0349/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Os recursos jurisdicionais interpostos de decisões proferidas nos processos de recurso contencioso previstos no artº 4° do DL n° 134/98, de 15/5, seguem a forma comum prevista nos arts. 102° e sgs. da LPTA, não lhes sendo aplicável o disposto nos arts. 113°, n° 1 e 115°, n° 1 da mesma lei (inclusão ou junção da alegação ao requerimento de interposição de recurso), disposições que apenas se aplicam aos recursos das decisões proferidas em processos de medidas provisórias, nos termos do artº 5°, n° 6 daquele DL;

II- Nos concursos públicos para fornecimento de bens ou serviços, devem demarcar-se, com precisão, os critérios de selecção qualitativa dos candidatos dos de adjudicação dos contratos, não podendo, nesta última fase, serem valorados os critérios subjectivos da capacidade económica, financeira e técnica;

III- Tendo sido adoptado no Programa do Concurso o método da proposta economicamente mais vantajosa, com indicação dos factores de adjudicação por ordem decrescente de importância, cabe à Administração, na sua margem de livre apreciação, a valoração dos diversos factores e o respectivo grau de ponderação de acordo com aqueles critérios, por forma a evidenciar o mérito de cada proposta;

IV- Assim, o facto de o recorrente ter apresentado proposta de preço mais baixo, não impunha, só por si, que lhe fosse adjudicado o contrato, dado que não foi o critério do preço mais baixo o adoptado e o factor preço tinha, de acordo com o PC, um grau de ponderação inferior ao da qualidade;

V- Se, não obstante, a verificação de vício anulatório do acto recorrido, se conclui que tal anulação não traria qualquer vantagem para o recorrente, deixando-o na mesma posição classificativa, a existência de tal vício não deve conduzir à anulação do acto, por aplicação do princípio da inoperância dos vícios ou "utile per inutile non vitiatur ".

Acordam, em conferência, na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

O "Agrupamento de Empresas, A...,SA, e ..., ..., SA", Recorreram contenciosamente no TAC do Porto, da deliberação da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia, de 28 de Março de 2001, que procedeu à adjudicação da "Concepção e prestação de serviços de recolha e transporte a destino final, e limpeza urbana no concelho de V. N. de Gaia nas freguesias de Avintes, Crestuma, Lever, Olival, Pedroso, Sandim, Sermonde, Seixezelo, Grijó, S. Félix da Marinha, Arcozelo, Gulpilhares, Valadares, Madalena, Canidelo e Afurada", ao consórcio formado pelas sociedades ".../.../..., SA".

Por sentença de fls. 290 e sgs. foi negado provimento ao recurso.

Inconformado com tal decisão, o A... recorre jurisdicionalmente para este Supremo Tribunal, culminando a sua alegação com as seguintes conclusões:

1. Os pontos 7., 10.2, 10.3 e 10.7 do PC, conjugados com o estabelecido no art° 66° n° 2 do DL 55/95, têm carácter imperativo, pelo que a existirem os vícios que o consórcio recorrente assaca às diversas situações que enumera no art° 5° da pi, como se comprova que existem, têm como consequência a exclusão dos concorrentes respectivos;

2. A sub-divisão do critério "curriculum dos concorrentes" em dois sub-critérios - experiência em Portugal, por concelhos e por população servida é ilegal, assim como é ilegal a diferente ponderação atribuída a cada um deles, numa fase em que a Comissão de Análise já tem conhecimento das propostas dos concorrentes, existindo flagrante violação dos princípios da transparência e da igualdade.

3. Quanto ao preço e demais condições financeiras, é ilegal e viola os princípios da imparcialidade e transparência fazer-se qualquer tipo de "aliança" com o critério da qualidade, avaliado à parte e com uma ponderação superior. O preço mais baixo deve ser pontuado em primeiro lugar.

4. Quanto à capacidade financeira, é um critério de selecção ou aptidão ou qualificação dos concorrentes e não um critério de adjudicação, como erradamente ocorre no concurso em causa, pelo que existe vício de violação de lei (arts. 66° n° 2 e 70° n° 1 do DL 55/95 e pontos 7.2.b) e c) e 10.2 do PC), também nesta parte.

Contra alegou o recorrido particular, sustentando que o recurso deve ser rejeitado por não terem sido apresentadas as alegações juntamente com a petição de recurso ou caso assim não se entenda deverá ser julgado improcedente.

