0912/08 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo Relatório A..., recorreu para este Supremo Tribunal do acórdão proferido no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que julgou improcedente a ACÇÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL de impugnação de acto administrativo em matéria de contencioso pré-contratual, por si intentada contra o MUNICÍPIO DE VILA NOVA DE GAIA. Terminou as suas alegações com as seguintes conclusões: Vem o presente recurso interposto da douta decisão proferida em 9 de Julho de 2008 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que julgou improcedente a acção intentada pela Autora, ora Recorrente, e, em consequência, manteve o acto administrativo de 27 de Julho de 2007, consubstanciado no Despacho de Anulação do procedimento relativo ao Concurso Público Internacional para “Concessão do Serviço Público de Gestão e Exploração de Complexo Funerário Municipal”, publicado no Suplemento ao Jornal Oficial das Comunidades Europeias, de 8 de Junho de 2007 (JO/S 5/08, de 08/06/2007, l33452-2007-PT, 1/3) e na II Série do Diário da República, de 18 de Junho de 2007 (DR II Série n° 115, de 18-06-2007, 16892), proferido pelo Presidente da Câmara de Vila Nova de Gaia em exercício (Dr. ...). Andou mal o Tribunal a quo, cuja decisão aqui recorrida, e sob censura, com o mui devido respeito, sempre terá que ser revogada, porque ferida de nulidade, desde logo por falta de fundamentação e por omissão de pronúncia, nos termos do disposto no art. 668° , n° 1, alíneas b) e d), primeira parte, do Código de Processo Civil [CPC], aplicável por força do art. 1° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos [CPTA]. Além disso, e se assim não se entender, sem conceder todavia no atrás alegado, sempre a decisão recorrida é nula, por oposição dos fundamentos à decisão, ao abrigo da alínea c) do supra citado art. 668°, n° 1, termos em que deverá ser suprida subsidiariamente. Com efeito, a decisão recorrida é nula porque não fundamentada. O Tribunal a quo deveria ter especificado, mediante indicação concreta das provas, os fundamentos que foram decisivos para a sua convicção e, bem assim analisar criticamente as provas indicadas, o que não fez. O Tribunal a quo deveria ter igualmente especificado, quais os fundamentos de direito, o que não fez, pelo que não se depreende a motivação do decidido. A decisão recorrida afigura-se pois absolutamente omissa quanto aos motivos da decisão, seja no que respeita à factualidade em que se baseia, seja quanto às razões jurídicas que suportam o julgamento. Sendo certo que o caso sub iudice consubstancia um caso de anulação do procedimento e não de adjudicação, sempre a Recorrente, defendeu que os requisitos do artigo 58º do Decreto-Lei n° 197/99 de 8 de Junho, então invocados no despacho impugnado, nunca se mostraram nem se mostram minimamente preenchidos. Desde logo porque não ocorreu nenhuma circunstância imprevisível, considerando que as alegadas “inovações” invocadas no impugnado despacho, são anteriores à abertura do próprio concurso, mas também porque o facto de apenas uma única entidade [a Recorrente] ter participado no concurso está longe, evidentemente, de preencher os pressupostos da alínea a) do aludido artigo 58° do Decreto-Lei n° 197/99 de 8 de Junho. Para além de que não surgiram quaisquer “outras razões supervenientes”, pelo contrário, resulta claro, que se mantém intacto, o mesmo interesse público que justificou à data a abertura do procedimento inicial, tanto que o Município de Vila Nova de Gaia voltou a lançar novo procedimento para a mesma concessão [Concessão do Serviço Público de Gestão e Exploração do Complexo Funerário Municipal] cfr. Publicação no Diário da Republica, 2ª Série, n° 66, de 03/04/2008 e no Jornal Oficial das Comunidades Europeias n°s 62 de 29.03.2008. E ao qual - sublinhe-se - a Recorrente, para a cabal protecção dos seus direitos e legítimos interesses não deixou de apresentar a sua candidatura e bem assim a sua proposta, pese embora, sob reserva nos termos e para os efeitos previstos no art. 56° do CPTA. A invocação das duas alíneas a) e b) do artigo 58° do Decreto-Lei n° 197/99 de 8 de Junho não são cumuláveis e como tal excluem-se reciprocamente, o que demonstra o non sense da entidade administrativa Recorrida, sendo inequívoca a ilegalidade do despacho impugnado por falta de base legal, e como tal anulável, no quadro vigente. Concluiu porém o Tribunal a quo pela inexistência de qualquer ilegalidade, considerando que a anulação do procedimento nos termos impugnados, não revela nenhum erro patente ou uso de critério inadequado, antes entendeu que se mostra em concordância com a finalidade do aludido art. 58° do Decreto-Lei n° 197/99 de 8 de Junho. E fê-lo em termos tais que configura uma nulidade, nos termos do art. 668° , n° 1, alínea b) do CPC , dada a inexistência da especificação dos fundamentos de facto que adoptou. Relativamente aos fundamentos de direito que justificam a decisão, igualmente o Tribunal a quo se resguarda por detrás da ambiguidade de conceitos jurídicos, desde logo o interesse público, não sindicando em concreto a actuação da entidade recorrida, limitando-se a extrair a consequência da improcedência dos autos. A sumariedade que preside à apreciação dos factos e razões de direito, não permitia ao Tribunal a quo avançar pelo conhecimento do mérito da acção, como manifestamente fez. É certo que o Tribunal a quo entende, que no domínio dos procedimentos da Administração Pública em sede de contratação, está vinculada à lei e não a poderes discricionários. Todavia, não conhece em concreto da actuação do Recorrido, e se este, ao anular o despacho impugnado, nos seus precisos termos, se pautou pelos princípios de legalidade e da prossecução do interesse público a que se encontrava obrigado, e bem assim pelos princípios da boa fé e da estabilidade dos concursos, imparcialidade e igualdade. O Tribunal a quo não sindicando a actuação do Recorrido, conforme o fez, em matéria de erros patentes ou critérios manifestamente desajustados, faz com que seja forçoso concluir que a ponderação efectuada não tem qualquer sentido, porque infundada. Não basta o Tribunal a quo afirmar que não se percebe a existência de factos indiciadores de que as razões invocadas no despacho de anulação impugnado sejam manifestamente erradas, remetendo para o próprio despacho a fundamentação utilizada. Ao Tribunal a quo, com o mui devido respeito, cabia indicar quais as razões de facto e de direito em que se baseou para assim decidir nos termos do acórdão recorrido, não sendo compreensíveis as razões que determinaram o Tribunal a quo a julgar improcedentes os vícios que a Recorrente assacara ao despacho contenciosamente acometido. Donde, e conforme tudo quanto aqui ficou dito, o douto acórdão ora recorrido padece do vício de falta de fundamentação, o que constitui uma causa de nulidade do mesmo, com as legais consequências, nos termos do artigo 668° , n° 1, alínea b), do CPC , aplicável in casu por força do disposto no artigo 1° do CPTA. Mais sucede que a decisão recorrida é também nula por omissão de pronúncia. Desde logo porque a Recorrente, no seu articulado inicial havia requerido a produção de prova testemunhal, que o Tribunal a quo indeferiu, todavia sem proferir despacho fundamentado nos termos e para os efeitos previstos no art. 90º, n° 2 do CPTA, o que para além de consubstanciar uma clara violação da lei, com as legais consequências nos termos do disposto no art. 201° do CPC , aplicável por força do já citado art. 1º do CPTA, ainda impediu a Recorrente de fazer prova dos factos vertidos no seu articulado inicial, ainda que subsidiariamente, particularmente em matéria indemnizatória. A inexistência de despacho fundamentado com vista ao indeferimento da produção de prova testemunhal nos termos requeridos pela Recorrente constitui um acto contrário à lei, com influência na decisão da causa, por isso nulo processualmente, nos termos do artigo 201° , n°1 do CPC , aplicável por remissão do artigo 1° do CPTA. Por outro lado, o douto Acórdão recorrido é nulo, nos termos do já citado art. 668° , n° 1, alínea d) do CPC , porquanto o Tribunal a quo manifestamente deixou de pronunciar-se sobre uma questão que devia apreciar − o pedido subsidiário formulado pela Recorrente. O que de outro modo sempre está em correspondência directa com o dever que era imposto ao Tribunal a quo [vide art. 95° do CPTA] de decidir todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, salvo aquelas cuja decisão estivesse prejudicada pela solução dada a outras, o que não se verifica no caso em apreço. A Recorrente havia formulado dois pedidos, um principal, outro subsidiário, nos seguintes termos: anulação do despacho do Presidente da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia em exercício que anulou o procedimento relativo ao Concurso Público Internacional para “Concessão do Serviço Público de Gestão e Exploração de Complexo Funerário Internacional”, com o consequente prosseguimento dos trâmites do mesmo até final, e bem assim ser mandada restituir ao Réu a proposta que na altura foi mandada devolver à Recorrente; e cumulativamente ser o Recorrido, condenado ao pagamento de uma compensação por danos emergentes sofridos pela Recorrente desde a data do acto impugnado até ao trânsito da decisão a proferir nos autos, a liquidar em execução de sentença; ou subsidiariamente, caso o pedido formulado na alínea anterior improceda, nos termos do artigo 469° do Código de Processo Civil , ser o Recorrido condenado à pagar à Recorrente uma indemnização por danos emergentes sofridos e lucros cessantes, no valor nunca inferior a € 6.500.000,00. Donde, o Tribunal a quo, ao não pronunciar-se, injustificadamente, sobre o aludido pedido subsidiário, tudo nos termos e fundamentos constantes da petição inicial, resulta que o acórdão recorrido padece de nulidade por omissão de pronúncia nos termos do já mencionado art. 668° , n° 1, alínea d) do CPC , no sentido em que a mesma tem sido entendida pela doutrina e pela jurisprudência. O Juiz a quo ao não conhecer de todas as causas de pedir invocadas pela Autora/Recorrente, e absolvendo o Réu/Recorrido da totalidade do pedido com fundamento na improcedência de apenas uma dessas causas