IIO Direito
As conclusões formuladas pelo recorrente delimitam o âmbito do recurso.
São apenas as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas respectivas conclusões que o tribunal de recurso tem de apreciar, conforme Prof. Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal” III, 2.ª Ed., pág. 335 e Ac. do STJ de 19/6/1996, in BMJ n.º 458, pág. 98, sem prejuízo das de conhecimento oficioso, as quais deve conhecer e decidir sempre que os autos reúnam os elementos necessários para tal.
QUESTÕES A DECIDIR:
- a)Da impugnação da matéria de facto e erro notório na apreciação da prova
- b)Medida da pena
- c)Indemnização arbitrada oficiosamente à vítima.
APRECIANDO:
a) Da impugnação da matéria de facto e erro notório na apreciação da prova
Alega o recorrente neste segmento do recurso que o tribunal a quo motivou a sua decisão, da matéria de facto dada como provada que levou à condenação do arguido apenas e tão só nas declarações para memória futura da menor.
Sustenta que analisada a prova gravada, as mesmas declarações apresentam-se contraditórias e não coincidentes com a realidade dos factos.
Adianta ainda que não resultou provado que o arguido tenha enviado uma mensagem à menor com o teor:
"lava-te e vai para a minha cama que não perdes nada".
A tia da menor apenas afirma que a menor lhe mandou a mensagem, ma que não a viu no telemóvel da menor.
Dos depoimentos da mãe e do irmão da menor resulta que estes nunca se aperceberam de qualquer situação anormal, pois se tivessem acontecido teriam denunciado o arguido.
Conclui que existe contradição entre a prova realizada e a decisão proferida, não havendo elementos probatórios que levem a concluir que o arguido tenha praticado qualquer crime.
O arguido pretende impugnar a matéria de facto provada, por erro de julgamento quanto aos factos dados como provados, que determinaram a sua condenação, sem os especificar.
É o que se deduz quando refere que a prova gravada não corresponde à matéria de facto dada como provada.
Por outro lado, põe em causa a apreciação e valoração que o tribunal deu às declarações da menor para memória futura.
Nos termos do art. 412.º, n.º1, do CPP, a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido.
As conclusões da motivação de recurso, como decorre do art. 412.º, n.º 1, do CPP, na medida em que traduzem o pedido ou pedidos formulados ao tribunal de recurso, devem ser concisas, precisas e claras, especificando concretamente as questões que pretende ver apreciadas, pois são estas, (...) sumariadas que serão objecto de decisão
Versando o recurso matéria de direito, devem ainda as conclusões, obedecer aos requisitos previstos no n.º 2 e se houver impugnação ampla da matéria de facto, devem conter as especificações exigidas pelos n.ºs 3 e 4.
Ora, a motivação de recurso e as conclusões apresentadas, para impugnar a matéria de facto, por erro de julgamento carecem em absoluto das formalidades prescritas nos n.ºs 3 e 4, do art. 412.º, do CPP.
Questiona a valoração das declarações para memória futura.
Mas essa forma de atacar a matéria de facto não é pela via da impugnação ampla, que implica a reapreciação dos depoimentos nas concretas passagens em que o recorrente funda a impugnação, por força do n.º 4.
De acordo com o art. 417.º, n.º 3, do CPP se das conclusões do recurso não for possível deduzir total ou parcialmente as indicações previstas nos n.ºs 2 a 5 do art. 412.º, o relator convida o recorrente a completar ou esclarecer as conclusões formuladas.
Porém, o despacho de aperfeiçoamento das conclusões pressupõe que haja motivação de recurso, onde o recorrente tenha explanado nas alegações os concretos fundamentos em que alicerça a sua pretensão para a modificabilidade da matéria de facto.
Deve apontar a diferença entre o teor do depoimento e o facto ou factos que o tribunal a quo fez constar na decisão recorrida.
E o que consta da motivação de recurso e respectivas conclusões no caso concreto?
Como se alcança da leitura das mesmas, os argumentos para atacar a sentença recorrida quanto à impugnação da matéria de facto não existem, quer substancial quer formalmente, como vimos relativamente à ausência total de requisitos e fundamentos.
Critica a sentença, por discordar da valoração que o tribunal a quo deu à prova, designadamente às declarações para memória futura, o que se poderia traduzir na existência de vício de erro notório na apreciação da prova do art. 410.º, n.º 2, al. c), do CPP.
Por outro lado, a motivação inequivocamente não argumenta no sentido da impugnação ampla da matéria de facto, por erro de julgamento e que evidencie a pretensão da modificabilidade da matéria de facto, por via do art. 412.º, n.ºs 3, 4 e 6, do CPP.
Ora, o objecto do recurso, nos vários segmentos da fundamentação das questões propostas ao Tribunal de Recurso para decidir, deve estar definido nas alegações e depois sumariadas nas conclusões, não sendo permitido ao recorrente modificar o seu âmbito.
Nesta conformidade, as conclusões não podem inserir (...) aquilo que a motivação de recurso não tem, por a isso se opor o disposto no art. 417.º, n.º 4, do CPP, ao preceituar que o aperfeiçoamento a que alude o n.º 3, não permite modificar o âmbito do recurso que tiver sido fixado na motivação.
