01986/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Apesar de se regerem pelo direito privado (art. 7º, nº1, do DL nº 558/99, de 17/12), as empresas públicas que em concreto exerçam poderes de autoridade verão os respectivos actos e contratos sujeitos a sindicância contenciosa como se fossem entidades administrativas;

II- Se não dispuserem em concreto de tais poderes, as suas decisões relativas a procedimentos e contratos serão do mesmo modo sindicáveis nos tribunais administrativos, desde que tenham por objecto empreitadas, fornecimentos e prestação de serviços nos sectores da água, energia, transportes e telecomunicações (arts. 1º e 48º do DL nº 223/2002, de 9/08)

III- Nos demais casos, os litígios serão apreciados jurisdicionalmente segundo as regras gerais de determinação da competência material dos tribunais (art. 18º, nº2, cit. DL nº 558/99).

Acordam na 1ª Subsecção da 1ª Secção do S.T.A.

I- A..., recorre jurisdicionalmente da sentença do TAC de Lisboa, que declarou o tribunal administrativo incompetente em razão da matéria para conhecer do recurso contencioso que, no âmbito do DL nº 134/98, de 15/05, havia interposto da deliberação do Conselho de Gerência do Metropolitano de Lisboa, EP de a excluir do procedimento do «concurso para a execução dos toscos do prolongamento da linha vermelha Alameda/S.Sebastião».

Nas alegações, concluiu do seguinte modo:

«1ª A entidade recorrida abriu um concurso público para a execução dos toscos do prolongamento da designada “Linha Vermelha”, ligando as estações da Alameda à de São Sebastião, que reveste a modalidade de “processo por negociação”, previsto e regulado nos artigos 17º e seguintes do Decreto-lei nº 223/2001, de 9 de Agosto, que regula a contratação pública de empreitadas, fornecimentos e prestação de serviços nos sectores de água, de energia, dos transportes e das telecomunicações;

2ª Ao invés do que se defendeu na douta sentença recorrida, está-se perante um concurso sujeito a um regime de direito público, sendo a competência para o conhecimento das questões relativas à impugnação dos actos praticados no seu âmbito dos tribunais administrativos, por força do disposto na alínea d) do nº1 do art. 51º do ETAF (cfr. neste sentido, Ac. do STA, 3ª Subsecção do CA, de 17.07.2002, Proc. nº 1103/02);

3ª O desenvolvimento da concessão em causa e a prossecução do interesse público subjacente implicam o exercício pela recorrida de poderes e prerrogativas de autoridade, pelo que o conhecimento de causa sub júdice é da competência dos tribunais administrativos, ex vi nº1 do artigo 18º do Decreto-lei nº 558/99, de 17 de Dezembro;

4ª Sendo a entidade recorrida uma empresa pública, concessionária de um serviço público, forçoso será concluir que o autor do acto recorrido é uma autoridade administrativa e que estamos perante um acto destacável de um contrato administrativo;

5ª Dado que não se verifica nenhuma das limitações de jurisdição previstas no artigo 4º do ETAF, a competência dos tribunais administrativos para conhecer do presente recurso é inquestionável, nos termos do disposto nos artigos 3º, 7º e 9º do ETAF;

6ª A douta sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, pelo que deverá ser revogada».

Alegou igualmente a entidade recorrida pugnando pela manutenção da sentença impugnada.

O digno Magistrado do MP opinou do mesmo modo no sentido do improvimento do recurso.

Cumpre decidir.

II- Os Factos

A sentença recorrida deu por assente a seguinte factualidade:

«A recorrida Metropolitano de Lisboa, EP, concessionária do serviço público de transporte colectivo fundado no aproveitamento do subsolo da cidade de Lisboa e zonas limítrofes, abriu um concurso público para a execução dos toscos do prolongamento da designada “Linha Vermelha”, ligando as estações da Alameda à de São Sebastião, na modalidade de “processo por negociação”, previsto e regulado nos artigos 17º e seguintes do Decreto-lei nº 223/2001, de 9 de Agosto, e subsidiariamente no Decreto-lei nº 59/99, de 2 de Março.

