidade do Serviço Proposto e Experiência profissional” que nos termos do aviso de abertura do concurso tinha uma valência de 30%, o júri do concurso decidiu dividir esse critério em dois subcritérios, atribuindo a cada um idêntica valoração, a saber:

a) Componente Qualidade do Serviço em Geral (Adequação do Serviço Proposto ao Fim do Estabelecimento) - 15%;

b) Experiência Profissional - 15%

No tocante à “Componente Qualidade do Serviço (Adequação do serviço proposto ao fim do estabelecimento)” o júri deliberou que esse subcritério devia ser avaliado da seguinte forma:

1- É completamente adequado ao fim - 5

2- É razoavelmente adequado - 3

3- Não é adequado - 1

6.3. a) - Relativamente à “Componente Experiência Profissional” o júri deliberou ainda que esse subcritério devia ser avaliado da seguinte forma:

1- Com forte experiência no ramo do sector - 5

2- Com alguma experiência - 3

3- Sem experiência - 1

No que respeita a esta última componente “Experiência Profissional” o júri deliberou ainda definir o que se entende por “Forte experiência no ramo ou sector” – “A exploração de dois ou mais estabelecimentos similares por parte dos candidatos” – bem como o que se deve considerar como “Alguma experiência” – “A exploração de 1 estabelecimento similar por parte dos candidatos.”

6.4- Do antecedente relato facilmente se chega à conclusão que e em termos gerais o júri do concurso ao deliberar nos referidos termos, acabou por alterar, dando uma expressão inovatória aos critérios previamente fixados quer no aviso, quer no Programa do Concurso. E daí que o júri do concurso, na apreciação das propostas, tenha adoptado regras ligeiramente diversas das inicialmente fixadas.

Desde logo e no tocante ao critério “Valor da Prestação” ao estabelecer que “Não são tidas em consideração quaisquer importâncias pecuniárias variáveis a atribuir consoante percentagem de lucro anual” o júri está a afastar-se e a inovar relativamente à regra inicialmente fixada no aviso de abertura do concurso e respectivo programa.

O mesmo aconteceu, por exemplo, no tocante ao critério “Qualidade do Equipamento Proposto” que o júri do concurso decidiu dividir em dois subcritérios “componente certificação” e “Componente Estrutural (Obras de recuperação e Restauro/Obras de Conservação, Manutenção e Beneficiação)” a respeito do qual o Júri do Concurso ao estabelecer que este último subcritério devia ser avaliado com a pontuação de 5, 3 e 1, conforme o concorrente se propusesse “realizar obras de recuperação e restauro”, “realizar obras de manutenção e beneficiação” ou “Não se propõe realizar obras” acabou por introduzir uma significativa alteração ao que previamente fora fixado no Programa do Concurso, já que este – no ponto 16 – estabelecia que “As obras de reparação, conservação e beneficiação de que o edifício carece e venha a carecer... serão sempre da exclusiva responsabilidade do concorrente a que a concessão venha a ser adjudicada (16.1)” podendo a Câmara ordenar ao adjudicatário, “a execução das obras e reparações que ache adequadas à boa conservação do edifício e equipamento, podendo a não observação dessas instruções ser fundamento bastante para a resolução do contrato” (16.2). Ou seja, aquilo que e em princípio constituía uma obrigação dos candidatos face ao Programa do Concurso, acabou por ser erigido em subcritério pelo Júri do Concurso.

Também, no que respeita à experiência profissional, é o próprio júri a determinar que a “forte experiência no ramo ou sector” ocorre quando se verifique por parte do candidato “a exploração de dois ou mais estabelecimentos sigilares”, implicando “alguma experiência” apenas a “exploração de um estabelecimento similar” introduzindo assim novas regras com as quais os candidatos não podiam contar no momento em que elaboraram as respectivas propostas, vendo-se por conseguinte impossibilitados de as adaptarem aos termos ou aos critérios estabelecidos pelo júri e que estiveram na base da atribuição da classificação final.

Aliás, é o próprio júri do concurso que na respectiva acta acaba por reconhecer que introduziu, fixando ele próprio subfactores ou subcritérios de apreciação das propostas dos concorrentes.

Também a entidade recorrente não nega tal realidade já que, na respectiva alegação, visando sustentar a legalidade do acto impugnado nos autos, alicerça essencialmente a sua defesa no facto de, segundo refere, “a fixação e adopção dos sub-critérios que foram utilizados na apreciação das propostas a concurso” ter ocorrido “antes da abertura da apreciação das propostas apresentadas.” e que “o concurso não se enquadra no âmbito do Dec-Lei nº 197/99, de 8 de Junho, regendo-se pelo seu programa e anúncio de concurso e pelos princípios gerais do Direito Administrativo, sendo-lhe assim inaplicável a proibição de adopção de subcritérios de avaliação no momento em que o foi” (cf. cl. I) a IV).