A Exmª Magistrada do Ministério Público emitiu parecer no sentido da improcedência da questão prévia e do improvimento do recurso.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

Nos termos do disposto no n° 6 do artº 713° do CPC, dá-se por integralmente reproduzida a matéria de facto julgada assente na sentença recorrida.

O Direito

Há que conhecer, em primeiro lugar, da questão prévia suscitada pela recorrida particular, da rejeição do presente recurso jurisdicional, por se tratar de processo urgente sujeito ao regime previsto no DL n° 134/98, de 15/5, pelo que as alegações deveriam ter sido apresentadas juntamente com o requerimento de interposição de recurso, nos termos dos arts. 113° e 115° da LPTA e não posteriormente como sucedeu.

De acordo com a jurisprudência mais recente deste STA, a que aderimos, o regime estabelecido no art° 113° da LPTA apenas se aplica às medidas provisórias requeridas nos termos do DL n° 134/98, na medida em que o n° 6 do seu artº 5° apenas àquelas manda aplicar tal regime, não existindo qualquer outra norma que afaste a aplicabilidade do regime geral da LPTA, constante do seu artº 102° e sgs., em matéria de recursos jurisdicionais de decisões proferidas no âmbito de recursos contenciosos submetidos ao DL 134/98. Por outro lado, nenhum preceito da LPTA proclama, como princípio geral, que nos processos urgentes os recursos jurisdicionais devam ser processados nos termos dos seus arts. 113° e 115° - cfr. acs. de 30/5/01, rec. 47432, de 9/1/02, rec. 48303 e de 20/7/02, rec. 982/02.

Assim, tendo as alegações de fls. 307 e sgs. sido apresentadas no prazo geral de 30 dias imediatos à notificação do despacho de recebimento do recurso (arts. 106° da LPTA e al. e) do artº 6° do DL n° 329-A/95, na redacção dada pelo DL n° 180/96), são tempestivas.

Improcede, por isso, a questão prévia suscitada.

Quanto à questão de fundo.

Sustenta o recorrente, na 1ª conclusão da sua alegação, que os pontos 7., 10.2, 10.3 e 10.7 do PC, conjugados com o estabelecido no artº 66°, n° 2 do DL n° 55/95, têm carácter imperativo, pelo que, ao contrário do decidido na sentença recorrida, verificam-se os vícios enumerados no artº 5° da pi, que tem, como consequência, a exclusão dos concorrentes respectivos.

Resultava dos pontos 10.2, al. b) e 7.2, al. b) do PC que a apresentação de cada uma das propostas deveria ser acompanhada "de uma declaração dos 3 últimos anos sobre o volume de negócios relativos ao fornecimento de serviços análogos, por mês", sendo que as participantes do consórcio vencedor .../.../... & cª não cumpriram tal exigência, o que constitui ilegalidade que gera a anulabilidade do acto impugnado.

Por outro lado, os documentos exigidos pelas als. a) e b) do ponto 10.3 do PC também não foram satisfeitos pela ... & cª, O que conduziria à desqualificação daquele consórcio, pelo que o acto recorrido deveria ser anulado.

Dispunha o ponto 7.2, b) do PC:

"Só serão admitidos a concurso concorrentes que atestem cumprir os seguintes requisitos mínimos :

b) Volume de negócios relativos às actividades referidas na al. a) -actividades de exploração e gestão de serviços públicos de remoção de resíduos sólidos urbanos e limpeza pública - cujo valor mensal dos serviços prestados no último ano tenha sido no mínimo de 30.000.000$00 e cujo valor acumulado nos últimos três anos não tenha sido inferior a 8000.000$00".

Estabelecia, por sua vez, o ponto 10.2:

"A demonstração da capacidade financeira faz-se através da apresentação:

b) Declaração dos 3 (três) últimos anos sobre o volume de negócios relativo ao fornecimento de serviços análogos, por mês".

E o ponto 10.3 estipulava o seguinte:

"A demonstração da capacidade técnica será feita através da apresentação:

a) Lista dos principais serviços análogos aos deste concurso, prestados nos últimos 3 anos, respectivos montantes, datas e questionários a comprovar por declaração destes.

b) Lista do equipamento técnico do concurso destinado à execução de serviços análogos".