de pedir, não resta senão concluir pela nulidade da decisão recorrida. Com efeito, como causa de pedir a Recorrente invocou, ainda que em via subsidiária, ser compensada pelas expectativas frustradas e pela quebra de confiança gerada pelo Recorrido, que tudo fez crer à Recorrente ser sua intenção fazer prosseguir o concurso até final, levando-a a confiar plenamente na boa fé da entidade administrativa. Resulta dos autos que a Recorrente abandonou várias perspectivas de negócio, no intuito de dedicar-se fortemente ao concurso em apreço, canalizando recursos e meios à satisfação do seu objecto, assim definido pelo próprio Recorrido, na expectativa positiva de ver levado o procedimento até final, o que não se verificou. A Recorrente procedeu ao levantamento do Programa do Concurso e do Caderno de Encargos, desembolsando € 302,50. A Recorrente procedeu aos estudos urbanísticos necessários, com o que despendeu € 240.000,00. A Recorrente analisou a viabilidade financeira do projecto, numa linha de equilíbrio, gastando €25.000,00. A Recorrente efectuou os estudos urbanísticos necessários e concebeu um projecto integralmente novo, pioneiro no país, num total de € 525.000,00 a título de honorários cobrados pela equipa técnica autora do projecto. A Recorrente prometeu adquirir, na malha urbana da cidade de Vila Nova de Gaia, um terreno de aproximadamente de 9 hectares, pelo valor de € 2.027.267,00, pagando desde logo a quantia de € 370.000,00 a título de sinal e princípio de pagamento, aquando da assinatura do correspondente contrato promessa de compra e venda, cujos documentos comprovativos do alegado foram juntos aos autos, sem que o Recorrido os tenha impugnado. A Recorrente mais prometeu adquirir os restantes 3 hectares em falta, pelo valor de € 1.659.790,40, e no intuito de satisfazer a execução do objecto específico do contrato. E assim a Recorrente investiu num intenso trabalho dos seus gestores, quantia não inferior a €400.000,00. À Recorrente sempre assistiria o direito de ser ressarcida pelos danos sofridos. O Tribunal a quo não se pronunciou sobre a totalidade do peticionado pela Recorrente, ainda que a título subsidiário. A Recorrente tinha fundamentado o seu pedido em duas causas de pedir e a decisão recorrida só conheceu de uma delas. Porque a lei fulmina com a nulidade a sentença/acórdão em que o Juiz “deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento” ( art. 668.° /l/d) do CPC ), tal significa, como ficou já dito, que aquela nulidade está relacionada com a falta de cumprimento de um dos deveres do Juiz, qual seja o de conhecer e resolver de todas as questões que as partes hajam submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, e só essas. Analisado o vertido na sua petição inicial verifica-se que a Recorrente, invocou como causas de pedir a ilegalidade de despacho impugnado, e como tal reclamou o direito à supressão do despacho de anulação em causa, todavia subsidiariamente, alegando, de forma exaustiva aliás, os factos que sustentam o pedido subsidiário formulado, e bem assim os factos que provocaram os prejuízos reclamados, sendo inequívoco a existência de nexo causal entre a causa de pedir e o pedido subsidiário. Os factos em que se decompõe a causa de pedir de tal indemnização, subsidiariamente pedida, constam, entre outros, dos artigos 51º a 58° da petição inicial, quanto às despesas e investimentos e, também entre outros, dos artigos 60° a 97°. O ressarcimento indemnizatório formulado pela Recorrente constituía, assim, ainda que decorrente dos mesmos factos, uma causa de pedir autónoma e subsidiária em relação ao pedido principal, pelo que cumpria ao Tribunal a quo dela conhecer. Ora, a decisão recorrida só decidiu, e mal, com o mui devido respeito, a primeira das causas de pedir e só em relação a ela analisou a inexistência de ilegalidades, absolvendo o Réu do pedido, o que significa que ignorou uma das causas de pedir expressamente invocadas — os prejuízos sofridos. O que mais intolerável se torna porquanto no acórdão se afirma que a Recorrente não fez prova dos prejuízos para o interesse público, quando as testemunhas que indicou não foram sequer ouvidas por exclusiva decisão injustificada das instâncias. Para além de que não colhe o argumento, que o conhecimento desta causa de pedir subsidiária ficou prejudicado pela solução dada à invocada ilegalidade do despacho impugnado, porquanto esta relação de prejudicialidade só ocorreria se houvesse dependência entre essas causas de pedir e tal não acontece já que, pelo contrário, tratam-se de pedidos subsidiários. A douta decisão recorrida está, portanto, eivada do vício de omissão de pronúncia gerador da sua nulidade [vide art. 668° , n.° 1, alínea d) do CPC e art. 95º, n° 1 do CPTA]. Mais, sem conceder em tudo quanto ficou atrás, e se assim não se entender superiormente, sempre a decisão recorrida é nula, por oposição dos fundamentos à decisão, ao abrigo da alínea c) do supra citado art. 668°, n° 1, termos em que deverá ser suprida, subsidiariamente. Desde logo porque face à matéria considerada provada não se percebe como o Tribunal a quo concluiu pela legalidade do despacho impugnado, julgando improcedente a acção. A questão aqui, face aos importantíssimos interesses em jogo, nunca poderia ser apreciada ligeiramente, como o foi e, ainda por cima, de forma errada. E lamenta-se que o Tribunal a quo nem sequer tenha consciência de que a improcedência da acção, essa sim, é que prejudica o interesse público, já que Portugal tem défice de equipamentos mortuários, sendo que a instalação de um “Complexo Funerário” sempre representaria um equipamento de reconhecido interesse público, imprescindível à população, em particular o concelho de Vila Nova de Gaia, que cada vez mais necessita de ver garantidas instalações adequadas de modo a conferir ao serviço fúnebre dignidade e humanismo. A instalação de um “Complexo Funerário” em Vila Nova de Gaia colocaria a cidade ao nível das demais capitais europeias. O Tribunal a quo lança mão à Jurisprudência, nomeadamente refere os Acórdãos STA de 14.02.2002 e do TCA — Norte de 20.01.2005, respectivamente nos Rec. n° 48084 e n° 122/04, citados na decisão recorrida, e bem assim o Ac. STA de 23.04.2002, Rec. n° 48424, in “Antologia de acórdãos do STA e TCA, Ano V, n° 3, p. 81 e seguintes. Acontece porém que aludida Jurisprudência, quando não aplicável, por nada ter a ver a matéria dos autos em apreço [cfr. Ac. STA de 14.02.2002, Rec. n° 48084], defende precisamente o contrário do decidido no acórdão recorrido [cfr. Ac. TCA - Norte de 20.01.2005, Rec. n° 122/04]. Além disso, o invocado Ac. STA de 23.04.2002, Rec. n° 48424 não existe, pelo que só por lapso se compreende a sua invocada menção pelo Tribunal a quo. Com relevância para os autos surge antes o Ac. STA, Rec. n° 48424, todavia de 24.04.2002, o qual aponta, mais uma vez, em sentido diverso do decidido no acórdão recorrido. Com efeito, verifica-se uma manifesta contradição entre os fundamentos da decisão — caso assim se entenda por fundamentada a decisão recorrida, o que, como já vimos não é o caso, porque nula - e a própria decisão. Tendo em conta as considerações de ordem jurídica produzidas pelo Tribunal a quo, designadamente a Jurisprudência invocada, e bem assim o conteúdo da própria decisão recorrida, verifica-se que nela não estão especificados os fundamentos de facto e de direito em que a decisão assentou e que esta não está logicamente conforme com a referida fundamentação. Desde logo porque em sustento da determinação de anulação, o despacho impugnado invocava o interesse público em enquadrar a concepção, construção e gestão do “Complexo Funerário” no âmbito de uma “legislação inovadora, clara e enquadradora de um concurso o mais aberto possível à concorrência nacional e comunitária”, invocando a circunstância, errónea, aliás é de sublinhar, de se prever, para breve, a aprovação de dois novos quadros reguladores de matérias de relevância para o contexto do procedimento de concursos. Assim, o Recorrido invoca, por um lado, uma nova legislação do sector funerário, que assim poderia alargar o sector funerário às instituições de solidariedade social, e bem assim às associações mutualistas; Por outro lado, invoca um novo Código de Contratação Pública, que assim viria estabelecer novas regras no âmbito dos procedimentos concursais de concessões de serviços públicos. O Recorrido mais determinou a anulação do procedimento com fundamento nas alíneas a) e b) do n° 1 do artigo 58° do Decreto-Lei n° 197/99 , de 8 de Junho, cujos pressupostos, entende a Recorrente, não se aplicam, pois os fundamentos legais invocados não se verificam de todo no caso concreto, visto que nem ocorreu qualquer circunstância imprevisível que tornasse necessário alterar elementos fundamentais dos documentos do procedimento, nem ocorreram quaisquer outras razões supervenientes e de manifesto interesse público que pudessem justificar a decisão de anulação do procedimento. Com efeito, da análise do actual quadro legislativo pode-se inequivocamente concluir que a matéria atinente quer aos cemitérios, quer às agências funerárias, quer ainda ao «direito mortuário» português em geral, tradicionalmente estável, tem vindo a ser actualizada ao longo dos tempos, não se vislumbrando igualmente impedimentos para que a concorrência e particularmente os sectores de actividade social, viessem a apresentar-se a concurso. Mas para além disso, a alusão, no despacho impugnado, à aprovação de um “Novo Código da Contratação Pública” revela por si só, mais uma confusão da entidade administrativa ora Recorrida, visto que em Julho de 2007 [data do despacho de anulação impugnado] já era do conhecimento público que o Código dos Contratos Públicos não iria, como efectivamente não veio, a entrar em vigor até ao final de 2007. Por outro lado, o interesse público do Recorrido, já confessado, não desaparece, nem pode desaparecer pelo simples facto de, em concurso público [internacional, note-se], surgir uma única candidatura, facto que nunca poderá consubstanciar uma circunstância imprevisível, antes, a apresentação de uma proposta por uma única entidade concorrente constituiu, naturalmente uma “eventualidade” normal num procedimento de concurso. Além do mais, da leitura do despacho impugnado é