O anúncio do referido concurso foi publicado no Diário da República, III série, nº39, de 15 de Fevereiro de 2002.

Em 19 de Fevereiro de 2002, a ora recorrente manifestou a sua intenção de ser convidada a apresentar proposta para o referido concurso (cfr. documento junto com o nº 2 à petição de recurso).

Na sequência da manifestação do seu interesse em ser convidada a apresentar uma proposta, a ora recorrente foi notificada das informações adicionais relativas ao concurso em questão, nos termos e para os efeitos do nº 2 do artigo 20º do citado Decreto-lei nº 223/2001 (cfr. documento junto como nº 3 à petição de recurso).

Em 14 e 17 de Maio de 2002, a ora recorrente foi também notificada dos esclarecimentos prestados pela entidade adjudicante e ora recorrida (cfr. documentos juntos com os nºs 4 e 5 à petição de recurso).

Em 24 de Junho de 2002, a ora recorrente foi notificada do Relatório da Comissão de Apreciação das Propostas e respectiva proposta de decisão de não a convidar a apresentar uma proposta (cfr. documento junto como nº 6 da petição de recurso).

A ora recorrente pronunciou-se oportunamente sobre essa proposta de decisão de “exclusão” (cfr. documento adiante junto como nº 7 da petição de recurso).

Em 11 de Julho de 2002, a recorrente foi notificada de que “o Metropolitano de Lisboa, EP (ML), não convidará V. Ex.as (A...) na apresentar proposta no âmbito do referido concurso (...) em virtude de essa sociedade apresentar uma autonomia financeira de 17,68%, não preenchendo assim as condições exigidas pelo ML na alínea i) do ponto 7 da carta de 2002-05-03, ref. 3615 (informações adicionais), que condiciona o convite para a apresentação de propostas a empresas ou grupos de empresas que apresentem, designadamente, uma rátio de autonomia financeira igual ou superior a 20% (cfr. documento junto como nº 8 à petição de recurso).

Contra esta decisão a ora recorrente deduziu uma reclamação perante a Comissão de Apreciação de Propostas (cfr. documento junto como nº 9 à petição de recurso).

Em 26.7.2002, a ora recorrente foi notificada da deliberação, aqui impugnada, do Conselho de Gerência, a indeferir a sua reclamação».

III- O Direito

A questão a decidir prende-se unicamente com a competência dos tribunais administrativos.

A sentença recorrida entendeu que, nem dos textos legais, nem do programa de concurso, resulta qualquer prerrogativa de autoridade ou qualquer cláusula exorbitante que permita caracterizar como administrativa a relação jurídica emergente deste concurso.

Vejamos.

De acordo com o DL nº 439/78, de 30 de Dezembro (diploma que estabelece os seus estatutos), o Metropolitano de Lisboa, dentro da categoria das pessoas colectivas de direito público (art.1º, nº 2 e art. 1º, nº 1, dos Estatutos) é uma empresa pública, dotada de autonomia administrativa, financeira e patrimonial (art.1º, nº 1).

No entanto, o facto de se tratar de pessoa colectiva pública não a torna necessariamente sujeita a um regime unicamente de direito público (F. Amaral, in Curso de Direito Administrativo, 2ª ed., I, pag.583).

O que, aliás, até está em sintonia com o Regime Jurídico do Sector Empresarial do Estado (RJSEE: DL nº 558/99, de 17/12), para o qual as empresas públicas, em geral, com excepção para os casos especialmente previstos, são regidas pelo direito privado (art. 7º, nº 1, cit. dip.).