Tal equivale a dizer que não havendo motivação, não há conclusões.
Neste sentido perfilhamos a posição seguida no Ac. do STJ, de 19/05/2010 – Proc. 696/05.7TAVCD.S1- 5.ª Secção, relatado pela Conselheira Isabel Pais Martins, in www.dgsi.pt/jstj, a propósito da impugnação da matéria de facto, por erro de julgamento, quando das conclusões não for possível deduzir total ou parcialmente as indicações previstas nos n.ºs 2 a 5, do art. 412.º, de não haver lugar a despacho de aperfeiçoamento, quando se esteja perante uma deficiência substancial da própria motivação, que necessariamente se reflectirá em deficiência substancial das conclusões.
Aquele douto aresto fundamenta que deve ser seguido este procedimento, uma vez que a motivação de recurso compreende dois ónus: o de alegar e o de concluir. O recorrente deve começar por expor todas as razões da impugnação da decisão de que recorre (enunciar especificamente os fundamentos do recurso) e, depois, indicar de forma sintética, essas mesmas razões (formular conclusões em que resume as razões do pedido).
É nas conclusões da motivação que o recorrente deve definir e delimitar o âmbito do recurso, ou seja, são as questões que o recorrente quer ver discutidas e os termos em que devem ser discutidas no tribunal superior.
A motivação não contem qualquer fundamento neste sentido, não passando de uma discordância genérica e abstracta, limitando-se de uma forma vaga a questionar a dureza da valoração da prova e da decisão proferida, com a consequente condenação do arguido.
Para concluir, voltamos a recordar o que dispõe, o n.º 4, do artigo 417.º do CPP.
«O aperfeiçoamento previsto no número anterior não permite modificar o âmbito do recurso que tiver sido fixado na motivação».
Daqui se infere que sendo ininteligível a motivação de recurso, quanto aos fundamentos e precisos termos em que pretende atacar a sentença recorrida, o convite ao aperfeiçoamento não pode constituir uma ocasião para o recorrente modificar o âmbito do recurso, tal como ele se encontra fixado na motivação.
As conclusões formuladas na sequência do convite estariam sempre vinculadas ao âmbito dos fundamentos do recurso já apresentado e necessariamente vertidos e definidos na motivação, não podendo deles divergir.
Não havendo fundamentos na motivação não se justiça, por inutilidade, que o relator tivesse proferido despacho de aperfeiçoamento, nos termos do art. 417.º, n.ºs 3 e 4, do CPP, por se impor a rejeição do recurso quanto à impugnação ampla da matéria de facto.
A modificabilidade da matéria de facto, para além da impugnação ampla atrás referida, pode ainda ser alcançada, nos termos do art. 431.º por via da existência dos vícios constantes do art. 41.º, n.º 2, designadamente erro notório na apreciação da prova, para o qual parece apontar o arguido na sua argumentação ao discordar da valoração da prova que apenas se apoiou nas declarações para memória futura da menor B... .
Concretamente refere que são contraditórias entre si e não merecedoras de valoração e põe em causa o facto 8 dado como provado quando o tribunal fez constar o seguinte:
«8. Em data e hora exatas não apuradas, mas situada em meados de Fevereiro de 2012, o arguido enviou para o telemóvel da B... , que se encontrava em casa, uma mensagem com o seguinte teor: “lava-te e vai para a minha cama que não perdes nada”, bem sabendo e querendo desse modo propor à menor que mantivesse consigo um relacionamento sexual.
Em seu entender o tribunal não podia dar como provado que o arguido enviou a mensagem à menor, mas apenas que a tia disse que a menor lhe enviou a mensagem com aquele teor, mas que esta nunca a viu no telemóvel da menor B... .
Há erro notório na apreciação da prova quando se dão factos como provados que, face às regras da experiência comum e a lógica normal da vida, não se poderiam ter verificado ou são contraditados por documentos que fazem prova plena e que não tenham sido arguidos de falsidade: trata-se de um vício de raciocínio na apreciação das provas, evidenciada pela simples leitura do texto da decisão, erro tão evidente que salta aos olhos do leitor médio, pois as provas revelam um sentido e a decisão recorrida extrai ilação contrária, incluindo quanto à matéria de facto provada.
Sustenta o recorrente que o tribunal devia ter dado como provado o facto acima questionado.
Em resumo o arguido pretende que os factos 6, 7 e 8, dados como provados, devem ser dados com não provados.
Importa apreciar se há fundamento para dar satisfação à pretensão do recorrente.
Nos termos do art. 32.º, n.º 2, da CRP todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado.
Este princípio de inocência in dubio pro reo, deve estar sempre presente na mente do julgador, mas este, em cada caso concreto, designadamente quando está em causa a mediação e oralidade da prova, pautado princípio da livre apreciação da prova, cabe-lhe a apreciação crítica que fez dos vários elementos probatórios e em que termos os conjugou, valorando e credibilizando uns em detrimento de outros.
No caso concreto, estamos perante uma situação em que o tribunal acredita ou não na versão da menor facto e se há razões ou não para por em caus a credibilidade da sua versão.