manifesta a vontade do Recorrido de vir a abrir um novo concurso, conforme aliás já o fez, circunstância que consubstancia e reforça o profundo interesse público no projecto em causa por parte do Recorrido. O interesse público do Recorrido é e sempre foi manifesto e totalmente comprovável. É manifesto que o despacho de anulação impugnado assenta assim num profundo erro de facto, o que conduz à sua invalidade, por violação de lei, e porque se situa fora do campo admissível da anulação de um processo concursal, o mesmo despacho defronta claramente o princípio da estabilidade dos concursos, e sobretudo a boa fé que se impõe à Administração Pública, em particular ao Recorrido, enfermando dos vícios de violação de lei, ofendendo em absoluto os princípios da legalidade e da prossecução do interesse público, e bem assim o vício de forma por falta de fundamentação. Nesse sentido encontram-se juntos aos autos pela Recorrente dois pareceres jurídicos, elaborados pelos Ilustríssimos Professores de Direito, Doutor António Menezes Cordeiro e Doutor Pedro Gonçalves, que a respeito do caso sub iudice, ambos concluíram pela ilegalidade do despacho impugnado, e bem assim pelo direito da Recorrente à supressão do mesmo despacho. A propósito do “dever legal de adjudicação” a verdade é que também hoje se impõe o reconhecimento do princípio segundo o qual a abertura de um procedimento de adjudicação constitui a entidade adjudicante no dever legal de adjudicar. O Tribunal a quo julgou provada tão-somente a seguinte matéria de facto: 1º A Autora é uma sociedade comercial por quotas que se dedica à comercialização de artigos funerários, religiosos, equipamentos e máquinas para cemitérios, manutenção e limpeza de jazigos e sepulturas, gestão e organização de espaços mortuários, e outros locais destinados à realização de velórios e prestação integrada de serviços fúnebres, podendo incluir entre outros, a celebração de exéquias fúnebres, bem como consultadoria, gestão e organização de espaços cemiteriais e fornos crematórios (vide certidão Comercial de fls. 74 a 8] dos autos); 2° A Autora integra o Grupo ..., sendo que a B.... (empresa do sector funerário) se encontra certificada, no âmbito do Sistema da Qualidade segundo a NP EN ISSO 9001 (2000), quer na Prestação de Serviços Funerários e no Sistema da Gestão Ambiental (cfr. doc. de fls. 82 a 84 dos autos); 3° Têm sido divulgadas notícias de uma possível revisão ao actual regime jurídico regulador do exercício da actividade das agências funerárias; 4° Em 11 de Maio de 2007, a Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia deliberou aprovar uma proposta de abertura de Concurso Público Internacional, para a Concessão do Serviço Público de Gestão e Exploração do Complexo Funerário Municipal; 5° No dia 31 de Maio de 2007, a proposta em causa foi submetida à Assembleia Municipal, tendo sido aprovada; 6° No dia 5 de Junho de 2007, a Câmara Municipal visada, através da Ilustre Directora do Departamento de Compras e Aprovisionamento, Senhora Doutora ..., remeteu para publicação, no Jornal Oficial das Comunidades Europeias e no Diário da República, um anúncio relativo ao concurso aprovado e supra referenciado; 7° O Anúncio acabou publicado no Suplemento ao Jornal Oficial das Comunidades Europeias, de 8 de Junho de 2007 (JO/S 5/08, de 08/06/2007, 133452-2007-PT 1/3) e na II Série do Diário da República, de 18 de Junho de 2007 (DR II Série nº 115, de 18-06- 2007, 16892) [cfr. doc. 5 e 6]; 8° Como entidade adjudicante surgia o Município de Vila Nova de Gaia, ora Réu, visando o anúncio a celebração de um contrato público, brevemente descrito como Concessão do Serviço Público e Gestão e Exploração de Complexo Funerário Municipal - vide II, 1.5 do anúncio; 9º Os critérios de adjudicação, sempre segundo os termos do anúncio IV, 2.1 - desenhavam o seguinte perfil: Proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta: Os critérios enunciados no caderno de encargos) no convite à apresentação de propostas ou para participar na negociação ou na memória descritiva. 10° Mais se explicitava que os documentos relevantes seriam obtidos a título oneroso, no valor de € 302,50, sendo as propostas ou os pedidos de recepção recebidos até ao dia 27 de Julho, às 17.00 horas; 11° Os concorrentes mais seriam obrigados a manter as suas propostas por 90 dias, sendo as mesmas abertas no dia 30 de Julho de 2007, às 10.00 horas, no Auditório da Assembleia Municipal do Município de Vila Nova de Gaia; 12° O Programa de Concurso e o Caderno de Encargos eram pois disponibilizados aos interessados mediante o anunciado pagamento de € 302,50, tudo conforme fotocópias que ora se anexam e aqui se dão por integralmente reproduzidas (cfr. doc 7 e 8); 13° A Autora adquiriu os referidos documentos em 19 de Junho de 2007 (cfr. doc. 9); 14° A Autora preparou a sua proposta e apresentou-se a concurso; 15° A proposta foi entregue pela Autora, na Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia, poucos minutos antes da hora limite: 17.00 horas do dia 27 de Junho de 2007 (cfr. doc. 10 - fls. 133 dos autos); 16° Dá-se aqui por integralmente reproduzida a proposta entregue pela Autora constante de fls. 135 a 138 dos autos; 17° No artigo 1 ° do Caderno de Encargos dispõe o seguinte. 1 - O presente caderno de encargos pretende regular a concessão do Serviço Público de Gestão e Exploração do Complexo Funerário Municipal 2 - Pela concessão do serviço o concessionário promoverá a aquisição do terreno necessário à instalação do complexo, a concepção e licenciamento de projectos, a execução de todos os trabalhos necessários à instalação do complexo funerário, que contemplará todas as valências e especificações técnicas constantes do presente Caderno de Encargos. 3 - O complexo funerário municipal deverá localizar-se na área Urbana do Concelho conforme definida na planta anexa, com uma área compreendida entre os 10 e os 15 hectares. 4 - Integram a presente concessão e, como tal, revertem para o Município no seu termo todas as obras, dependências, máquinas e respectivos acessórios utilizados para a exploração. 18° Dispondo o artigo 3°: 1.O concessionário será responsável pelo financiamento da aquisição de terreno, da concepção e licenciamento dos projectos, da execução das obras e das actividades que integram a concessão. Incumbe, igualmente, ao adjudicatário as despesas decorrentes de expropriações que venham a revelar-se Imprescindíveis à execução do objecto do contrato, sendo da responsabilidade do Município o desenvolvimento dos necessários processos expropriativos, nos termos da legislação em vigor. No caso previsto no número anterior, a concedente notificará o concessionário para, no prazo máximo de oito (8) dias, proceder ao Pagamento das quantias que se destinarem ao pagamento aos processos expropriativos e que entretanto forem sendo apuradas. Caso o concessionário não deposite atempadamente as quantias necessárias, os pagamentos devidos pelas expropriações serão satisfeitas pela caução prevista no artigo 13° deste caderno de encargos. Ao concessionário assiste o direito de receber do utente do complexo funerário as importâncias neste cobradas inerentes à prestação dos serviços, os respectivos rendimentos da exploração, bem como quaisquer outros rendimentos obtidos no âmbito da concessão. O Município de Vila Nova de Gaia não participará no investimento nem avalizará empréstimos que o concessionário venha a contrair para o efeito. 19° E, o artigo 4°, relativo às despesas: O concessionário fica sujeito à legislação fiscal em vigor; suportando todas as despesas relativas ao financiamento dos serviços, tais como licenças, contribuições e impostos, taxa, encargos sociais e outros idênticos ou inerentes. O concessionário será ainda responsável por quaisquer despesas administrativas relativas à aquisição de terrenos) concepção e licenciamento de projecto, execução da obra e à exploração do objecto da concessão, nomadamente despesas de gás, energia eléctrica, água, telecomunicações. 20° Autora, recebeu por fax e 44 minutos após o encerramento do concurso a que se candidatara, uma notificação de um Despacho de anulação de procedimento, proferido pelo Exmo., Senhor Presidente da Câmara em exercício, Dr. ... e cuja cópia se junta e aqui se dá por reproduzida (cfr. doc, 14 -fls. 163 a 165 dos autos); 21º A aludida notificação, sob a epígrafe «Assunto: Concurso Público Internacional para a “Concessão do Serviço Público de Gestão e Exploração de Complexo Funerário Municipal - ANULAÇÃO PROCEDIMENTO», e datada de 27 de Julho de 2007 já vinha assinada pela ilustre Directora de Departamento, Senhora Dra. ..., e dispunha o seguinte: Em cumprimento do disposto no n° 4 do Artigo 58° do Decreto-Lei 197/199) informa-se que por despacho desta data, cuja cópia se anexa, foi anulado o procedimento acima identificado. Pelo motivo indicado não será efectuado o acto público de abertura de propostas previsto para o próximo dia 30 de Julho, devendo essa empresa proceder ao levantamento da proposta apresentada. 22° É o seguinte o teor do Despacho proferido pelo Presidente da Câmara em exercício (Dr. ...), em 27 de Julho de 2007: “A Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia) na sua reunião de 11 de Maio de 2007; deliberou aprovar uma proposta de abertura de concurso público internacional para a concessão do serviço público de gestão e exploração do complexo funerário municipal; proposta essa subsequentemente submetida e aprovada pela Assembleia Municipal de 31 de Maio de 2007; Na sequência de tais deliberações foi iniciado o respectivo procedimento concursal mediante a publicação de anúncio no Diário da República n.