IRELATÓRIO
A..., com os sinais nos autos, recorre jurisdicionalmente do acórdão do Tribunal Central Administrativo (TCA), proferido a fls, 46/52, que negou provimento ao recurso contencioso que ali interpôs contra o acto contido na Portaria de 1/10/2000 (ACI) do General Chefe do Estado Maior do Exército (ER) respeitante à contagem da sua antiguidade como alferes do QP/QTET do Exército.
I.1.Nas alegações do recurso apresentou as seguintes conclusões:
“1- O recorrente detinha o direito a ser nomeado para a frequência do CFO no ano lectivo de 1995/1996, nos termos da alínea a) do artigo 52.º; do artigo 53.º; do n.º I alínea c) e n.ºs 2 e 3 do artigo 64.º; alínea a) do artigo 65.º; alínea e) do artigo 66.º; alíneas b), d), e), g) e h) do artigo 140.º e n.º 2 do artigo 143º, todos do EMFAR/90, o que, tivesse ocorrido, como ininterruptamente, vinha decorrendo do antecedente, seria promovido ao posto de alferes na carreira de nível superior em 1.10.97.
2- Há notória falta de fundamentos de facto que justifiquem a decisão desfavorável, limitando-se o tribunal a quo a transcrever um único facto, por sinal a Portaria objecto do recurso contencioso de anulação interposto, numa única alínea a), em violação do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 668.º do CPC.
3- O recorrente alegou outros factos, nomeadamente: durante quatro anos a Entidade recorrida não respeitou o direito ao desenvolvimento e progressão nas carreiras militares; a não satisfação da condição especial de frequência tempestiva do CFO; o encerramento do ISM sem garantia de continuidade dos CFO, os quais o tribunal “a quo” deixou de apreciar, violando o disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 668.º do CPC.
4-Violando o disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 668.º do CPC quanto aos factos, viola também quanto ao Direito, pois é inconcebível a necessidade de fundamentos de Direito se não há factos e.
5-Havendo-os anteriores à entrada em vigor do EMFAR/99, por alegados pelo recorrente, não pode aplicar-lhes o tribunal a quo, sem mais, aquele Normativo militar, pois ao tempo deles vigorava o EMFAR/90.
6-A Entidade Recorrida violou grosseiramente os princípios estruturantes do desenvolvimento das carreiras militares e com eles as normas das alíneas b), d) e h) do artigo 140.º do EMFAR/90.
7-A solução não é a mesma quer se aplique um ou outro dos EMFAR,s dada a diferente sistematização, espírito, letra e situação temporal dos factos em relação às normas legitimamente aplicáveis, in casu o EMFAR/90.
8-Na sistematização, o EMFAR/90 trata a questão das carreiras no Capítulo IV, artigos 139.º a 148.º, enquanto o EMFAR/99 a trata nos artigos 126,º a 133.º,
9-O texto e o espírito das normas de um e outro dos Diplomas que tratam a matéria dos autos não são os mesmos,
10- O título do capítulo IV do EMFAR/90 é: Carreiras militares versus título do Capítulo III do EMFAR/99: Carreira militar, qual plural versus singular.
11- O texto do corpo do artigo 140.º EMFAR/90 é diferente do texto do corpo do artigo 126.º do EMFAR/99, sob o mesmo título de "Princípios" pois no artigo 140.º do EMFAR/90 consta: O desenvolvimento das carreiras militares» também no plural.
12- O texto do artigo 141.º do EMFAR/90, sob título objectivo, desapareceu no EMFAR/99.
13- O artigo 143.º do EMFAR/90 é diferente no texto do artigo 127.º do EMFAR/99, aparecendo neste último já a expressão especificativa e entre vírgulas:" em cada categoria".
14- O nº 2 do artigo 144.º do EMFAR/90 dispõe que: "o militar dos QP, desde que reúna as condições previstas neste Estatuto e legislação complementar aplicável, pode candidatar-se à frequência de cursos que possibilitem o acesso a carreira militar de nível superior à sua. "N/ sublinhado.