É o dilema da prova nos crimes de natureza sexual, praticados com menores, normalmente no recato entre a vítima e o perdedor sexual.
Ora, de acordo com o disposto no art. 127.º, do CPP, o princípio da livre apreciação da prova, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador.
Porém, o julgador, obedecendo a estas regras, não deve apreciar a prova de forma arbitrária, pois os factos dados como provados e não provados, com base neste princípio, devem ter fundamentação suficiente com apoio na indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção, como um dos requisitos da sentença, exigidos pelo art. 374.º, n.º 2, do CPP.
A apreciação em sede de recurso da eventual violação do princípio in dúbio pro reo encontra-se dependente de critério idêntico ao que se aplica ao conhecimento dos vícios da matéria de facto, designadamente erro notório na apreciação da prova, isto é, deve ser da análise da decisão que se deve concluir pela violação deste princípio, seguindo o processo decisório, evidenciado pela análise da motivação da convicção, se se chegar à conclusão que o tribunal, tendo ficado num estado de dúvida, decidiu contra o arguido.
O juiz deve procurar a verdade material, como meta a atingir, que tem de ponderar, de forma objectiva, imparcial e com bom senso, conciliando a preocupação da verdade com o respeito por aquele princípio constitucional de presunção de inocência.
Essa é a trave mestra num Estado de Direito da função do julgador.
A existência de duas versões contraditórias (a da ofendida e a do arguido que negou a prática dos crimes) não implica necessariamente a aplicação do princípio in dúbio pro reo, dando como não provada a autoria do crime de dano imputado ao arguido.
Tal tem de resultar de um juízo positivo de dúvida resultante de um impasse probatório.
No seguimento das conclusões a que chegámos para enquadrar a motivação de recurso do arguido se pronunciou a seguinte jurisprudência: Ac. do STJ, de 12/03/2009 – Proc. 07P1769, in dgsi.pt; Ac. do STJ, de 3/04/2003 – Proc. 975/03, in pgdlisboa.pt; Ac. do TRC de 30/09/2009 – Proc. 195/07.2GBCNT.C1 e de 6/09/2009 – Proc. 363/08.00GACB.1, in http//www.trc.pt.
O recorrente aprecia e interpreta a prova à sua maneira de forma menos exigente, sem adiantar outros elementos probatórios, que não seja concretamente o depoimento da ofendida, limitando-se a dizer que as suas declarações são contraditórias entre si, sem especificar razões concretas e sérias que apontem no sentido de não merecerem credibilidade.
Como já referimos a apreciação da prova pelo julgador é livre, embora a discricionariedade na apreciação da prova tenha o limite das regras da experiência comum, utilizando como método de avaliação e aquisição do conhecimento critérios objectivos, genericamente susceptíveis de motivação e de controlo, nos termos do art. 127. ° do CPP.
Neste sentido o Tribunal Constitucional em Acórdão de 19-11-96, in BMJ, 461, 93.
Sendo o tribunal soberano na apreciação da prova, o vício de erro notório na apreciação da prova, previsto no 410.º, n.º 2, al. c), do CPP, só pode servir de fundamento à motivação do recurso, desde que resulte do texto do acórdão recorrido, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum.
Quando a atribuição de credibilidade ou falta de credibilidade a uma fonte de prova pelo julgador se basear em opção assente na imediação e na oralidade, o tribunal de recurso só a poderá criticar se ficar demonstrado que essa opção não tem uma justificação lógica e é inadmissível face às regras da experiência comum.
O caso dos autos é o padrão tipo de crime sexual praticado pelo companheiro da progenitora da menor, vítima de abusos sexuais, em que o mesmo começa por se assumir como o seu protector e encarregado de educação essencialmente na ausência da mãe.
A menor B... em 2008 passou a viver com a mãe e o irmão na habitação do arguido, o que aconteceu na sequência da regulamentação das relações parentais, por separação dos seus pais, o que aconteceu até apresentação da denúncia em 28/02/2012.
O arguido vivia maritalmente com a mãe da menor D... e como esta trabalhava desde as 14 horas até às 00.00h era o arguido que, à noite, ficava frequentemente com a B... em casa, cuidando dela nesse período, como se de sua filha se tratasse, zelando pelo jantar da mesma, que fazia, e pela vigilância desta quanto ao cumprimento das horas de chegar a casa no final das aulas e de sair com os amigos à noite.
É o que resulta dos factos 1 a 5 provados, que não merecem qualquer reparo.
E foi neste ambiente criado e n ausência da mãe da menor B... que ocorreram os factos descritos nos pontos 6 a 8 dados como provados.
E os factos imputados ao arguido não se ficaram por meros contactos de cariz sexual, traduzindo-se o seu comportamento no seguinte:
- «6.(…) à noite, o arguido, no quarto da menor, numa ocasião, deitou-se em cima da mesma, ambos desnudados, apalpou-lhe os seios e a vagina com as suas mãos, exibiu-lhe o pénis ereto desnudado e pediu à menor que o acariciasse com as mãos.