° 115; II Série) de 18 de Junho de 2007; O complexo funerário objecto do concurso deverá cobrir entre outras valências um cemitério; A actual legislação) com cerca de 45 anos, de acordo com noticias recentemente veiculadas pela imprensa (cfr. anexo), encontra-se em fase de revisão no sentido de abrir a gestão do sector nomeadamente, a instituições de solidariedade social e associações mutualistas; Tal possibilidade de abertura à concorrência e particularmente aos sectores de actividade social, a concretizar-se; permitirá que um maior leque de instituições, se apresente a tal concurso e proporcionará que as instituições sociais desempenhem um papel relevante no mesmo; O programa do concurso em apreço, cujo acto público terá lugar na próxima 2ª feira, dia 30 de Julho, restringe a admissão a empresas certificadas que tenham por objecto social o desenvolvimento de actividades que integrem o objecto do concurso de acordo com a legislação em vigor, mais restritiva do funcionamento do mercado. Está igualmente em fase final de aprovação o novo Código de Contratação Pública que estabelece novas regras no âmbito dos procedimentos concursais de concessões de serviços públicos, mais vantajosas para o Município; É vontade do Município, atento o novo enquadramento legal, vir, até final de 2007, abrir um novo concurso que concite uma nova estratégia de abordagem e confirme a inovação do modelo de gestão que encerra o conceito subjacente ao objecto do mesmo. É de interesse público que a contratação de uma entidade privada para a concepção, construção e gestão de uma infra-estrutura de características muito singulares e inovadoras no País, como um complexo funerário, que inclui um cemitério, seja regida por legislação inovadora, clara e enquadradora de um concurso aberto o mais possível à concorrência nacional e comunitária. Assim, com fundamento no atrás exposto e ao abrigo do disposto no art. 68° , n.° 3 da Lei nº 169/99 , de 18 de Setembro, e nas alíneas a) e b) do n.º I do art. 58º do Decreto-Lei n.° 79/99 ) de 8 de Junho determino: 1 - A anulação do procedimento concursal a que se refere o anúncio publicado no DR II Série, n.° 115, de 18 de Junho de 2007; 2 - Que se promovam as diligências necessárias com vista a, oportunamente e nos termos legais, se proceder à abertura de novo Concurso; 3 - A notificação de todos os interessados, pelo meio mais célere, que levantaram as peças do concurso público, bem como a publicitação desta anulação, nos termos legais; 4 - A Câmara para ratificação e posterior conhecimento à “Assembleia Municipal.” 23° A Autora procedeu ao levantamento da proposta apresentada no dia 31 de Julho de 2007, durante o período da manhã; 24° A presente acção foi apresentada em 27.08.2007, conforme carimbo aposto no rosto do seu requerimento - cfr. registo informático deste tribunal - SITAF; Todavia o Tribunal a quo cita Jurisprudência que veicula precisamente o entendimento diverso daquele que prosseguiu, em concreto o Ac. TCA - Norte de 20.01.2005, Rec. n° 122/04, invocado pelo próprio Tribunal a quo, e a respeito dos actos constitutivos de direitos, e bem assim também o Ac. STA, Rec. n° 48424, de 24.04.2002, erradamente identificado na decisão recorrida como tratando-se do Ac. STA, Rec. n° 48424, de 23.04.2002. É precisamente a fundamentação constante dos aludidos acórdãos [vide, Ac. TCA - Norte de 20.01.2005, Rec. n° 122/04 e Ac. STA, Rec. n° 48424, de 24.04.2002] que, entendendo-se expressamente adequada ao caso em apreço, é adoptada no acórdão recorrido, passando a constituir a sua própria fundamentação subjacente à decisão de confirmação da legalidade do despacho de anulação impugnado, termos em que ocorre, por isso, o vício de nulidade de oposição dos fundamentos com a decisão, a que se reporta a alínea c), n° 1 do art. 668º do CPC , visto que os fundamentos de facto e de direito invocados na decisão conduzem logicamente ao resultado oposto àquele que integra o respectivo acórdão recorrido. Pois o Recorrido invoca uma nova legislação do sector funerário, que assim poderia alargar o sector funerário às instituições de solidariedade social, e bem assim às associações mutualistas. Por outro lado, invoca um novo Código de Contratação Pública, que assim viria estabelecer novas regras no âmbito dos procedimentos concursais de concessões de serviços públicos. Por último o Recorrido mais determinou a anulação do procedimento com fundamento nas alíneas a) e b) do n° 1 do artigo 58° do Decreto-Lei n° 197/99 , de 8 de Junho. Contudo, resulta dos autos que o despacho impugnado é constituído por cópia de uma notícia do Diário de Notícias, datado de 5 de Março de 2007, e portanto, meses antes da própria abertura do concurso, pelo que são manifestos os aludidos vícios de forma por falta de fundamentação e de violação de lei. O primeiro, porque a fundamentação empregue não logra atingir a densidade bastante para conseguir os seus objectivos, assentando em erros patentes e critérios desajustados. O segundo, porque ofende os princípios da legalidade, da igualdade, justiça e imparcialidade, pois tal como foi já referido o Recorrido não só não satisfez a previsão do artigo 58° , n° 1, alíneas a) e b) do Decreto-Lei 197/99 de 8 de Junho. Resulta assim que os fundamentos invocados pelo Recorrido no despacho de anulação impugnado não revelam qualquer interferência no interesse público que a Administração deve prosseguir, pelo contrário, o mesmo interesse público, aliás confessado nos autos pelo Recorrido, mantém-se e é actual. Tanto assim é, que veio a ser aberto, 6 meses depois, novo concurso para a mesma concessão, conforme aqui ficou já dito. Por outro lado, também a existência de uma qualquer, ainda que previsível, legislação reguladora do sector mortuário não revela também qualquer interferência no referido interesse público. Na verdade ou se analisa a legislação em causa e em concreto e se entende que a mesma prejudica no caso em apreço o interesse público, daí se retirando as consequências necessárias no prosseguimento do concurso, ou se entende que a mesma legislação não interfere, não podendo a Administração pautar o seu comportamento por futura legislação, ou futuro projecto de legislação, cuja entrada em vigor, sequer data de publicação se conhece. Também é clara a inaplicabilidade do art. 58° , n° 1, alíneas a) e b) do Decreto-Lei 197/99 de 8 de Junho, termos em que actuando o Recorrido ao arrepio daquela disposição normativa, fê-lo de forma ilegal, o que acarreta inequivocamente a ilegalidade do despacho de anulação impugnado. Dispõe o art. 58° do Decreto-Lei 197/99 de 8 de Junho o seguinte: «1- A entidade competente para autorizar a despesa pode anular o procedimento quando: Por circunstância imprevisível, seja necessário alterar os elementos fundamentais dos documentos que servem de base ao procedimento; Outras razões supervenientes e de manifesto interesse público o justifiquem». Sucede porém que no caso em apreço, não se está perante nenhuma “circunstância imprevisível”, tal como exige o artigo 58° , n° 1, alínea a) do Decreto-Lei 197/99 de 8 de Junho. Assim como também não existem “razões supervenientes” e de manifesto “interesse público”, como requer o artigo 58°, n° 1, alínea b) daquele diploma. Os fundamentos legais invocados não se verificam de todo no caso concreto, já que nem ocorreu qualquer circunstância imprevisível que tornasse necessário alterar elementos fundamentais dos documentos do procedimento, nem ocorreram quaisquer outras razões supervenientes e de manifesto interesse público que pudessem justificar a decisão de anulação do procedimento. Assim, na medida em que a lei, embora prevendo as situações de anulação de procedimento que elenca, não atribui à Administração um poder discricionário. A Administração antes está vinculada ao cumprimento estrito da lei, pelo que não tem o Recorrido a seu bel talante o poder de fazer tudo o que entender. Resulta pois que, a actuação do Recorrido no caso concreto, sendo impedida pelo normativo supra citado [vide artigo 58° , n° 1, alíneas a) e b) do Decreto-Lei 197/99 de 8 de Junho], e não se tendo baseado, conforme já vimos, em razões de conveniência e oportunidades coincidentes com o interesse público, é ilegal, e consequentemente o seu despacho de anulação impugnado sempre merecerá ser suprido, no caso, por assentar em erro patente e critério manifestamente desajustado. O despacho impugnado não se subsume claramente no aludido normativo legal, sendo de excluir que se reconduza a qualquer das alíneas a) e b) do n° 1 a que sempre nos vimos referindo. A possibilidade de a Administração, em particular o Recorrido, praticar o acto de anulação de procedimento fora dos pressupostos das diversas alíneas do n° 1 do artigo 58° , n° 1 do Decreto-Lei 197/99 de 8 de Junho, configura-se como acto ilícito em violação da referida norma, e portanto, sempre constituirá fundamento de anulação por violação de lei. Por último e mais uma vez sem conceder em tudo quanto atrás ficou alegado, mais peca o douto acórdão recorrido, por incorrer em erro de julgamento, porquanto conforme já vimos, o Tribunal a quo decidiu mal, decidindo contra lei expressa e em erro de interpretação e determinação das normas aplicáveis, in casu o artigo 58° , n° 1, alíneas a) e b) do Decreto-Lei 197/99 de 8 de Junho. Conclui-se, pois, que a decisão recorrida não evidencia uma correcta valoração jurídica, tendo o Tribunal a quo, salvo o mui devido respeito, feito um errado julgamento de direito, interpretando incorrectamente os preceitos legais, já que no caso em apreço não estavam de todo reunidos os pressupostos exigidos pelas alíneas a) e b) do n.