Finalmente, o ponto 10. 7 impunha ainda o seguinte:

"Os concorrentes que se apresentem na modalidade de agrupamento de empresas deverão juntar a documentação exigida relativa a cada uma das

empresas".

Resulta das disposições transcritas que o PC em causa exigia a demonstração pelos concorrentes que o seu volume de negócios no tocante às actividades de exploração e gestão de serviços públicos de remoção de resíduos sólidos urbanos e limpeza pública tinha sido, no último ano, de pelo menos 30.000.000$00 mensais e que nos últimos 3 anos o volume global dessa actividade não fosse inferior a 600.000$00 (ponto 7.2) e que a demonstração da capacidade financeira implicava a apresentação de declaração que atestasse o volume de negócios mensais relativo ao fornecimento de serviços análogos (ponto 10.3).

A sentença recorrida, embora considerando que as empresas ... e ... & Cª tinham apresentado declarações que não respeitavam integralmente as exigências constantes dos dispositivos transcritos, designadamente a não discriminação mensal dos seus volumes de negócios, entendeu que "a indicação anual do volume de negócios permite aos interessados fazer uma divisão pelo número de meses a que respeite e assim concluir pelo volume médio mensal:

Parece-nos tratar-se de mera irregularidade que nem sequer carece de ser sanada por meio de apresentação de novos documentos".

Este STA, no ac. de 6/11/02, rec. 1394/02, relativamente a esta mesma questão, suscitada pelo mesmo recorrente, estando em causa o mesmo concurso público "Concepção e prestação de serviços de recolha e transporte a destino final e limpeza urbana no concelho de Gaia", apenas sendo diferentes as freguesias, decidiu o seguinte, que aqui e agora se reitera:

". . . independentemente da bondade ou do erro desse raciocínio [da sentença recorrida], certo é que existe um outro fundamento, bem mais impressivo, que determina a improcedência da alegação da recorrente contenciosa e que este, por dever ser apreciado prioritariamente, será de imediato conhecido.

E este argumento prende-se com a figura e as finalidades que justificam a constituição de um consórcio e as consequências que daí advêm.

Na verdade, a constituição de um consórcio destinado a apresentar-se a um concurso público não dando, por si só, origem a uma nova entidade diferenciada das associadas (o que significa que até à celebração do contrato a única ligação existente entre elas é meramente fáctica) visa concretizar um objectivo muito concreto, a de possibilitar a apresentação de uma proposta mais completa e mais convincente, por isso, mais competitiva.

O que significa que a motivação, senão exclusiva pelo menos predominante, que leva duas ou mais empresas a associarem-se e apresentarem-se conjuntamente a um concurso é de natureza prática e objectiva, somar as capacidades de cada uma para, dessa forma, poderem potenciar as suas vantagens competitivas e multiplicar as suas possibilidades de êxito.

E se assim é, então o que importará é saber se os requisitos exigidos pelo PC são satisfeitos pelo conjunto das empresas que compõem o consórcio e não saber se cada uma delas, por si só e em separado, os satisfaz, pelo que se deverá concluir que o consórcio cumpre o exigido se uma, e apenas uma, das associadas os satisfizer.

A não se entender assim a complementaridade visada com a associação perder-se-ia e poder-se-ia cair no absurdo de uma empresa que poderia ser qualificada se concorresse isoladamente ver o consórcio em que se integrava ser desqualificado porque a (ou uma das) empresas com que se associara não cumpria um dos itens exigidos. A associação seria, então, limitativa e não criativa, o que não faria sentido".

Assim, como na presente situação, o consórcio vencedor é composto por três empresas e apenas em relação a duas delas - a ... e a ... & Cª - foi alegado que não cumpriam os referidos requisitos do PC, não ocorrem as invocadas ilegalidades, pois que não está demonstrado nem foi sequer alegado que a terceira empresa do consórcio - a ... - não satisfazia tais requisitos.

Improcede, assim, nesta parte, a alegação do consórcio recorrente.