É evidente que, enquanto pessoa colectiva de direito público, é titular, em nome próprio, de poderes e deveres públicos. Circunstância que, apesar de tudo, não significa que detenha poderes de autoridade, pois que há pessoas colectivas públicas que os não exercem, tal como o refere o citado autor (ob. cit., pag. 586) e melhor vem espelhado no RJSEE, que no art. 14º, nº 1 prescreve:

«1. Poderão as empresas públicas exercer poderes e prerrogativas de autoridade de que goza o estado, designadamente quanto a:

a) expropriação por utilidade pública;

b) utilização, protecção e gestão das infra-estruturas afectas ao serviço público;

c) licenciamento e concessão, nos termos da legislação aplicável à utilização do domínio público, da ocupação ou do exercício de qualquer actividade nos terrenos, edificações e outras infra-estruturas que lhe estejam afectas» (destaque a negro é nosso)

Ora, a fazer fé na utilização do vocábulo “designadamente”, a disposição transcrita é meramente exemplificativa (portanto, não taxativa). Poderá existir, efectivamente, um leque mais alargado de situações que possam merecer o seu enquadramento concreto nessa capacidade de direito público traduzida pela possibilidade de exercício de poderes de autoridade (ex: poderes regulamentares, poderes tributários, privilégio de execução prévia, etc.) e outros que se apresentem com um clima de exorbitância em relação ao que se passa no campo contratual privado (interpretação do contrato, fiscalização, direcção ou imposição de sanções, modificação e extinção unilateral do contrato, etc: M. João Estorninho, in Requiem pelo Contrato Administrativo, pag. 93 e 120 e sgs).

No que concerne ao caso do Metropolitano, e sobre o assunto, reza o art. 2º, nº 1 dos Estatutos:

«1- O ML tem por objecto manter e desenvolver o funcionamento regular do serviço público de transporte colectivo fundado no aproveitamento do subsolo da cidade de Lisboa e zonas limítrofes, dispondo para tal de prerrogativas de autoridade, designadamente no tocante ao policiamento das instalações afectas ao serviço público e à definição dos direitos e deveres dos utentes constantes do Regulamento de Exploração» (destaque a negro é nosso).

Daqui resulta que o Metropolitano de Lisboa (ML) dispõe de poderes de autoridade. E se deles efectivamente goza, então os actos que à sua sombra forem praticados serão considerados como provindos de entidade administrativa para efeito da determinação da competência para julgamento dos litígios, incluindo os recursos contenciosos (cfr. art. 18º, nº1, do cit. DL nº 558/99). Ou seja, apesar de privado o direito por que se possa reger a empresa pública, a sindicância dos seus actos marcados por prerrogativas de autoridade é feita nos tribunais administrativos, exactamente da mesma forma por que o são os tomados por quaisquer entidades administrativas.

Só que a dúvida ainda não está totalmente esclarecida. Na verdade, falta apurar se o ML só goza desse poderes em matéria de policiamento das instalações e de definição dos direitos e deveres dos utentes, tal como o concluiu a sentença em crise.

Para nós, parece evidente que não. Se aqueles poderes são precedidos da conjunção “designadamente”, afigura-se-nos óbvio que outros poderão existir. Se o legislador quisesse efectuar uma tal restrição, ter-se-ia facilmente expressado de outra maneira, limitando àquela específica esfera de acção os poderes de autoridade que ali reconheceu. Portanto, é descabido ver na norma aquilo que ela literalmente em contrário enuncia (cfr. art. 9º, nº2, do C.C.).

O problema está, portanto, em descobrir até que ponto não terá querido o legislador conferir ao ML, sem qualquer limitação, poderes de autoridade na prossecução do objectivo principal que lhe foi traçado pelo art. 2º dos Estatutos.

Lida a mencionada disposição com um olhar abrangente, dir-se-ia que o legislador quis dizer que, dentro do fim visado, sempre o ML disporia de poderes de autoridade «para tal», para além dos dois casos ali enunciados (policiamento e definição dos direitos e deveres dos utentes).

Contudo, também esta visão das coisas se não aceita por encontrar sérias objecções a três níveis.

Em primeiro lugar, atendendo à própria natureza da pessoa colectiva.