° 1 do art. 58° do Decreto-Lei 197/99 de 8 de Junho, não sendo admissível manter-se na ordem jurídica o despacho de anulação impugnado, por violação da lei, termos em que deve ser suprido. O Tribunal a quo deveria ter julgado procedente a acção, e não absolver o Recorrido dos pedidos, conforme o fez. Termos em que e nos mais de Direito que Vossas Excelências doutamente suprirão, deve o presente recurso merecer provimento, e em consequência ser revogada a decisão recorrida, mais se ordenando a baixa dos autos ao Tribunal a quo, para que se profira nova decisão, em caso de procederem as nulidades invocadas, por violação do disposto no art. 668° , n° 1, alíneas b) e d) do CPC , sendo que, quanto aos demais vícios invocados, se espera subsidiariamente, a revogação do acórdão recorrido nos termos alegados. O Município de Vila Nova de Gaia contra-alegou da seguinte forma: Veio a Recorrente interpor recurso do, aliás douto, Acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que negou provimento à acção intentada pela Autora, mantendo, assim, o acto administrativo datado de 27 de Julho de 2007, praticado pelo Exm. Senhor Presidente da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia em exercício (Dr. ...) que anulou o procedimento concursal relativo ao Concurso Público Internacional para “Concessão do Serviço Público de Gestão e Exploração de Complexo Funerário Municipal” publicado no Suplemento ao Jornal Oficial das Comunidades Europeias, de 8 de Junho de 2007 (JO/5/08, de 08/06/2007, 133452-2007-PT,1/3) e na II Série do Diário da República de 18 de Junho de 2007 (DR II Série nº 115, de 18/06/2007, 16892). Para tanto, justifica que a decisão do Tribunal “a quo” está ferida de nulidade, por falta de fundamentação e por omissão de pronúncia, nos termos do disposto no art. 668º nº 1, alíneas b) e d), primeira parte do Código de Processo Civil , assim como por oposição dos fundamentos à decisão nos termos da alínea c) do citado preceito legal. Salvo melhor entendimento, a decisão recorrida não padece das nulidades invocadas e fez correcta aplicação do direito aos factos provados, pelo que deve ser mantida. PONTO PRÉVIO Da Inutilidade Superveniente da Lide Na sequência da anulação do concurso em questão, e já depois de instaurada a presente acção, o Recorrido Município procedeu à abertura de novo concurso público internacional para Concessão do Serviço Público de Gestão e Exploração de Complexo Funerário Municipal, publicado no Diário da República, II Série, nº 66, de 3/04/2008, com o mesmo objecto e finalidades do anterior. O acto de abertura de propostas desse concurso realizou-se no passado dia 26 de Junho, tendo concorrido ao mesmo a Recorrente A.... e B...., cuja proposta foi admitida, conforme consta de documento oportunamente junto aos presentes autos. Apesar de, ter enviado ao Senhor Presidente da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia, em 25 de Junho pretérito um documento designado por “Declaração de não-aceitação da legalidade” do concurso público para “Concessão do Serviço Público de Gestão e Exploração do Complexo Funerário Municipal” publicado no D.R. II Série nº 66, de 3/04/2008, bem como dos actos que nele se pratiquem, pretendendo provavelmente com tal documento afastar o efeito preclusivo da impugnação do concurso, que resultaria da apresentação de proposta e candidatura ao mesmo, o certo é que a aqui Recorrente deixou de ter interesse em agir na presente acção. Desde logo, importa saber se com tal declaração a Recorrente A... consegue afastar os efeitos jurídicos consignados no art. 56º do C.P.T.A. designadamente quando conjugada tal declaração com todo o comportamento que a Recorrente adopta no concurso. Em primeiro lugar, cabe perguntar se a Recorrente A... aceita ou não expressamente todos os actos relativos ao novo concurso: a abertura do concurso, o programa do procedimento, o caderno de encargos e a oferta de celebração de contrato formulada pelo Município de Vila Nova de Gaia. Quando uma entidade adjudicante abre e anuncia um procedimento concursal formula uma oferta, uma declaração negocial, apresentando uma proposta que faz parte de um contrato em expectativa. A esta oferta ou declaração contrapõe os concorrentes as legalmente designadas propostas e candidaturas, cujo conteúdo e relevância jurídica resultam da própria lei, nos termos do disposto no art. 44º do DL. nº 197/99 «Nas propostas e candidaturas os concorrentes manifestam a sua vontade de contratar...» É claro que os concorrentes manifestam ou materializam aquela vontade de forma expressa nos documentos integrantes da proposta e candidatura. E foi exactamente assim que procedeu a Recorrente A... no procedimento concursal publicado em D.R., II Série nº 66, de 3/04/2008. Consequentemente, forçoso é concluir que a Recorrente A... aceita expressamente todo o novo procedimento concursal aberto pelo Município de Vila Nova de Gaia, pelo que juridicamente é inevitável concluir que a Recorrente aceita expressamente o novo acto concursal e os actos procedimentais em que este se concretiza, ou seja, estamos ante a aplicação plena do nº 1 do artº 56 do C.P.TA., nos termos do qual não pode impugnar um acto administrativo quem o tenha aceitado expressamente, depois de praticado, uma vez que a manifestação expressa da vontade de contratar constante da proposta e da candidatura (cfr. art. 44º do DL. nº 197/99) não pode ser qualificada como uma mera aceitação tácita do acto do concurso. Tal entendimento é aliás sufragado na doutrina por Mário Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco de Amorim, quando afirmam que «a mera reserva formal de não aceitação, quando o particular actua concludentemente no sentido da aceitação, não lhe confere legitimidade para a respectiva impugnação». Nestes termos, precludiu o direito de impugnação da Recorrente A... no âmbito do novo procedimento concursal, pelo que, este tenderá a seguir os seus trâmites normais, sendo que, como se referiu, a única proposta presente e que foi aceite, é a da Recorrente A... Importa, depois, saber qual a utilidade da presente demanda, uma vez que o resultado prático-jurídico que a Recorrente pretende salvaguardar com a acção de impugnação do acto de anulação do primeiro concurso já foi plenamente alcançado no segundo concurso, porquanto a sua proposta e candidatura foram aceites, num concurso com o mesmíssimo objecto e finalidades do primeiro - impõe-se questionar a legitimidade/utilidade da manutenção daquela acção. Seguindo, nesta matéria, a Jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, está em causa saber qual a vantagem ou utilidade da acção judicial de impugnação do acto de anulação do primeiro concurso ou, seguindo a doutrina do Professor Vieira de Andrade, saber se se verifica objectivamente um interesse real e actual da utilidade na procedência do pedido. Como diz o, aliás douto, Parecer do Mestre Licínio Lopes Martins, ao diante junto como doc. 1, perante a factualidade em apreço a conclusão só pode ser uma: se efectivamente a Recorrente A... através da participação no segundo concurso (que consubstancia o mesmíssimo objecto e finalidades do primeiro) já tem na sua esfera jurídica o interesse ou vantagem prático-juridica que pretende alcançar com a presente demanda - ser a sua proposta aceite para posterior avaliação e eventual adjudicação –, então, forçoso é concluir que carece de todo e qualquer interesse processual em agir, isto é, carece de qualquer necessidade de tutela judicial, pelo que, processualmente, o presente pleito deve decair por inutilidade superveniente, o que desde já se invoca para todos os efeitos legais. Mas, se porventura assim não se entender, sempre será de manter a decisão do Tribunal “a quo” Sem prescindir, Invoca a Recorrente nas suas, aliás doutas, alegações que a decisão recorrida proferida pelo Tribunal “a quo” não se mostra fundamentada quer de facto, quer de direito, porém, sem qualquer razão. Na verdade, a decisão em crise está devida e cabalmente fundamentada quer de facto, quer de direito, com expressa menção à motivação quanto à matéria de facto apurada «Face aos documentos juntos aos autos, processo instrutor que acompanha o mesmo e ao posicionamento das partes nos respectivos articulados ...», ou seja, o Tribunal “a quo” considerou, apreciou e ponderou de forma livre e crítica todos os documentos e elementos relevantes constantes dos autos. Por isso, o Tribunal “a quo” concluiu e bem (diga-se) pela inexistência de qualquer ilegalidade, considerando que a anulação do procedimento concursal em apreço, nos termos impugnados, não revela nenhum erro patente ou uso de critério inadequado, mostrando-se em concordância com a finalidade do art. 58º do DL. nº 197/99, de 8 de Junho. Com efeito, a decisão recorrida justifica de forma clara, objectiva e assertiva as razões de facto e de direito que motivaram dar como assente a matéria de facto apurada e que em conclusão sustentaram a legalidade do acto administrativo impugnado. Na situação em concreto é, por demais evidente que o aqui Recorrido ao praticar o acto administrativo impugnado (despacho de 27 de Julho de 2007 - despacho de anulação do procedimento relativo ao concurso público internacional para “concessão do serviço público de gestão e exploração de complexo funerário municipal”) actuou em estrita obediência aos princípios da legalidade e da prossecução do interesse público a que se encontrava obrigado. Alega ainda a Recorrente que a decisão recorrida é nula por omissão de pronúncia relativamente aos prejuízos indemnizáveis, em termos de danos emergentes e lucros cessantes. Ora, como a Recorrente bem sabe, não é verdade que o Tribunal “a quo” tenha deixado de se pronunciar sobre questões que deveria apreciar isto porque, se o acto impugnado foi considerado legal, naturalmente, ficou, desde logo, prejudicada a apreciação dos demais pedidos (prejuízos indemnizáveis). De facto, a procedência do pedido subsidiário dependeria sempre da declaração de ilicitude do acto, pois, tal pedido pressupõe a existência de responsabilidade pré-contratual do Recorrido, porquanto a Recorrente peticiona a indemnização subsidiária com base em comportamento ilícito do Recorrido. Tendo o tribunal “a quo” considerado que o acto impugnado é lícito e que o aqui Recorrido podia legalmente por termo ao concurso pelo modo em que o fez - inexiste qualquer responsabilidade pré-contratual e, naturalmente, qualquer direito da Recorrente a ser ressarcida pelos danos que alega ter sofrido. Não havendo ilícito, falha um dos fundamentos do pedido, cuja apreciação fica assim prejudicada. Aliás, o acórdão impugnado decide absolver o Réu dos pedidos, dizendo assim claramente que nenhum dos pedidos - o principal e o subsidiário - mereceu provimento, existindo portanto pronúncia expressa sobre a questão. Mas, mesmo que se entendesse que a Recorrente teria direito a ser ressarcida das despesas tidas com a aquisição das peças processuais do primeiro concurso público internacional, o que não se aceita, sempre se dirá que, o Município aqui Recorrido enviou gratuitamente à Recorrente A...todas as peças processuais do novo concurso para lhe permitir concorrer, (como efectivamente sucedeu) sem mais encargos. Ainda que assim não fosse, nunca o pedido subsidiário poderia proceder, desde logo, por falta de um pressuposto, o da ilicitude do acto. A este propósito refira-se ainda que a Recorrente sempre pôde apresentar a sua proposta no procedimento concursal que entretanto foi aberto, aproveitando assim totalmente a anterior proposta que havia apresentado, uma