- 7.(…) à noite, o arguido, noutra ocasião, no quarto dele, deitou-se em cima da mesma, ambos desnudados, apalpou-lhe com as mãos os seios e a vagina, introduziu-lhe os dedos na vagina, exibiu-lhe o pénis ereto desnudado e pediu à menor que o acariciasse com as mãos, introduzindo-o depois na vagina e fazendo movimentos oscilatórios até estar prestes a ejacular, altura em que o retirou e ejaculou para uma toalha.
8.(…) o arguido enviou para o telemóvel da B... , que se encontrava em casa, uma mensagem com o seguinte teor: “lava-te e vai para a minha cama que não perdes nada”, bem sabendo e querendo desse modo propor à menor que mantivesse consigo um relacionamento sexual».
São os três procedimentos merecedores de censurabilidade ao nível dos crimes imputados ao arguido, que tiveram como base de prova as declarações para memória futura prestadas pela menor B... , no dia 7/03/2013, das quais consta a descrição do contacto que teve com o arguido no contexto da vivência marital deste com a sua mãe no período de 2008 a 28/02/2012, data da denúncia dos factos.
Estes factos foram circunstancialmente relatados pela menor, quanto á forma como ocorreram.
As testemunhas E... , seu irmão, de 21 anos de idade teve relevância quanto ao enquadramento e circunstâncias em que ocorreram os factos, descritos nos pontos 1 a 5 dos factos provados.
No contexto em que ao factos são descritos e a forma como depôs a menor, não merecem reservas as sua declarações, quanto ao facto do arguido abusar dela sexualmente, aproveitando-se do facto do arguido com ela conviver e ficar aos seus cuidados na ausência da mãe.
Aliás a vítima de crimes sexuais, tratando-se de menor, quando abusada sexualmente por um dos elementos do agregado familiar, por norma tem grande dificuldade em denunciar o predador, dominada pelo medo, vergonha e consequências que traz a denúncia.
Por isso, segundo as regras da experiência, é de acolher, em princípio, a versão da vítima, sob pena de ser impossível o julgamento de crimes de natureza sexual, sem embargo do julgador estar á alerta, quanto aos motivos da denúncia.
Foi o que sucedeu no caso dos autos.
A menor B... denunciou os factos através da mãe, não havendo razões para por em causa a sua versão.
Outra coisa bem diferente, é, o facto de não conseguir concretizar, como é normal, as vezes que o arguido atentou contra a sua liberdade sexual.
E aqui, também fazendo uso das regras da experiência e do princípio in dubio pro reo, o tribunal apenas deu como provados dois crimes de abuso sexual de menor dependente, p. e p. pelo art.172.°, n.°1, quando vinha acusado de sete crimes de abuso sexual de crianças na forma agravada, p. e p. pelo n.º 1 do artigo 171.º, com referência à alínea b) do n.º 1 do artigo 177.º, dois crimes de abuso sexual de crianças na forma agravada, p. e p. pelo n.º 2 do artigo 171.º, com referência à alínea b) do n.º 1 do artigo 177.º, e cinco crimes de actos sexuais com adolescentes, na forma agravada, p. e p. pelo n.º 2 do artigo 173.º, com referência à alínea b) do n.º 1 do artigo 177.º, todos do CP.
E neste sentido a menor B... não soube precisar as datas e número de vezes em que ocorreram os vários contactos sexuais com o arguido, depondo com embaraço e timidez sobre os mesmos, como é normal, em crimes desta natureza, não permitindo assim formar a convicção segura sobre os restantes factos imputados ao arguido.
E as reservas sobre a credibilidade restringem-se, como é óbvio ao número de actos praticados pelo arguido, o que intervém em favor do arguido.
O tribunal colectivo não ficou com qualquer dúvida sobre a existência, modo e circunstâncias dos actos sexuais dados como provados, pelo menos por uma vez, em cada um dos quartos.
Porém, o tribunal a quo considerou que a menor não foi assertiva quanto ao momento a partir do qual passaram a ocorrer as práticas sexuais e ao número de vezes em que tanto aconteceu em cada um dos quartos, nem quanto à ocorrência da cópula vaginal no quarto dela, pelo que a dúvida séria, fundada e razoável que ficou nesse particular terá sempre de ser resolvida a favor do arguido.
A mensagem referida no ponto 8 dado como provado, recebida no telemóvel da menor e reenviada por esta para a testemunha F... , sua tia, confirma realmente a existência de prática de actos sexuais do arguido com a menor.
Não faz sentido a observação do recorrente de que a tia não viu a mensagem no telemóvel da menor.
Não viu e não tinha que ver para se dar como provado que foi recebida no telemóvel da menor, o que se traduziu num convite claro feito pelo arguido à menor B... para ter com ele relações sexuais.
Dadas as circunstâncias, outra coisa não pode significar o teor da mensagem: “lava-te e vai para a minha cama que não perdes nada”.
Por outro lado, o relatório de perícia de natureza sexual, constante de fls. 88 a 90, confirmou a existência de lesões não recentes na região genital resultantes de traumatismo compatível com a prática sexual.
O acórdão recorrido está bem fundamentada neste segmento específico, quanto aos factos 6 a 8 dados como provados, quanto aos factos objectivos integradores dos crimes imputados e pelos quais foi o arguido condenado, essencialmente resultantes das declarações da ofendida B... que mereceram a credibilidade do tribunal, porque confirmadas pelos elementos probatórios acima mencionados.