Se estamos a falar de empresas públicas que, “prima facie”, se regem pelo direito privado, seria total desvirtuamento desse princípio se, desligando da especificidade da situação particular que a cada empresa se deparasse, lhe fosse dada sempre e em qualquer caso a possibilidade de a resolver por actos de autoridade. Não faria sentido, porque praticamente transformaria a “empresa” num “ente administrativo”.

Em segundo lugar, por uma razão de ordem lógica e racional na interpretação das leis.

Se o legislador quisesse realmente dar uma dimensão ilimitada ao uso de poderes de autoridade, então o termo «designadamente» não poderia, como é seu timbre e normal missão gramatical, emprestar à afirmação que o antecede um sentido meramente exemplificativo. Ele seria aqui uma excrescência ilógica e inútil.

Em terceiro lugar, por uma razão de legalidade.

Os poderes de autoridade não são aqui imanentes à condição de ente administrativo, precisamente porque não é ente administrativo “tout court”. Tem alguns poderes de autoridade em certos casos, comporta-se como tal em certas ocasiões, mas não é uma autoridade administrativa. A sua “normal” posição jurídica geral não lhe confere o privilégio de autoridade para agir em conformidade sempre e em qualquer situação.

Tais poderes de autoridade, portanto, só podem ser o resultado de uma atribuição especial em matéria de competência, a qual, como se sabe, carece de fonte expressa e específica.

E que isto é assim demonstra-o, até, o nº 2 do art. 14º do DL nº 558/99, ao afirmar que esses «poderes especiais» «... serão atribuídos por diploma legal, em situações excepcionais e na medida do estritamente necessário à prossecução do interesse público, ou constarão de contrato de concessão».

Entender que o citado art. 2º dos Estatutos confere ao ML para todas e quaisquer circunstâncias poderes de autoridade (o que seria o mesmo que a considerar uma norma de atribuição genérica de poderes) esbarraria com a densidade especial e excepcional com que eles são conferidos segundo o art. 14º, nº 2, do DL 558/99.

Ora, in casu em lado nenhum encontramos norma que expressamente deposite poderes de autoridade em matéria concursal referente a contratos de empreitada, nem a situação em causa é daquelas que se encontram previstas no art. 2º, nº 1, dos Estatutos, ou no art. 14º, nº 1, do DL 558/99. O próprio programa de concurso não mostra nenhuma especial cláusula exorbitante em favor do ML.

A ser assim, e na linha do espírito tanto do DL nº 439/78, como do DL nº 558/99, o ML não teria no caso em apreço poderes de autoridade e, como tal, não seria equiparável a autoridade administrativa ou, mais rigorosamente, não seria «equiparada a entidade administrativa» para efeito da determinação da competência do tribunal para julgamento deste litígio (cfr. art. 18º, nº 1, do cit. DL nº 558/99). E, por isso, o julgamento deste litígio estaria excluído da esfera de competência dos tribunais administrativos (cfr. art. 4º, nº 1, al.f), do ETAF.

Simplesmente, este concurso não foi apenas “mais um concurso” levado a cabo por uma “qualquer empresa pública”. Foi, pela matéria tratada (contratação de empreitada de transportes) regido pelo DL nº 223/2001, de 9/08 (o qual, por seu turno, transpôs para o direito interno da Directiva nº 93/98/CEE, de 14 de Junho de 1993).

Acontece que a obediência às respectivas disposições jurídicas não significaria somente que o procedimento de celebração do contrato teria que respeitar as regras ali previstas, designadamente as que disciplinam as diversas formas concursais, sempre no respeito pelos princípios de concorrência, clareza, transparência e não discriminação dos interessados. Significava ainda que todas as regras, sem excepção, deveriam ser aplicadas, mesmo que em domínios não apenas procedimentais, como é o caso da referente à garantia contenciosa do direito ao recurso (cfr. art. 48º).

Este artigo, com efeito, dispõe que «aos procedimentos e contratos regulados pelo presente diploma é aplicável o regime do recurso contencioso constante do Decreto-lei nº 134/98, de 15 de Maio».