15- O EMFAR/90 dispõe sobre desenvolvimento das carreiras militares, no plural e não no singular.
16- É facto notório e público que o recorrente desenvolve a sua carreira de sargentos- com a promoção de primeiro sargento a sargento ajudante- no decurso do desenvolvimento das carreiras militares, através da frequência de curso adequado que lhe há-de possibilitar o acesso a carreira militar de nível superior à sua.
17- No mesmo sentido dispõe a alínea a) do artigo 52.º que estatui como uma das modalidades de promoção a habilitação com curso adequado.
18- E o artigo 53.º do mesmo EMFAR/90 define o modo como se efectua tal promoção, impondo que se efectue por ordem de cursos.
19- A Entidade Recorrida, ilegalmente a interrompendo, criou flagrante situação jurídica de desigualdade e arbítrio negativos.
20- Preceitua depois o artigo 59.º a 66.º do EMFAR/90 sobre as condições de promoção e as consequências da exclusão temporária da promoção e as circunstancias em que tem lugar a demora na promoção.
21- O legislador no EMFAR/90 estatui diferentes níveis de carreiras, qual sistema de vasos comunicantes de sentido obviamente ascendente.
22- Se nem todos os oficiais que começam na categoria de oficiais chegam ao posto de general não é menos verdade que nunca a Academia Militar ou o Instituto de Altos Estudos Militares foram alguma vez unilateralmente extintos sem sucedâneo ou ocorreu qualquer interrupção ou hiato na sua progressão por sub-categorias.
23- Outrossim, o caso do recorrente, oriundo da condição social de sargento, a discriminação e desigualdade negativa a que é sujeito, em violação do preceituado no n.º 2 do artigo 19.º do EMFAR/90, ímpar e única nos diferentes quadros dos demais oficiais, afronta normas e princípios legais, constitucionais e Europeus, por si só e esgotadas as instâncias nacionais, passíveis de procedimento adequado junto do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, por violação expressa dos artigos 6.º e 14.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
24- A Entidade Recorrida vem-se habituando aos maiores desvios, sem sanção, com o maior despudor e consentida impunidade ao ponto de postergar verdadeiras posições jurídicas subjectivas dos seus administrados, tal qual a do aqui Recorrente.
25- Coisa nunca vista no desenvolvimento da carreira de outros quadros de Oficiais pelas diversas sub-categorias (subalternos, capitães, Oficiais superiores e Oficiais Generais).
26- Nem o Curso Superior De Comando e Direcção no Instituto Superior dos Altos Estudos Militares para o acesso à sub-categoria de oficial General sofreu algum hiato.
27- O corpo normativo escolhido pelo julgador para apreciação e decisão do pedido - seja o EMFAR/99 - corrobora em erro de interpretação e de julgamento na aplicação do direito aos factos.
28- Salvo melhor opinião, o tribunal “a quo” não pode aplicar, como efectivamente fez, as normas do EMFAR/99 porque, o acto recorrido é a Portaria n.º 1627/2000, publicada no D. R. n.º 246, II Série de 24 de Outubro e o diploma normativo vigente à data dos factos com base nos quais se impugnou tal Portaria é o EMFAR/90.
29- Categoria e carreira são, no regime dos funcionários e agentes da administração central, conceitos de direito, resultando da lei os parâmetros através dos quais deve ser feita a contagem do respectivo tempo de serviço.
30- Ora a lei dispõe que com quatro anos de permanência no posto de 1.º sargento, o recorrente preencheu as condições de acesso ao curso de formação de Oficiais, atento o princípio da comunicabilidade da categoria de sargentos com a de oficiais.
31- O desenvolvimento da carreira militar dos sargentos faz-se dentro e fora da categoria de sargentos pela possibilidade oferecida pela lei que define os “timings” de poder fazer-se também através do acesso à categoria de oficiais.