Nesta conformidade, concluímos não se verificar o vício de erro notório da apreciação da prova, a que alude o art. 410.º, n.º 2, al. c), do CPP, quanto aos factos 6 a 8 dados como provados que pretendeu impugnar o recorrente, pois que a prova foi apreciada de acordo com as regras do art. 127.º, do CPP e se ofensa do princípio da inocência ou in dúbio pro reo, constante do art. 32.º, n.º 2, da CRP, e consequentemente se dá como definitivamente assente a matéria de facto nos termos do acórdão recorrido.
b) Da medida da pena
O tribunal colectivo condenou o arguido A... por dois crimes de abuso sexual de menor dependente, p. e p. pelo art.172.°, n.°1, do CP nas seguintes penas:
- -4 anos e 6 meses de prisão para o crime cometido no quarto do arguido.
- -3 anos de prisão para o crime cometido no quarto da menor.
- -Em cúmulo jurídico na pena única de 5 anos e 6 meses de prisão.
O recorrente neste segmento do recurso alega que o tribunal a quo não fundamentou minimamente a aplicação da pena na medida em que atentou o, suposto número de crimes, mostrando-se exagerada a fixação de cinco anos e seis meses de prisão efectiva.
Diz que está inserido social e familiarmente, usufruindo de modesta condição social e cultural.
Conclui assim que a pena deve ser reduzida ou eventualmente ser-lhe aplicada a suspensão mediante a execução de injunções.
Apreciemos pois a adequação das penas aplicadas.
A aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração social do agente e em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa (art. 40.º, n.º 1 e 2 do CP).
A prevenção e a culpa são pois instrumentos jurídicos obrigatoriamente atendíveis e necessariamente determinantes para balizar a medida da pena concreta a aplicar.
A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração) é a finalidade primeira que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se quanto possível, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização.
Ou seja, devendo ter um sentido eminentemente pedagógico e ressocializador, as penas são aplicadas com a finalidade primordial de restabelecer a confiança colectiva na validade da norma violada, abalada pela prática do crime e em última análise, na eficácia do próprio sistema jurídico-penal. - Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências Jurídicas do Crime, pág. 55 e seguintes e Ac. STJ 29.4.98 CJ, T. II, pág. 194.
O crime de crime de abuso sexual de menor dependente, p. e p. pelo art.172.°, n.°1, do CP é punido com pena de 1 ano a 8 anos de prisão.
Na determinação da medida concreta da pena, devemos partir dos limites mínimo e máximo apontados pela moldura penal abstracta, devendo o tribunal ter em conta a culpa do agente e as exigências de prevenção, conforme os trilhos apontados pelo art. 71.º, n.º 1, do CP.
E a concretização desse critério para determinar a pena concreta que se pretende justa e adequada a cada caso concreto tem desenvolvimento, na ponderação que o tribunal deve ter, de todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal, deponham a favor e/ou contra o agente do crime, conforme art. 71.º, n.º 2, do CP.
E aquele preceito prevê, “nomeadamente”, nas al. a) a f), que o julgador deve ponderar o grau de ilicitude do facto, o seu modo de execução, a gravidade das suas consequências, a grau de violação dos deveres impostos ao agente, a intensidade do dolo ou da negligência, os sentimentos manifestados no cometimento do crime, a motivação do agente, as condições pessoais e económicas do agente, a conduta anterior e posterior ao facto, e a falta de preparação do agente para manter uma conduta lícita.
A lei ao referir que se deve atender nomeadamente àquelas circunstâncias, por serem as mais comuns, mais não diz que o tribunal deve atender a outras ali não especificadas, isto é, a todas as circunstâncias susceptíveis de influenciarem a determinação da pena concreta.
Efectuado o enquadramento jurídico dos factos, cumpre, proceder à operação de determinação da medida da pena a impor ao arguido.
No caso dos autos é elevada a culpa e ilicitude do arguido relativamente aos factos que integram os elementos constitutivos do crime de abuso sexual de menor dependente, sendo também elevadíssimas as exigências de prevenção geral nestes casos.
A culpa e ilicitude dos factos é intensa, não só pelo modo de execução dos factos, abusando o arguido da menor conforme os seus apetites sexuais, servindo-se da posição de seu vigilante e não obstante ser o companheiro da sua progenitora D... com que vivia maritalmente, como se casados fossem entre si.
Merece forte censurabilidade a conduta do arguido, pois vivendo debaixo do mesmo tecto relacionava-se sexualmente com a sua companheira D... e com a filha B... .
As consequências da conduta do arguido no desenvolvimento da personalidade da vítima são elevadas, a qual tem sentido de culpa por não conseguir ter posto termo aos actos do arguido atentatórios da sua liberdade sexual.
São pois, no caso concreto elevadas as exigências de prevenção geral perante o alarmante número de crimes deste tipo, com graves mazelas de ordem psicológica e até social, pois a denúncia dos factos implicaram o desmoronamento do agregado em que viviam o arguido, a sua companheira D... , a menor B... e o seu irmão E... .