vez que, como se disse, o novo procedimento concursal tem o mesmíssimo objecto e finalidades e a proposta havia sido devolvida à Recorrente pelo Recorrido. Por outro lado, a Recorrente não tem direito à indemnização peticionada, porquanto à data de anulação do procedimento concursal detinha tão só a qualidade de concorrente e, como tal, não pode actuar na convicção que lhe seria adjudicado o concurso. Na verdade, o facto de ser recebida a proposta apresentada pela Recorrente não significava que aquela cumpria todos os requisitos exigidos pelo Programa de Concurso ou sequer que viesse a ser admitida e, por isso, é prematuro e ilegítimo qualquer outra conclusão ou extrair daí quaisquer outros direitos. Ademais, não são indemnizáveis os valores peticionados com a aquisição de terrenos, uma vez que nem o Programa de Concurso, nem o Caderno de Encargos exigia a propriedade dos mesmos. Apenas é referido no nº 2 do artigo 1º do Caderno de Encargos que “Pela concessão do referido serviço o concessionário promoverá a aquisição do terreno necessário à instalação do complexo funerário (...)”, pelo que a promoção da propriedade só seria exigida após a celebração do contrato de concessão não sendo, aquando da apresentação da proposta, sequer necessário a apresentação de uma promessa de compra. Deste modo, a Recorrente ao prometer adquirir terrenos agiu por sua conta e risco, não podendo ser imputadas quaisquer responsabilidades ao aqui Recorrido a esse título. Escusado será dizer que não são indemnizáveis os valores pedidos a título de concepção de projecto de arquitectura, até porque a apresentação de qualquer proposta, independentemente de ser vencedora ou não, pressupunha sempre a concepção de um anteprojecto. São, pois, irrelevantes e indevidas eventuais despesas que a Recorrente tenha efectuado na convicção de que iria vencer o concurso, uma vez que a mera qualidade de concorrente não lhe dá essa garantia. Relativamente às alegadas despesas com os colaboradores, com a viabilidade financeira, com os estudos urbanísticos e com o levantamento do programa de concurso e caderno de encargos, as mesmas resultam do risco inerente à apresentação a concurso que qualquer concorrente sempre teria independentemente de lhe ser adjudicado ou não o concurso. Não obstante todos os alegados danos inerentes à apresentação da proposta foram “anulados” com o seu aproveitamento e apresentação no novo procedimento concursal, já em curso, e no qual a Recorrente apresentou proposta. Além disso, sempre se dirá que nenhuma dessas despesas, à excepção da havida com o levantamento do programa de concurso e caderno de encargos, se mostra minimamente demonstrada. De igual modo, não existe qualquer oposição entre a decisão tomada e os seus fundamentos designadamente os Acórdãos citados. O Acórdão recorrido decidiu pela improcedência da acção por entender que o Recorrido poderia não adjudicar o concurso, nos termos previstos no art. 58º do DL. nº 197/99. Em apoio dessa decisão indicou diversos arestos de tribunais superiores, nos quais se discutia essa matéria e se concluía também pela possibilidade de não adjudicar, em determinadas circunstâncias. Ora, é nesta medida - e apenas nesta medida - que os arestos em causa servem de fundamento à decisão, pois em todos eles se admite a não adjudicação quando esteja em causa a defesa do interesse público. Nessa senda, a decisão recorrida considerou válida a decisão de não adjudicação, por entender que o acto impugnado cumpria os requisitos legais para tanto impostos, de acordo com a fundamentação dele constante. Se tais requisitos se verificavam ou não - e veremos de seguida que sim - será matéria a apreciar em sede de erro de julgamento mas não constitui qualquer oposição entre os fundamentos e a decisão. Invoca, por fim, a Recorrente um erro de julgamento, por entender que os fundamentos do acto não permitiam preencher os requisitos impostos pelo art. 58º do DL. nº 197/99, de 8 de Junho, para que fosse permitida a não adjudicação do concurso. Mais uma vez, a Recorrente não tem razão. Na verdade, foram diversos os fundamentos do despacho do Presidente da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia para anular o concurso público internacional para Concessão do Serviço Público de Gestão e Exploração de Complexo Funerário Municipal (acto impugnado). A saber: o interesse público, consubstanciado no facto de haver uma “nova estratégia de abordagem” daquele interesse; o interesse em potenciar a concorrência e, num futuro abranger “um maior leque de instituições”; o interesse público em que a concepção, construção e gestão de uma infra-estrutura tão singular como um complexo funerário ser “regida por legislação inovadora, clara e enquadradora de um concurso mais aberto possível à concorrência nacional e comunitária” até porque, entretanto, se previa, para breve, a aprovação de dois novos quadros regulatórios nas matérias objecto do procedimento concursal, designadamente: uma nova legislação do sector funerário, que poderia vir a permitir o alargamento do sector a instituições de solidariedade social e a associações mutualistas; a aprovação de novo Código dos Contratos Públicos “que estabelece novos regras no âmbito dos procedimentos dos concursos de concessões de serviços públicos, mais vantajosas para o Município”. Quanto aos fundamentos normativos, o despacho do Presidente da Câmara Municipal remete para as alíneas a) e b) do nº 1 do art. 58º do DL. nº 197/99, de 8 de Junho. Quanto ao poder discricionário de anulação de procedimento concursal (ou de não adjudicação), tal é inegável como um princípio geral do direito administrativo nos procedimentos concursais. Assim, antes de mais e, como esclarece o Parecer do Mestre Licínio Lopes Martins, ao diante junto como doc. 1, o termo “anular” ínsito no art. 58º do DL. nº 197/99, deve ser entendido em sentido amplo ou impreciso, querendo significar o reconhecimento à administração de um poder revogatório do procedimento. Com a revogação a administração goza de discricionariedade administrativa, quer quanto ao momento da prática do acto de revogação, quer quanto aos pressupostos da sua actuação e de decisão, uma vez que tem de avaliar e de ponderar o conjunto de interesses públicos em presença, podendo, inclusivamente, haver necessidade/dever de, para o efeito, formular juízos de prognose. Tal como refere o mencionado parecer, hoje, o princípio da legalidade tem um novo entendimento, não se considerando que esta vinculação seja atendível no plano da estrita legalidade, ou seja, que a estrita legalidade esgote a compreensão e a determinação do interesse público que a administração tem como tarefa prosseguir. Além disso, a lei deixa à administração espaços próprios na prossecução do interesse público, admitindo-se hoje que essa abertura discricionária possa em certos casos significar uma verdadeira intervenção constitutiva dos órgãos administrativos, mesmo na concretização dos pressupostos que formam a hipótese legal, isto é, que a administração possa vir em certa medida a co-determinar o próprio interesse público que lhe cabe realizar. E ante a utilização, pela lei, da cláusula do interesse público, como sucede no caso sub iudice, o interesse público há-de ter aqui um alcance diverso conforme a situação em causa que cumpre à administração apurar. Pelo que a determinação do sentido do interesse público, designadamente quando apareça configurado como conceito legal impreciso, há-de ser conseguido através da ponderação da pluralidade dos interesses públicos em presença, da necessidade de ponderar interesses públicos e provados, bem como há que ter em conta o sistema de repartição de poderes e funções entre os órgãos administrativos e os tribunais. E isto é designadamente assim quando se reconhece a relevância directa do interesse público no juízo sobre o mérito, isto é, sobre a oportunidade e a conveniência dos actos administrativos, na medida em que a administração disponha de poderes discricionários de avaliação ou de decisão. Ora é justamente isto que está em causa na situação sub iudice quando o acto impugnado (despacho do Presidente da Câmara de Vila Nova de Gaia datado de 27 de Julho de 2007), se sustenta normativamente no art. 58º do DL. nº 197/99, de 8 de Junho. Dando por admitido o dever legal de adjudicação, hoje consensual entre a doutrina, a jurisprudência e a lei, a única questão que este artigo coloca consiste em saber se no caso sub iudice o Presidente da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia fez uso correcto dos poderes discricionários que aquele artigo lhe concede. Em primeiro lugar importa salientar que a concessão de poderes discricionários é, bem visível na utilização da expressão “pode” havendo apenas, depois, que delimitar esta faculdade discricionária com as situações previstas nas alíneas a) e b) do nº 1 do mesmo preceito, nas quais se prevêem também faculdades discricionárias, de que constituem exemplo os conceitos indeterminados consubstanciados na utilização das expressões como “circunstância imprevisível’ “seja necessário” (al. a)) e “interesse público” (al. b)). Segundo o entendimento do Mestre Licínio Lopes Martins, estas disposições não são mutuamente excludentes, podendo muito bem acontecer que, numa e mesma situação, concorram simultaneamente, isto é, pode muito bem haver a verificação de circunstâncias imprevisíveis (al. a)) e simultaneamente também haver o registo de circunstâncias supervenientes de interesse público (al. b)) que também aconselhem a anulação do procedimento. Por isso a lei no elemento gramatical de ligação entre as al. a) e b) utiliza a expressão “outras razões’. Portanto, o facto de uma entidade pública adjudicante, que é o que sucede no caso, remeter para ambas as alíneas do nº 1 do art. 58º do DL. 197/99, de 8 de Junho, não legitima ao intérprete concluir, de forma automática ou axiomática, que tal situação revela incongruência, ilogicidade e antinomia do acto de anulação da administração. Ao intérprete cabe indagar e apurar, outrossim, os factores e as razões preponderantes que constituíram, em concreto, a motivação central da administração no seu juízo de avaliação e de decisão, isto é, na ponderação da pluralidade dos interesses públicos em presença que podem até ser eventualmente