Há que apreciar agora a questão dos sub-critérios - experiência por concelhos (25%) e população servida (75%) - que o recorrente sustenta ser ilegal por não estarem previstos no PC e no CE. O júri ao apreciar o critério currículo do concorrente, que envolvia a valoração da experiência em Portugal e na Comunidade Europeia, não podia dividi-lo em sub-critérios, nomeadamente não podia valorizar diferentemente as experiências dos concorrentes de acordo com o país onde eram prestadas (pontuando as realizadas em Portugal com a percentagem de 70% e as efectuadas na CE com a percentagem de 30%) nem valorizar as experiências em Portugal introduzindo factores de diferenciação entre os concelhos de acordo com o seu número e a sua população, pois que se o fizesse estaria a criar sub-critérios não previstos, o que determinava a anulação do acto impugnado.

Esta questão já foi tratada pelo acórdão deste STA, de 9/4/02, transitado em julgado, que consta de fls. 193 e sgs. dos autos, relativamente aos sub-critérios "experiência em território nacional" e "experiência em território comunitário não nacional", onde se concluiu que muito embora ocorra violação do princípio enunciado no n° 1 do artº 22° do DL n° 55/95, de 29/3, foi demonstrado nos autos que "o agrupamento recorrente no recurso contencioso não foi prejudicado pela maior valorização da experiência em território nacional, pelo que aquele fundamento não pode conduzir à anulação do acto recorrido.

Efectivamente, pelo quadro que consta de fls. 48, em que é apreciada a experiência das concorrentes, verifica-se que, quanto à experiência «na CEE», o agrupamento de empresas recorrente no recurso contencioso tem menor pontuação do que qualquer dos 2 consórcios que ficaram classificados à sua frente.

Sendo assim, a atribuição de maior valorização à experiência em território comunitário não nacional não poderia melhorar a classificação do agrupamento recorrente no recurso contencioso.

Por isso, seria inútil a anulação com fundamento exclusivamente nos vícios referidos, razão por que a existência daqueles não deve conduzir à anulação do acto impugnado".

Assim, quanto a este aspecto, o tribunal já decidiu, tendo-se formado caso julgado sobre a questão.

De igual modo, porém, se coloca a questão, no tocante ao sub-critério "experiência por concelhos".

Com efeito, também quanto a este aspecto, pelos quadros apresentados pela ora recorrida a fls. 395 e sgs. se conclui que a classificação final não sofreria qualquer alteração quanto à adjudicação ao consórcio vencedor. Ou seja, mesmo na hipótese mais favorável para o ora recorrente da melhor ponderação possível nestes sub-critérios, ainda assim, o consórcio ..., ... e ... & cª, obteria a maior pontuação entre os concorrentes.

Assim sendo, pelas razões expendidas no citado acórdão de fls. 193 e sgs. seria inútil a anulação do acto impugnado com fundamento no invocado vício.

Alega também o recorrente que "quanto ao preço e demais condições financeiras, é ilegal e viola os princípios da imparcialidade e da transparência fazer-se qualquer tipo de "aliança " com o critério da qualidade, avaliado à parte e com uma ponderação superior. O preço mais baixo deve ser pontuado em primeiro lugar ".

Quanto a estes aspectos a sentença recorrida disse nomeadamente que a comissão "actua no âmbito da discricionaridade técnica sobre a qual não pode o tribunal pronunciar-se, sob pena de se estar a imiscuir em actividade eminentemente administrativa, a não ser em caso em que haja flagrante ilegalidade, o que efectivamente não é o caso dos autos ".

O concurso dos autos regia-se pelo DL n° 55/95, de 29/3 (alterado pelo DL n° 128/98, de 13/5), tendo-se fixado no PC o critérios da proposta economicamente mais vantajosa (artº 70° do DL n° 55/95), indicando-se por ordem decrescente de importância os factores de adjudicação: currículo, qualidade do serviço e equipamentos propostos, preços e demais condições financeiras, capacidade financeira e clareza e modo de apresentação da proposta (ponto 16.1 do PC).

Cabe à Administração, na sua margem de livre apreciação, a valoração dos diversos factores e o respectivo grau de ponderação de acordo com os critérios objectivos fixados no PC, por forma a evidenciar o mérito de cada proposta. Assim, o facto de a Administração atribuir uma ponderação da qualidade em 25% e de 20% para o preço e demais condições financeiras, escolhendo, assim, a qualidade como factor mais relevante, não viola qualquer norma do regime do DL 55/95, que, de resto, o recorrente não indica, nem os apontados princípios da imparcialidade e da transparência. Tais factores estavam previstos no PC e não se vê nem o recorrente indica em que termos, da sua aplicação concreta tenha resultado o favorecimento ilegítimo de algum dos interessados.