O arguido, conforme consta do ponto 27 dos factos provados beneficiava do rendimento social de inserção, auferindo a quantia de 178 Euros/mês, o que era insuficiente para fazer face aos compromissos bancários que detinha, razão pela qual solicitou a insolvência singular, a qual já foi declarada e entregue a sua habitação ao banco onde detinha o crédito.
O arguido nega a prática dos factos e justifica que se trata de uma situação orquestrada, por parte da irmã da companheira – F... , que alegadamente o terá tentado seduzir, tendo este declinado, mostrando-se convicto que a queixa apresentada poderá ter uma motivação de vingança da parte daquela.
É grave a justificação ensaiada pelo arguido que não colhe.
A alegada sedução frustrada de que foi alvo não pode justificar a denúncia.
Os factos ocorreram e a versão da menor vertida nos factos 6 a 8 provados não merece qualquer reserva.
A desculpa do arguido revela mau carácter e não sendo capaz de assumir a sua conduta, não está em condições de beneficiar atenuantes que justifiquem a diminuição da pena ou a suspensão da execução da pena.
O arguido tem problemas de dependência de consumo excessivo de álcool.
Actualmente reside sozinho numa casa arrendada em (...), suportando uma renda mensal no valor de 180 euros e aufere rendimento social de inserção no valor de 185 euros, recorrendo ao apoio da filha mais velha, já autonomizada, e dos seus familiares para garantir a sua alimentação e necessidades de subsistência.
Na sua comunidade de residência goza de uma imagem social positiva, associada a hábitos de trabalho e adequada integração social, não existindo, no meio de residência, referências à existência de comportamentos desadequados do foro da sexualidade.
O arguido, tem os seguintes antecedentes criminai:
- -Em 9/04/2015, foi condenado por um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, praticado em 2/07/2014, em pena de multa e pena acessória de proibição de conduzir, que cumpriu.
- -Em 29/04/2015, foi condenado por um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, praticado em 2/07/2014, em pena acessória de proibição de conduzir, que cumpriu, e pena de multa, entretanto substituída por trabalho a favor da comunidade, que ainda não cumpriu.
Agiu com dolo directo e intenso, revelando uma persistente atitude de ausência de autocensura, o que seria de relevar neste tipo de crimes.
A gravidade da conduta é elevada, não se ficando por meros actos de fantasia sexual e muito menos se trata de mera vingança da irmã da sua ex-companheira, tia da menor, por o arguido não ter correspondido ao assédio de que se diz ter sido alvo.
Não faz sentido esta versão.
Quem tem a iniciativa de reenviar a mensagem recebida pela menor do arguido convidando-a a lavar-se e a ir ter com ele à cama, dizendo que não se arrependeria, foi a própria menor.
A versão ensaiada pelo arguido é mera fantasia.
E os actos praticados com a menor não foram meras fantasias sexuais!
O arguido chegou a manter cópula com a menor, sendo que uma das vezes deitou-se em cima da mesma, ambos desnudados, apalpou-lhe com as mãos os seios e a vagina, introduziu-lhe os dedos na vagina, exibiu-lhe o pénis erecto desnudado e pediu à menor que o acariciasse com as mãos, introduzindo-o depois na vagina e fazendo movimentos oscilatórios até estar prestes a ejacular, altura em que o retirou e ejaculou para uma toalha.
Soube actuar com desvalorização relativamente à autodeterminação sexual da menor, instrumentalizando-a e chantageando-a para satisfazer os seus instintos libidinosos.
Por tudo quanto deixamos exposto, não merece censura o acórdão recorrido mostrando-se proporcionais, justas e adequadas as penas concretamente fixadas de 4 anos e 6 meses de prisão para o crime cometido no quarto do arguido e 3 anos de prisão para o crime cometido no quarto da menor.
Nos termos dos art. 77.º, n.º 1, do CP, na medida da pena única o tribunal deve considerar, em conjunto, os factos e a personalidade do arguido.
A pena única, por força do art. 77.º, n.º 2, do CP, tem como limite máximo da pena a aplicar ao arguido a pena de 7 anos e 6 meses de prisão, que corresponde à soma das penas concretamente aplicadas, e, como limite mínimo a pena de 4 anos e 6 meses de prisão (a mais elevada das penas), devendo ser fixada em função dos factos praticados e personalidade do agente.
Os factos supra descritos, a natureza dos bens jurídicos violados, a evidente conexão entre as condutas, os comportamentos levados a cabo de forma homogénea, a forma intensa de dolo, a personalidade do arguido com elevado défice de preparação para respeitar valores essenciais da ordem jurídico-criminal, bem como a ausência de qualquer autocensura da sua conduta, não nos merece qualquer censura a pena única de 5 anos e 6 meses de prisão, a qual se mostra fixada de acordo com os critérios apontados pelos art. 40.º, 71.º, e 77.º, n.º 1 e 2, do CP.
Nos termos do disposto no artigo 50.º, do CP o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça de prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Admitida as penas concretas, bem como a pena única, não se discute a possibilidade de suspensão da execução desta última, por formalmente não ser admissível em penas aplicadas superiores a 5 anos de prisão.