32- O art.º 26.º do EMFAR/90, na redacção da Lei n.º 11/89, de 1/6 que contém as bases gerais do estatuto da condição militar confere ao recorrente, enquanto militar, um direito subjectivo a progredir na sua carreira e que o EMFAR/99 continua a prever nos artigos 25.º, alínea a) e 27.º.
33- E o artigo 12/2 dessa mesma Lei de bases da condição militar consagra e prescreve, para os militares, o direito e o dever de receberem formação de actualização, reciclagem e progressão, com vista à valorização humana e profissional e à sua progressão na carreira.
34- Por outro lado, o art.º 143/2 desse EMFAR/90 (lei aplicável aos factos do caso do recorrente) prescreve que o militar do QP que reúna as necessárias condições, pode candidatar-se à frequência de cursos que possibilitem o acesso a carreira militar de nível superior à sua.
35- Ou seja, o recorrente pode frequentar Curso que o habilite a ingressar na categoria de Oficial.
36- Falece o fundamento com base no qual a decisão do tribunal “a quo” alicerça e constrói a sua errada decisão e sonega o princípio da comunicabilidade do desenvolvimento das carreiras por diferentes categorias, tão claramente à vista no caso do recorrente.
37- A carreira militar de nível superior à sua, traduz-se, inelutavelmente, por mudança e comunicabilidade ascendente de categorias.
38- Há vicio de violação de lei na medida em que o “modus faciendi” da reformulação do Curso de Formação de Oficiais, para sargentos, desrespeitando legítimos direitos desses militares- iguais aos dos restantes oficiais- os impediu de, durante quatro anos, de prosseguirem a sua carreira militar, violando as normas legais, quer da Lei da Condição Militar quer do EMFAR.
39- Ora esse direito - e dever - subjectivo à progressão na carreira militar (com passagem à categoria de oficial e posterior desenvolvimento nesta) foi negado pela Administração quando, arbitrariamente e sem solução de continuidade, extinguiu o Instituto Superior Militar, onde era ministrado o Curso de Formação de Oficiais para os Sargentos, sem que pusesse em prática a solução que permitisse aos Sargentos a satisfação da condição especial de promoção a Oficial prevista nos art.ºs 64. n.º 1. C), e n.º 2, e 77, do EMFAR/90.
40- Já os acórdãos (STA de 18/10/1963- AD-25.2.12; de 08/1/1965, AD-40.466; de 19/11/65- AD- 50.179) e de 3/3/1967-AD. 68/69, 1.249 expenderam que: “tanto o erro na interpretação ou indevida aplicação da regra de direito (erro de Direito) como o erro baseado em factos materialmente inexistentes ou apreciados erroneamente (erro de facto) entram no vício de violação de Lei e;
41- O Ac. STA de 13/11/1970- AD-109, 46 opina que: "enferma de vício de violação de lei o acto administrativo cujo objecto é desconforme à lei vigente à data em que foi praticado, ainda que tenha feito aplicação de um novo preceito legal que então ainda não tinha entrado em vigor", finalmente;
42- In Anotação 13 ao artigo 135.º do Código de Procedimento Administrativo (doravante CPA), Anotado e Comentado, 158 edição- 2002, págs. 843 e 844 de José Manuel dos Santos Botelho, Américo Pires Esteves e José Cândido de Pinho se lê: 213.-0 vício de violação de lei é aquele que "consiste na discrepância entre o conteúdo ou objecto ao acto e as normas jurídicas que lhe são aplicáveis"... II 0 vício de violação de lei mais usual é o que se prende com o erro de direito e com a errada qualificação jurídica dos factos... As causas típicas do erro de direito estão no erro quanto à base legal sobre qual a decisão foi tomada e na aplicação de norma legal mas erroneamente interpretada."