A propósito de o concurso se não enquadrar no âmbito do aludido diploma, decidiu-se na sentença recorrida (aspecto que não vem questionado no recurso), que “Não é aplicável ao procedimento em apreço nos autos o regime do DL nº 197/99, de modo que, ao concurso em equação é apenas aplicável a disciplina do seu próprio programa e naturalmente, os princípios gerais do Direito Administrativo”.

Mesmo que se entenda que ao concurso público em referência nos autos não é aplicável o DL 197/99, tal não significa, como sustenta a recorrente nas conclusões da alegação, que ao concurso em apreço seja inaplicável a proibição de adopção de subcritérios de avaliação no momento em que o foi, já que tal proibição pode decorrer, como se entendeu na sentença recorrida, de outras normas legais ou princípios do “Direito Administrativo” princípios esses que a própria recorrente reconhece serem aplicáveis à situação em apreço.

Aliás os artº 7º e sgs. do DL 197/99, de 8/6, mais não são do que a concretização ou a expressão dos princípios consagrados nomeadamente no artº 266º da CRP, pelo que não se vislumbram razões para que esses princípios não sejam aplicáveis a todo e qualquer procedimento concursal.

Verificado que pelo júri do concurso foram criados subcritérios de apreciação que se afastam significativamente das regras inicialmente fixadas e lhe incutem determinadas características inovatórias, não podemos deixar de concluir no sentido de que, como se entendeu na sentença recorrida, ocorreu efectiva violação dos princípios que determinaram a anulação do acto impugnado nos autos - “violação dos princípios da transparência e da legalidade” princípios esses a que a entidade recorrente deve obediência já que eles regem toda e qualquer actividade da Administração Pública (cfr. artº 3º a 6º do CPA e artº 266º nº 2 da CRP).

A salvaguarda do princípio da transparência concursal, como se entendeu no Ac. deste STA de 23.05.06, rec. 1.328/03 “constitui uma garantia preventiva da imparcialidade, impõe que a Administração actue de forma a dar uma imagem de objectividade, isenção e equidistância dos interesses em presença, de molde a projectar para o exterior um sentimento de confiança, tudo de molde a que nenhuma dúvida possa subsistir relativamente à sua actuação”.

Assim e dentro dos princípios contidos nas citadas disposições e no âmbito dos concursos públicos, não deixa de ter significativo e primordial relevo o respeito pelo princípio da “imparcialidade” através do qual o que se visa fundamentalmente acautelar, como se escreveu no acórdão de 09-12-2004 (Rec. 0594/04), “é uma actuação isenta, objectiva, neutral, independente, sem favoritismos nem privilégios, sem perseguições, em suma, sem a representação de factores de ponderação diferentes daqueles que formam o núcleo do interesse juridicamente protegido.”.

É certo que, como reconhece a recorrente “a fixação e adopção dos sub-critérios que foram utilizados na apreciação das propostas a concurso” ocorreu “antes da abertura da apreciação das propostas apresentadas.” mas também não podemos esquecer que os mesmos foram fixados no mesmo dia em que um dos candidatos, por sinal o candidato vencedor, apresentou a sua proposta e apenas dois dias antes de os restantes candidatos as terem apresentado (cf. pontos III) e IV da matéria de facto).

E, sendo assim e apresentando-se os subcritérios fixados pelo júri do concurso com conteúdo inovador relativamente às exigências previamente fixadas no aviso e programa do concurso, a criação daqueles subfactores acabaram por constituir “critérios surpresa” para os concorrentes.

O que desvirtua, como se entendeu no Ac. de 01.10.03, Rec. 48.035 “pelo menos num plano potencial, as regras da sã concorrência.” E acrescenta-se no mesmo aresto: “A adjudicação feita nessas condições não pode deixar de estar viciada. Em causa está, naturalmente o princípio da imparcialidade da Administração, a que a mesma está adstrita por força do disposto no art. 266º, nº 2, da CRP e no art. 6º do CPA. Mas não no sentido de que ela materializa, em si mesma, a prática de um acto de favor para com o adjudicatário, visto que nada a esse respeito se provou, mas na dimensão de transparência que o princípio comporta, e que tem recebido tratamento com foros de alguma autonomia na Jurisprudência deste Supremo Tribunal”.

A violação dos referidos princípios, como se entendeu ainda no Ac deste STA (Pleno) de 12.11.2003, Rec. 31.806 “consuma-se pela criação do risco ou perigo de quebra do dever de imparcialidade” ou seja, basta o mero perigo ou risco de postergação desses valores e princípios para inquinar a actividade do órgão administrativo.