Isto quer dizer que agora não releva a especial condição ou qualidade em que intervenha a empresa pública, mas sim a natureza da matéria ou, se se quiser, a natureza do sector de actividade sobre que incide o procedimento concursal de contratação.

Por isso, tenha ou não a entidade promotora poderes de autoridade, sempre que o concurso se inscreva nas matérias e sectores mencionados no art. 1º, nº 1 desse diploma (contratação de empreitadas, fornecimentos e prestação de serviços nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações) toda a sua disciplina (na parte aplicável) se submeterá ao disposto no DL nº 223/2001 e, por via do seu art. 48º, ao DL nº 134/98, no tocante à impugnação contenciosa.

Assim, embora este tipo de contratações seja, segundo o art. 1º, nº 1, do diploma citado, supletivamente regulado pelo DL nº 59/99, de 2/03 (aprova o regime jurídico das empreitadas de obras públicas), para o caso nem é necessário, sequer, buscar nele a solução, ainda que tal diploma sempre igualmente preveja o recurso aos tribunais administrativos para julgamento das questões litigiosas emergentes de decisões tomadas no âmbito dos concursos. E isso porque o referido art. 48º é muito claro na sua estatuição ao remeter para o DL nº 134/98, de 15/05 a disciplina dos recursos contenciosos.

Eventualmente só não seria assim, se alguma norma excluísse as empresas públicas do âmbito de incidência pessoal do DL 223/2001.

Mas o que acontece é precisamente o contrário, já que o art. 2º, nº 1 inclui na sua previsão «as empresas públicas que exerçam uma ou várias das actividades referidas nos artigos seguintes», como é o caso da «actividade do sector dos transportes» prevista no artigo 5º.

Consequentemente, o facto de esta empresa pública nem sempre dispor de poderes de autoridade (circunstância a que este diploma- DL nº 223/2001- é absolutamente alheio) não é razão para que os seus litígios sejam subtraídos da jurisdição administrativa. Bastará que a sua actividade exercida em concreto seja subsumida ao âmbito material de previsão do DL 223/2001 para que a norma de garantia contenciosa prevista no seu art. 48º tenha que funcionar de pleno.

Neste domínio podemos, pois, afirmar que, relativamente à já de si especial norma do art. 18º, do DL nº 558/99, de 17/12 (Regime do Sector Empresarial do Estado e das Empresas Públicas), a do citado art. 48º (àquele posterior) funciona como norma “mais especial” ainda, se assim se pode dizer.

Posto isto, concluiremos:

a) Apesar de se regerem pelo direito privado (art. 7º, nº 1, do DL nº 558/99, de 17/12), todas as empresas públicas que em concreto exerçam poderes de autoridade, verão os respectivos actos e contratos sujeitos a sindicância contenciosa como se fossem entidades administrativas (art. 18º, nº 1, cit. dip.);

b) Se não dispuserem em concreto desses poderes, as suas decisões relativas a procedimentos e contratos serão do mesmo modo sindicáveis nos tribunais administrativos desde que tenham por objecto empreitadas, fornecimentos e prestação de serviços nos sectores da água, energia, transportes e telecomunicações (arts. 1º e 48º do DL nº 223/2002, de 9/08.

c) Nos demais casos, os litígios serão apreciados jurisdicionalmente segundo as regras gerais de determinação da competência material dos tribunais (art. 18º, nº 2, do cit. DL 558/99).

Ora, tendo em atenção que o caso em apreço se enquadra na situação da anterior alínea b), parece evidente que o TAC de Lisboa não poderia ter sido julgado incompetente em razão da matéria.

IV- Decidindo

Nestes termos, acordam em revogar a sentença recorrida e, consequentemente, em ordenar a remessa dos autos à 1ª instância para ali prosseguirem os seus normais termos, se a tanto nada obstar.

Sem custas.

Lisboa, STA, 2003/01/08

Cândido de Pinho – Relator – Azevedo Moreira – Pais Borges