Nesta conformidade impõe-se o cumprimento de pena de prisão efectiva, por ambos os crimes que estão numa correlação estreita entre si, por ser a única que assegura de forma eficaz a protecção dos bens jurídico postos em causa e as finalidades da punição, designadamente de prevenção especial.
c) Da indemnização arbitrada oficiosamente à vítima.
O tribunal a quo condenou o arguido a pagar à menor B... , a título de indemnização arbitrada oficiosamente, a quantia de €6.000,00 (seis mil euros).
Alega o arguido que não se mostra devidamente fundamentada a quantia da indemnização arbitrada à ofendida, por a ofendida não ter feito prova dos danos que teve e o acórdão não justificar as particulares exigências de protecção da vítima que justifiquem a reparação.
Por outro lado adianta ainda o recorrente que a admitir-se a condenação em indemnização, o valor sempre seria exagerado considerando as condições sócio-económicas do arguido, já que o mesmo foi declarado insolvente, e não tem meios de proceder a tal pagamento.
O tribunal colectivo condenou o arguido A... pela prática de dois crimes de abuso sexual de menor dependente, p. e p. pelo art.172.°, n.°1, do CP, consubstanciando, em síntese, os elementos objectivos dos crimes imputados a seguinte factualidade:
- «6.(…) à noite, o arguido, no quarto da menor, numa ocasião, deitou-se em cima da mesma, ambos desnudados, apalpou-lhe os seios e a vagina com as suas mãos, exibiu-lhe o pénis ereto desnudado e pediu à menor que o acariciasse com as mãos.
- 7.(…) à noite, o arguido, noutra ocasião, no quarto dele, deitou-se em cima da mesma, ambos desnudados, apalpou-lhe com as mãos os seios e a vagina, introduziu-lhe os dedos na vagina, exibiu-lhe o pénis ereto desnudado e pediu à menor que o acariciasse com as mãos, introduzindo-o depois na vagina e fazendo movimentos oscilatórios até estar prestes a ejacular, altura em que o retirou e ejaculou para uma toalha.
8.(…) o arguido enviou para o telemóvel da B... , que se encontrava em casa, uma mensagem com o seguinte teor: “lava-te e vai para a minha cama que não perdes nada”, bem sabendo e querendo desse modo propor à menor que mantivesse consigo um relacionamento sexual».
Ora, deve ser atribuída indemnização por toda a conduta do arguido, desde que os danos sejam dignos da tutela do direito.
E são evidentes os danos pelos dois crimes de abuso sexual de menor dependente.
Não está em causa, neste segmento do recurso, os pressupostos da indemnização, mas saber em que medida são atribuídos.
Importa agora, aferir da adequação do seu montante.
A responsabilidade civil emergente de crime é regulada pela lei civil (art. 129.º, do CP).
Dispõe do artigo 483º, n.º 1 do Código Civil:
«Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação».
A indemnização que se pretende ver efectivada nos autos emerge de crime contra a personalidade da ofendida, a qual beneficia de protecção legal contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa à sua personalidade física ou moral, fundada na responsabilidade subjectiva do arguido pelos crimes em que foi condenado, nos termos do art. 70.º, do CC.
Nos termos do art. 496.º, n.º 1, do Cód. Civil, na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito.
“A gravidade do dano há-de medir-se por um padrão objectivo (conquanto a apreciação deva ter em linha de conta as circunstâncias de cada caso), e não à luz de factores subjectivos (de uma sensibilidade particularmente embotada ou especialmente requintada); por outro lado, a gravidade apreciar-se-á em função da tutela do direito: o dano deve ser de tal modo grave que justifique a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado” - Prof. Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, vol. I, 2.ª Edição, pág. 486 e 489.
Não há fórmulas concretas ou tabelas para de uma forma matemática se determinar o “quantum” indemnizatório.
Aliás a própria natureza dos danos não se quadunam com tais critérios, o que se conclui de uma simples leitura dos art. 496, n.º 1 e 4 e 494.º, do Cód. Civil.
Neste último preceito acabado de citar, consagra-se que o montante da indemnização será fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso, o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias relevantes do caso concreto.
O facto de se tratar de um julgamento de equidade não impede que se deva atender à justa medida da gravidade do dano, devendo ter-se em conta na sua fixação todas as regras que o juiz deve seguir, com motivação adequada, o processo lógico através do qual chegou à liquidação equitativa do dano.
A ofendida B... , como resulta da matéria de facto provada, sofreu danos não patrimoniais, que se traduzem em ofensa contra a autodeterminação sexual, com sequelas de ordem psicológica.
Os factos foram praticados entre o ano de 2008 e 28/02/2012, data em que foi apresentada a denúncia, tendo ocorrido entre os 11 e os 14 anos de idade.
A ofendida, sofreu danos não patrimoniais irreparáveis ou de difícil reparação, mormente quanto às sequelas psicológicas em consequência da violentação a que esteve sujeita, como vítima de actos de cariz sexual, para satisfazer os instintos libidinosos do arguido, aproveitando-se este da sua inexperiência e do ascendente que tinha sobre a vítima.
As perturbações têm reflexos na personalidade e comportamento da ofendida.