43- A decisão dos autos ao transportar os tempos dos factos dos anos anteriores à entrada em vigor do EMFAR/99 para este diploma e aplicar-lho, lavra em claro erro de julgamento na aplicação do direito aos factos.
44- Errada é ainda, a conclusão do acórdão recorrido de que não ocorreu a demora na promoção prevista no art.º 66/1, e), do EMFAR/90.
45- A habilitação com curso adequado é condição especial de promoção do militar (EMFAR/90, artºs. 52° a), 53°, 64° n° 1 e) e n.º 2 e 77°) e a passagem (comunicabilidade) da categoria de Sargento à categoria de Oficial faz-se por promoção, como aliás reza a portaria de promoção contenciosamente impugnada.
46- O recorrente veio, efectivamente, a obter aprovação no CFO que foi autorizado a frequentar já na ESPE.
47- A figura da demora na promoção, especialmente regulada no EMFA tem cabimento no caso.
48- A invocação no acórdão do art.º 214/2 do EMFAR/99 para afastar a regra do art.º 62/3 é errada, já que a primeira das referidas disposições tem carácter geral, pois no EMFAR/99 se escreve que a antiguidade se reporta, em regra.
49- O normativo que se refere à demora na promoção reporta-se a situações excepcionais que como tais sofrem tratamento excepcional.
50- No caso, desta situação excepcional há que extrair os efeitos jurídicos pertinentes e causantes ao retardamento da frequência e conclusão do CFO por motivo que, sem qualquer espécie de dúvida, é da inteira responsabilidade da Administração.
51- Responsabilidade essa que consubstancia uma invalidade de natureza material por violação de lei por parte do acto recorrido, por afronta às normas dos artigos 13.º, 18.º e 266.º n.º 2, todos da CRP e dos princípios constitucionais da Justiça, Igualdade, do procedimento justo, equitativo, Imparcial e da não prejudicialidade ou privação de qualquer direito em razão da condição social, que aqui expressamente se invocam, umas e outros, para os demais efeitos legais.
52- Já o STA, no acórdão de 27/11/97 (Rec. 39353, publicado no Apêndice do D.R. de 25.02.2001) decidiu que a progressão vertical da carreira militar inclui o ingresso de sargentos na classe de Oficiais entre as modalidades de promoção, pelo que o bloqueamento dessa progressão, por razões não imputáveis ao militar, configura sempre uma demora na promoção e;
53- O Ac. STA de 20/5/93, rec. n.º 31520, 3.-"Os actos que ofendam garantias dos cidadãos resultantes dos princípios constitucionais da igualdade (art° 13°da CRP) proporcionalidade, justiça e Imparcialidade (artigo 266.º, nº 2 do mesmo Diploma) gerarão também nulidade desde que a ofensa seja grave ou grosseira.".
54- O recorrente que preenchia, de sua parte, as condições gerais, não pode ser prejudicado ou privado do seu direito a candidatar-se à frequência de cursos que possibilitem o acesso a carreira de nível superior à sua.
55- Nem prejudicado no seu direito à promoção por habilitação com curso adequado em razão da sua condição social.
Preceitos violados: Viola a douta sentença as normas constantes do n.º 2 do artigo 660.º e das alíneas h) c) e d) do nº 1 do artigo 668.º, do Código de Processo Civil, e as normas dos art°s. 13.º, 18.º e 266.º n.º 2 da CRP, e os art.ºs. 6.º e 14.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem”.
I.2. A ER não contra-alegou.
I.3. No TCA foi proferido acórdão ao abrigo do estatuído no nº 4 do artº 668º do CPC.
I.4. Neste Supremo Tribunal a Exmª Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso, louvando-se para o efeito no parecer emitido pelo Ministério Público no TCA.
II. FUNDAMENTAÇÃO
II.1. Ao abrigo do disposto no artº 713, nº 6 do CPC, dão-se por reproduzidos os FACTOS registados no acórdão recorrido.