conflituantes, pois, só deste modo se torna metodicamente viável a identificação do elemento normativo-legal pertinente e adequado à subsunção da situação de facto daquele modo apurada. E, como se referiu, para efeitos de anulação do procedimento, o Presidente da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia invoca, designadamente, como fundamentos da anulação do procedimento o interesse público consubstanciado no facto de haver uma “nova estratégia de abordagem” daquele interesse, a que se associa o interesse em potenciar a concorrência e, num futuro concurso abranger “um maior leque de instituições”. Ou seja, invoca o interesse público em a concepção, construção e gestão de uma infra-estrutura tão singular como um complexo funerário ser “regida por legislação inovadora, clara e enquadradora de um concurso o mais aberto possível à concorrência nacional e comunitária” . Até porque, entretanto, se verificou a contingência de, para breve, se prever a aprovação de dois novos quadros regulatórios nas matérias objecto do procedimento concursal, designadamente: uma nova legislação no sector funerário, que poderia vir a permitir o alargamento do sector a instituições de solidariedade social e a associações mutualistas; a aprovação do novo Código dos Contratos Públicos “que estabelece novas regras no âmbito dos procedimentos dos concursos de concessões de serviços públicos, mais vantajosas para o município. Por isso, é notório que o despacho do Presidente da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia, muito embora acabe por fazer uma remissão para ambas as alíneas do nº 1 do art. 58º do DL. 197/99, de 8 de Junho, revela inegavelmente, uma leitura atenta, que o elemento preponderante da sua substância e que todo o seu iter cognoscitivo e racional se centram em razões de interesse público. Pelo que, do ponto de vista da fundamentação do acto estão integralmente satisfeitas as exigências de externação das razões ou motivos determinantes da decisão administrativa, habilitando qualquer destinatário médio ao seu correcto conhecimento e assegurando a transparência e a imparcialidade da mesma. Exigências que, repetimos, se encontram integralmente satisfeitas pelo acto impugnado (despacho de 27 de Julho de 2007), cumprindo quer os ditames legais sobre a matéria (art. 125º do Código de Procedimento Administrativo), quer a jurisprudência reiterada e uniforme dos nossos Tribunais Administrativos e os ensinamentos da doutrina. Assim, constata-se que não houve qualquer erro de julgamento porque as razões de interesse público invocadas enquadram-se na previsão do art. 58º do DL. nº 197/99, de 8 de Junho, estando plenamente justificado a anulação do concurso, aliás, como diz o mencionado Parecer. Pelo que ficou dito, deverá considerar-se que o Tribunal “a quo” bem andou, fazendo a correcta interpretação e enquadramento legal dos factos invocados, assim como uma justa e perfeita apreciação de toda a prova. Salienta-se e aplaude-se a lucidez e justeza da decisão que julgou improcedente a presente acção e absolveu o R. dos pedidos., a qual se mostra despida de qualquer mácula, nada havendo a censurar na decisão proferida. Termos em que deve negar-se provimento ao recurso, e consequentemente, confirmar-se a decisão recorrida. O M.P. devidamente notificado da interposição do recurso não teve intervenção nos autos. Por despacho do relator, do qual não houve reclamação, foi admitido o recurso Sem, vistos dada a sua natureza urgente, foi o processo submetido à conferência para julgamento Fundamentação Matéria de facto A sentença recorrida deu como assente a seguinte matéria de facto: 1° A Autora é uma sociedade comercial por quotas que se dedica à comercialização de artigos funerários, religiosos, equipamentos e máquinas para cemitérios, manutenção e limpeza de jazigos e sepulturas, gestão e organização de espaços mortuários, e outros locais destinados à realização de velórios e prestação integrada de serviços fúnebres, podendo incluir, entre outros, a celebração de exéquias fúnebres, bem como consultadoria, gestão e organização de espaços cemiteriais e fornos crematórios (vide certidão Comercial de fls. 74 a 81 dos autos); 2° A Autora integra o Grupo ... sendo que a B... (empresa do sector funerário) se encontra certificada, no âmbito do Sistema da Qualidade segundo a NP EN ISSO 9001 (2000), quer na Prestação de Serviços Funerários e no Sistema da Gestão Ambiental (cfr. doc. de fls. 82 a 84 dos autos); 3° Têm sido divulgadas notícias de uma possível revisão ao actual regime jurídico regulador do exercício da actividade das agências funerárias 4° Em 11 de Maio de 2007 a Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia deliberou aprovar uma proposta de abertura de Concurso Público Internacional, para a Concessão do Serviço Público de Gestão e Exploração do Complexo Funerário Municipal. 5° No dia 31 de Maio de 2007, a proposta em causa foi submetida à Assembleia Municipal, tendo sido aprovada. 6° No dia 5 de Junho de 2007, a Câmara Municipal visada, através da Ilustre Directora do Departamento de Compras e Aprovisionamento, Senhora Doutora ... remeteu para publicação, no Jornal Oficial das Comunidades Europeias e no Diário da República, um anúncio relativo ao concurso aprovado e supra referenciado. 7° O Anúncio acabou publicado no Suplemento ao Jornal Oficial das Comunidades Europeias, de 8 de Junho de 2007 (JO/S 5/08, de 08/06/2007, 133452-2007-PT, 1/3) e na II Série do Diário da República, de 18 de Junho de 2007 (DR II Série n° 115, de 18-06- 2007, 16892) [cfr. doc. 5 e 6]. 8° Como entidade adjudicante surgia o Município de Vila Nova de Gaia, ora Réu, visando o anúncio a celebração de um contrato público, brevemente descrito como Concessão do Serviço Público de Gestão e Exploração de Complexo Funerário Municipal - vide II, 1.5 do anúncio. 9° Os critérios de adjudicação, sempre segundo os termos do anúncio - IV, 2.1 - desenhavam o seguinte perfil: Proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta: Os critérios enunciados no caderno de encargos, no convite à apresentação de propostas ou para participar na negociação ou na memória descritiva. 10° Mais se explicitava que os documentos relevantes seriam obtidos a título oneroso, no valor de € 302,50, sendo as propostas ou os pedidos de recepção recebidos até ao dia 27 de Julho, às 17.00 horas. 11° Os concorrentes mais seriam obrigados a manter as suas propostas por 90 dias, sendo as mesmas abertas no dia 30 de Julho de 2007, às 10.00 horas, no Auditório da Assembleia Municipal do Município de Vila Nova de Gaia. 12° O Programa de Concurso e o Caderno de Encargos eram pois disponibilizados aos interessados mediante o anunciado pagamento de € 302,50, tudo conforme fotocópias que ora se anexam e aqui se dão por integralmente reproduzidas (cfr. doc 7 e 8). 13° A Autora adquiriu os referidos documentos em 19 de Junho de 2007 (cfr. doc. 9); 14° A Autora preparou a sua proposta e apresentou-se a concurso. 15° A proposta foi entregue pela Autora, na Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia, poucos minutos antes da hora limite: 17.00 horas do dia 27 de Junho de 2007 (cfr. doc. 10 - fls. 133 dos autos). 16º Dá-se aqui por integralmente reproduzida a proposta entregue pela/ Autora constante de fls. 135 a 138 dos autos; 17º No artigo 1° do Caderno de Encargos dispõe o seguinte: 1- O presente caderno de encargos pretende regular a concessão do Serviço Público de Gestão e Exploração do Complexo Funerário Municipal. 2 - Pela concessão do referido serviço o concessionário promoverá a aquisição do terreno necessário à instalação do complexo, a concepção e licenciamento de projectos, a execução de todos os trabalhos necessários à instalação do complexo funerário, que contemplará todas as valências e especificações técnicas constantes do presente Cadernos de Encargos. 3 - O complexo funerário municipal deverá localizar-se na área Urbana do Concelho conforme definida na planta anexa, com uma área compreendida entre os 10 e os 15 hectares. 4 - Integram a presente concessão e, como tal, revertem para o Município no seu termo todas as obras, dependências, máquinas e respectivos acessórios utilizados para a exploração. 18º Dispondo o artigo 3°: 1.O concessionário será responsável pelo financiamento da aquisição de terreno, da concepção e licenciamento dos projectos, da execução das obras e das actividades que integram a concessão. Incumbe, igualmente, ao adjudicatário as despesas decorrentes de expropriações que venham a revelar-se imprescindíveis à execução do objecto do contrato, sendo da responsabilidade do Município o desenvolvimento dos necessários processos expropriativos, nos termos da legislação em vigor. No caso previsto no número anterior, a concedente notificará o concessionário para, no prazo máximo de oito (8) dias, proceder ao pagamento das quantias que se destinarem ao pagamento dos processos expropriativos, e que entretanto, forem sendo apuradas. Caso o concessionário não deposite atempadamente as quantias necessárias, os pagamentos devidos pelas expropriações serão satisfeitas pela caução prevista no artigo 13º deste caderno de encargos. Ao concessionário assiste o direito de receber do utente do complexo funerário as importâncias neste cobradas, inerentes à prestação dos serviços, os respectivos rendimentos da exploração, bem como quaisquer outros rendimentos obtidos no âmbito da concessão. 6.O Município de Vila Nova de Gaia não participará no investimento nem a avalizará empréstimos que o concessionário venha a contrair para o efeito. 19° E, o artigo 4°, relativo às despesas: O concessionário fica sujeito à legislação fiscal em vigor, suportando todas as despesas relativas ao financiamento dos serviços, tais como licenças, contribuições e impostos, taxas, encargos sociais e outros idênticos ou inerentes. O concessionário será ainda responsável por quaisquer despesas administrativas relativas à aquisição de terrenos, concepção e licenciamento de projectos, execução da obra e à exploração do objecto da concessão, nomeadamente despesas de gás, energia eléctrica, água, telecomunicações. 