Aliás, subordinado ao princípio da “transparência e da publicidade” determina o artº 8º do DL 197/99, que “o critério de adjudicação e as condições essenciais do contrato que se pretende celebrar devem estar definidos previamente à abertura do procedimento e ser dados a conhecer a todos os interessados a partir da data daquela abertura”.

Daí se depreende que não basta que o Júri defina e se vincule a determinados critérios classificativos antes da apreciação das propostas dos candidatos, é também necessário que estes os conheçam bem nomeadamente antes de elaborarem e apresentarem as respectivas propostas.

Como se entendeu no Ac. de 09.12.2004 “Será essa uma maneira de a Administração mostrar isenção e imparcialidade e revelar o verdadeiro espírito de transparência concursal: mostrar que não está a privilegiar nenhum dos candidatos em detrimento de outros. Por outro lado, será essa também uma forma de permitir que cada um deles, quando seja o caso, oriente a sua estratégia” de modo a incluir nas propostas os elementos que “considere terem maior ou menor peso no cômputo final classificativo”.

Na situação em apreço, como se referiu, a actuação da Comissão de Análise das Propostas além envolver alteração das regras fixadas no programa do concurso, não diligenciou no sentido das alterações operadas serem comunicadas aos concorrentes antes da apresentação e abertura das propostas, não lhe tendo sido dada a possibilidade de organizarem ou adaptarem as suas propostas aos métodos ou critérios fixados pelo júri do concurso.

E, sendo assim, a violação dos princípios da transparência e da imparcialidade não podem deixar de ser tidos como violados na medida em que os aludidos subcritérios foram fixados no mesmo dia em que um dos candidatos – o candidato vencedor - apresentou a sua proposta e apenas dois dias antes de as restantes propostas terem sido apresentadas.

Ainda que não seja o caso, é possível em situações idênticas à ora em apreço que o conteúdo de uma proposta já elaborada venha por qualquer forma ou meio a chegar ao conhecimento de algum ou alguns dos elementos que constituem o júri do concurso, com eventual possibilidade de adaptação dos critérios ou das regras do concurso a essa proposta caso eventualmente se pretenda favorecer essa proposta.

Como se salientou no citado acórdão “basta neste caso admitir a possibilidade de um tal desrespeito criar um perigo de lesão e de actuação parcial para constituir fundamento bastante para a anulação, mesmo que se desconheça em concreto a efectiva violação dos interesses de algum dos concorrentes.”.

Como também se disse acórdão de 13-01-2005 (Rec. 0730/04), essencialmente, “o que se visa evitar é a prática de certas condutas da Administração que possam ser tidas como susceptíveis de afectar a imagem pública de imparcialidade, independentemente de precisar de se se saber se na mente dos membros do órgão em causa esse tenha ou não sido o desígnio que os norteou”.

Daí o podermos concluir que os aludidos princípios, nomeadamente o princípio da imparcialidade e da transparência, consagrados nos artº 266º/2 da CRP, artº 6º do CPTA e 8º do DL 197/99 exigem que as regras determinantes da adjudicação além de nunca podem ser fixadas ou alteradas depois de as propostas ou algumas das propostas serem ou poderem ser do conhecimento da Comissão de Análise, assim se evitando a possibilidade de as regras ou critérios serem adaptados à situação concreta da proposta de um ou outro dos candidato que eventualmente se pretenda beneficiar, elas também não podem ser alteradas sem aos candidatos ser dada a possibilidade ou oportunidade de as poderem adaptar às exigências das regras concursais posteriormente definidas ou alteradas.

Como se entendeu ainda no Ac. de 03.12.2002, Rec. 1.603/02, os princípios da transparência e da publicidade do artigo 8.º do DL 197/99, visam precisamente “evitar que os concorrentes sejam surpreendidos depois da apresentação das propostas com a introdução de algum elemento relevante para a ponderação da respectiva valia que não tivesse sido anunciado nos documentos que servem de base ao procedimento e são inicialmente publicitados e disponibilizados.”.

Diga-se por fim que neste momento não é possível afirmar ou concluir no sentido de que o resultado do concurso não sofreria qualquer relevante alteração caso aos concorrentes tivessem sido atempadamente comunicados os subcritérios entretanto fixados pelo júri do concurso e que estiveram na base da classificação atribuída, dando-lhe assim oportunidade de adaptarem as suas propostas às exigências contidas nos aludidos subcritérios.

Daí que seja de concluir pela improcedência das conclusões da recorrente com a consequente improcedência do recurso.

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8- Termos em que ACORDAM:

a) - Negar provimento ao recurso jurisdicional.

b) - Sem custas.

Lisboa, 11 de Outubro de 2006. - Edmundo Moscoso (relator) - Rosendo José – São Pedro.