Quanto aos factos integradores do direito de indemnização por danos não patrimoniais e susceptíveis de influenciarem a sua determinação, extrai-se da matéria de facto provada o seguinte:
- -O arguido agiu sempre deliberada, voluntária e conscientemente, bem sabendo e querendo praticar com a menor B... , cuja idade conhecia, os sobreditos actos sexuais, valendo-se da falta de maturidade e inexperiência sexual da mesma para o conseguir e assim satisfazer os seus instintos libidinosos.
- -Sabia que ao actuar daquela forma afectava o livre desenvolvimento da personalidade na esfera sexual da B... , como a limitava na sua liberdade de autodeterminação sexual.
- -Em consequência da conduta do arguido, a menor sofreu tristeza, vergonha e medo, com perturbação do crescimento da sua sexualidade.
- -A nível do ajustamento psicológico a menor não apresenta dificuldades ou alterações relevantes de comportamento, mostrando-se emocionalmente estável, assim como não evidencia sintomatologia ansiogena e depressiva, verbalizando sentimentos de culpa por não ter conseguido impedir a continuidade da situação abusiva.
- -Actualmente o arguido reside sozinho numa casa arrendada em (...), suportando uma renda mensal no valor de 180 euros e aufere rendimento social de inserção no valor de 185 euros, recorrendo ao apoio da filha mais velha, já autonomizada, e dos seus familiares para garantir a sua alimentação e necessidades de subsistência.
A tristeza, vergonha, medo e sentido de culpa por não ter conseguido impedir a continuidade da situação abusiva do arguido, com perturbação do crescimento da sua sexualidade, são perturbações de carácter psicológico, que se traduzem necessariamente em danos na esfera jurídica da menor B... , a coberto do art. 496.º, n.º 1, do CC.
Dispondo o art. 494.º, ex vi art. 496.º, n.º 4, do CC, que o montante da indemnização será fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso, o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias relevantes do caso concreto, atenderemos à gravidade dos factos, à idade do ofendido e arguido, bem como à situação económica de ambos, designadamente do arguido acima bem evidenciada.
É relevante a reiteração da conduta do arguido sobre a vítima, sendo conhecidos dois episódios, num dos quais conseguiu a cópula e introduzir os dedos na vagina da menor, implicando uma culpa agravada do arguido a tenra idade da vitima, a circunstância desta ser filha da sua companheira e os factos terem ocorrido, no interior da casa de morada de família, num momento em que a mãe, enquanto trabalhava, confiara a menor aos cuidados do arguido.
Por outro lado, como ficou referido, o arguido é de modesta condição social e económica.
Em consequência da conduta do arguido, a menor sofreu naturalmente danos psicológicos como tristeza, vergonha e medo, com perturbação do crescimento da sua sexualidade e sentimentos de culpa por não ter conseguido impedir a continuidade da situação abusiva.
A nível do ajustamento psicológico a menor não apresenta dificuldades ou alterações relevantes de comportamento, mostrando-se emocionalmente estável, assim como não evidencia sintomatologia ansiogena e depressiva.
Nesta conformidade, atendendo àquelas variáveis que teremos em consideração e com observância dos critérios apontados pelos art. 496.º, n.º 1 e 4 e 494.º, do CC, nos termos apontados, será justo e adequado atribuir a indemnização à ofendida, a título de danos não patrimoniais, no montante de 6.000,00€.
A atribuição oficiosa da indemnização à ofendida B... também não merece censura.
Antes se impõe atenta a qualidade da ofendida e natureza do crime de que foi vítima.
Segundo o art. 82.º-A, n.º 1, do CPP, não tendo sido deduzido pedido de indemnização civil no processo penal ou em separado, o tribunal em caso de condenação, pode arbitrar uma quantia a título de reparação pelos prejuízos sofridos, quando particulares exigências de protecção da vítima o imponham.
Dispõe concretamente o art. 16.º, n.º 1, da Lei 130/2015, de 4/12, que à vítima é reconhecido, no âmbito do processo penal, o direito a obter uma decisão relativa a indemnização por parte do agente do crime, dentro de um prazo razoável.
Por sua vez, preceitua o n.º 2, do mesmo artigo que há sempre lugar à aplicação do disposto no artigo 82.º-A do Código de Processo Penal em relação a vítimas especialmente vulneráveis, excepto nos casos em que a vítima a tal expressamente se opuser.
De acordo com o art. 67.º-A, n.º 1, al. b), do CPP, na redacção dada pela Lei 130/2015, de 4/12, considera-se “vítima especialmente vulnerável”, a vítima cuja especial fragilidade resulte, nomeadamente, da sua idade, do seu estado de saúde ou de deficiência, bem como do facto de o tipo, o grau e a duração da vitimização haver resultado em lesões com consequências graves no seu equilíbrio psicológico ou nas condições da sua integração social.
No caso dos autos é inquestionável que a menor B... é considerada vítima especialmente vulnerável e a mesma não se opôs expressamente a que lhe fosse arbitrada quantia reparadora.
Assim, sendo a menor vítima de crimes de abuso sexual de menor dependente, p. e p. pelo art.172.°, n.°1, do CP, a lei, verificados aqueles requisitos atrás mencionados, impõe o arbitramento de indemnização à vítima, presumindo a existência de particulares exigências da sua protecção, só assim não sendo quando a ele se oponha a vítima expressamente.