O facto de o recorrente ter apresentado proposta de preço mais baixo, não impunha, só por si, que lhe fosse adjudicado o serviço, dado que não foi esse o método adoptado e o factor preço tinha, de acordo com o PC, um grau de ponderação inferior ao da qualidade. Na ponderação dos vários factores, a Administração, na sua margem de livre apreciação, considerou mais vantajosa para o interesse público que lhe cumpre prosseguir, face ao peso relativo dos diversos factores, designadamente o da qualidade, a proposta do consórcio ... ... ... & Cª., não estando demonstrado qualquer erro ostensivo de apreciação no que toca à ponderação dos factores em causa.

Assim sendo, improcede, nesta parte, a alegação do recorrente.

Finalmente, alega o recorrente que "a capacidade financeira é um critério de selecção ou aptidão ou qualificação dos concorrentes e não um critério de adjudicação, como erradamente ocorre no concurso em causa, pelo que existe vício de violação da lei (arts. 66º nº 2 e 70° n° 1 do DL 55/95 e pontos 7.2.b) e c) e 10.2 do PC) ".

A este respeito, a sentença recorrida considerou que "a capacidade financeira dos concorrentes deve efectivamente ser vista como um critério de adjudicação e não de selecção, admissão a concurso ou habilitação.

Tratando-se como se trata o contrato objecto deste concurso de um contrato de grande duração temporal parece essencial a escolha de um concorrente que demonstre ter vitalidade económica suficiente para que possa cumprir o contrato até ao seu fim.

Ou seja, é essencial que o concorrente demonstre capacidade de gerir a sua actividade de modo a que possa cumprir os seus contratos, sob pena de se vir a defraudar o resultado do concurso".

A jurisprudência mais recente deste STA tem-se orientado no sentido de que nos concursos para adjudicação de empreitadas de obras públicas ou para fornecimento de bens ou serviços, devem demarcar-se com precisão os critérios de selecção qualitativa dos candidatos dos de adjudicação dos contratos, não podendo, nesta última fase, serem valorados os critérios subjectivos da capacidade económica, financeira e técnica. Com efeito, tais elementos, constituem requisitos de admissão ao concurso, da fase de selecção em que se procura verificar a capacidade económica, financeira ou técnica dos candidatos relativamente aos fins que se pretendem atingir com o contrato.

Seleccionados os candidatos, passa-se à fase seguinte, na qual há que apurar a proposta mais vantajosa para o interesse público, de acordo com os critérios objectivos, estabelecidos no Programa do Concurso.

É esta a orientação imposta nomeadamente pelas directivas 93/36/CEE e 93/37/CEE, cujo desrespeito conduz à anulabilidade do acto de adjudicação - cfr . acs. deste STA, de 22/6/99, rec. 44140 e de 11/4/00, rec. 45845.

Considerando que no caso em apreço, o acto de adjudicação, na avaliação das propostas, teve em conta o critério subjectivo da capacidade financeira, padece do invocado vício de violação de lei.

Todavia, da análise do quadro n° 1 da classificação final do concurso, que consta de fls. 54 do PI apenso, constata-se que se ignorarmos a classificação atribuída à recorrente A... e à recorrida ... no item "capacidade financeira", respectivamente 0,045 e 0,059, a sua posição relativa não sofre qualquer alteração, na medida em que a diferença de pontuação final entre ambas é de 0,031, sendo, pois, superior à diferença naquele item.

Sendo assim, a anulação do acto não traria qualquer vantagem para o consórcio recorrente já que em eventual execução de julgado, que implicaria a repetição da operação de classificação com desprezo pelo citado item da capacidade financeira, manteria a sua posição relativamente ao consórcio vencedor.

Termos em que por aplicação do princípio "utile per inutile non vitiatur" ou "princípio da inoperância dos vícios", a existência do aludido vício não deve conduzir à anulação do acto contenciosamente impugnado.

Pelos fundamentos expostos, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.

Custas pelo recorrente.

Taxa de justiça: 450€

Procuradoria: 225€

Lisboa, 12 de Março de 2003

Abel Atanásio - relator - Jorge de Sousa - Edmundo Moscoso