20° Autora, recebeu por fax e 44 minutos após o encerramento do concurso a que se candidatara, uma notificação de um Despacho de anulação de procedimento, proferido pelo Exmo., Senhor Presidente da Câmara em exercício, Dr. ..., e cuja cópia de junta e aqui se dá por reproduzida (cfr. doc. 14 - fls. 163 a 165 dos autos. 21º A aludida notificação, sob a epígrafe «Assunto: Concurso Público Internacional para a “Concessão do Serviço Público de Gestão e Exploração de Complexo Funerário Municipal” - ANULAÇÃO PROCEDIMENTO», e datada de 27 de Julho de 2007, vinha assinada pela Ilustre Directora de Departamento, Senhora Dra. ..., e dispunha o seguinte: Em cumprimento do disposto no n° 4 do Artigo 58° do Decreto-Lei 197/99 , informa-se que por despacho desta data, cuja cópia se anexa, foi anulado o procedimento acima identificado. Pelo motivo indicado não será efectuado o acto público de abertura de propostas previsto para o próximo dia 30 de Julho, devendo essa empresa proceder ao levantamento da proposta apresentada. 22° É o seguinte o teor do Despacho proferido pelo Presidente da Câmara em exercício (Dr. ...), em 27 de Julho de 2007: “A Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia, na sua reunião de 11 de Maio de 2007, deliberou aprovar uma proposta de abertura de concurso público internacional para a concessão do serviço público de gestão e exploração do complexo funerário municipal, proposta essa subsequentemente submetida e aprovada pela Assembleia Municipal de 31 de Maio de 2007; Na sequência de tais deliberações foi iniciado o respectivo procedimento concursal mediante a publicação de anúncio no Diário da República n° 115 II Série, de 18 de Junho de 2007; O complexo funerário objecto do concurso deverá cobrir entre outras valências um cemitério; A actual legislação, com cerca de 45 anos, de acordo com notícias recentemente veiculadas pela imprensa (cfr. anexo), encontra-se em fase de revisão no sentido de abrir a gestão do sector, nomeadamente a instituições de solidariedade social e associações mutualistas; Tal possibilidade de abertura à concorrência e particularmente aos sectores de actividade social, a concretizar-se, permitirá que um maior leque de instituições, se apresente a tal concurso e proporcionará que as instituições sociais desempenhem um papel relevante no mesmo; O programa do concurso em apreço, cujo acto público terá lugar na próxima 2 feira, dia 30 de Julho, restringe a admissão a empresas certificadas que tenham por objecto social o desenvolvimento de actividades que integrem o objecto do concurso de acordo com a legislação em vigor, mais restritiva do funcionamento do mercado. Está igualmente em fase final de aprovação o novo Código de Contratação Pública que estabelece novas regras no âmbito dos procedimentos concursais de concessões de serviços públicos, mais vantajosas para o Município; É vontade do Município, atento o novo enquadramento legal, vir, até final de 2007, abrir um novo concurso que concite uma nova estratégia de abordagem e confirme a inovação do modelo de gestão que encerra o conceito subjacente ao objecto do mesmo. É de interesse público que a contratação de uma entidade privada para a concepção, construção e gestão de uma infra-estrutura de características muito singulares e inovadoras no País, como um complexo funerário, que inclui um cemitério, seja regida por legislação inovadora, clara e enquadradora de um concurso aberto o mais possível à concorrência nacional e comunitária. Assim, com fundamento no atrás exposto e ao abrigo do disposto no art. 68° , n.° 3 da lei nº 169/99 , de 18 de Setembro, e nas alíneas a) e b) do n.° 1 do artº 58° do Decreto-Lei n.° 179/99 de 8 de Junho, determino: 1 - A anulação do procedimento concursal a que se refere o anúncio publicado no DR II Série, n° 115, de 18 de Junho de 2007; 2 - Que se promovam as diligências necessárias com vista a, oportunamente e nos termos legais, se proceder à abertura de novo concurso; 3 - A notificação de todos os interessados, pelo meio mais célere, que levantaram as peças do concurso público, bem como a publicitação desta anulação, nos termos legais; 4 - A Câmara para ratificação e posterior conhecimento à Assembleia Municipal” 23° A Autora procedeu ao levantamento da proposta apresentada no dia 31 de Julho de 2007, durante o período da manhã. 24° A presente acção foi apresentada em 27.08.2007, conforme carimbo aposto no rosto do seu requerimento - cfr. registo informático deste tribunal SITAF. Matéria de direito i) Objecto do recurso e ordem de apreciação das questões A sentença recorrida julgou improcedente a presente acção administrativa especial, cujo pedido era o seguinte: “(…) anulação do despacho do Presidente da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia em exercício que anulou o procedimento relativo ao Concurso Público Internacional para “Concessão do Serviço Público de Gestão e Exploração de Complexo Funerário Internacional”, com o consequente prosseguimento dos trâmites do mesmo até final, e bem assim ser mandada restituir ao Réu a proposta que na altura foi mandada devolver à Recorrente; e cumulativamente ser o Recorrido, condenado ao pagamento de uma compensação por danos emergentes sofridos pela Recorrente desde a data do acto impugnado até ao trânsito da decisão a proferir nos autos, a liquidar em execução de sentença; ou subsidiariamente, caso o pedido formulado na alínea anterior improceda, nos termos do artigo 469° do Código de Processo Civil , ser o Recorrido condenado a pagar à Recorrente uma indemnização por danos emergentes sofridos e lucros cessantes, no valor nunca inferior a € 6.500.000,00. (…)”. Neste recurso, “per saltum” a autora, ora recorrente, imputa à decisão a nulidade de falta de fundamentação, omissão de pronúncia e oposição entre os fundamentos e a decisão; entende ainda verificada a nulidade processual por “ter sido indeferida sem qualquer despacho” o requerimento de prova testemunhal relativamente ao pedido subsidiário (conclusões 23ª e 24ª); considera ainda que não se verificavam os requisitos que, nos termos do art. 58º do Dec. Lei 197/99, de 8 de Junho, permitiam a anulação do concurso. O réu, na resposta, pugna pela manutenção da sentença sustentando ainda a inutilidade superveniente da lide, por ter sido aberto novo concurso a que a ora recorrente também concorreu. Perante a pluralidade de questões levantadas no recurso, apreciaremos em primeiro lugar as questões relativas ao pedido principal e só no caso de improcedência deste apreciaremos as questões relativas ao pedido subsidiário (nulidade processual e omissão de pronúncia). Assim, e sem prejuízo das inerentes relações de prejudicialidade, seguiremos a seguinte ordem: inutilidade superveniente da lide; nulidade processual por não ter sido deferida a realização da prova testemunhal; nulidades da sentença relativas à decisão dos pedidos principais (falta de fundamentação e oposição entre os fundamentos e a decisão). violação do art. 58º, do Dec. Lei 197/99, de 8 de Junho, pelo acto que anulou o concurso e respectivas consequências. (v) finalmente, no caso do recurso relativamente aos pedidos principais improceder – e apenas nesse caso – apreciaremos a nulidade da sentença por não ter sido conhecido o pedido subsidiário, e a nulidade processual por ter sido deferida a prova testemunhal. Estas questões só têm utilidade para os interesses que a autora que fazer valer no processo se o pedido principal for julgado improcedente. Vejamos, então, cada uma das questões suscitadas. ii) Inutilidade superveniente Na resposta ao recurso da autora o Município de V. N. de Gaia vem levantar o “ponto prévio” da inutilidade superveniente da lide, juntando para melhor justificar a sua posição um parecer jurídico do Mestre Licínio Lopes Martins. Sobre este ponto prévio a autora sustenta a utilidade da lide e para justificar a sua posição juntou também um parecer jurídico do Prof. Pedro Gonçalves. A tese da recorrida faz depender a inutilidade deste recurso da circunstância da autora ter concorrido, sendo aliás a única concorrente, no novo concurso que foi aberto na sequência da anulação daquele cuja anulação está em apreço neste processo. Socorrendo-se da argumentação do parecer que juntou diz, em síntese, o seguinte: “ se efectivamente a recorrente A... através da participação no segundo concurso (que consubstancia o mesmíssimo objecto e finalidade do primeiro) já tem na sua esfera jurídica o interesse ou vantagem prático-jurídica que pretende alcançar com a presente demanda – ser a sua proposta aceite para posterior avaliação e eventual adjudicação – então, forçoso é concluir que carece de todo e qualquer interesse processual em agir, isto é, carece de qualquer necessidade de tutela judicial, pelo que, processualmente, o presente pleito deve decair por inutilidade superveniente ”. A recorrente sustenta a subsistência do interesse na anulação do acto, objecto da acção, destacando-se no parecer por si junto que as regras da adjudicação não são idênticas, sendo que, no segundo concurso o regime é menos favorável: o contrato de concessão poderia ser prorrogado por 20 anos no primeiro concurso e no segundo apenas por 10; o período de carência é reduzido de 5 para 4 anos, etc. Por outro lado, sempre subsistiria o pedido de indemnização. A nosso ver a utilidade da acção administrativa especial continua a subsistir. Como se demonstra no parecer junto pela recorrente apesar do objecto e finalidade do concurso serem idênticas, não são idênticos os termos em que se irá processar a eventual contratação. No segundo concurso e de acordo com o Caderno de Encargos existem situações, como as acima referidas (período de prorrogação da concessão, por exemplo, que diminui em metade), o que só por si justifica ou confere utilidade à controvérsia sobre qual o regime jurídico aplicável. Acresce ainda que, em qualquer caso, a tese da inutilidade superveniente é obviamente deslocada face à existência de pedidos de indemnização, quer cumulativamente quer subsidiariamente formulados. Deste modo só através da presente acção a autora salvaguarda integralmente a sua pretensão, pois só desse modo a sua posição perante o comportamento concursal da ré será plenamente apreciada em Tribunal, isto é: ver de pé o primeiro concurso, e as regras sobre a contratação nele instituídas; ser indemnizado dos danos causados pela sua ilegal anulação; ou, subsidiariamente ser indemnizado pelos danos que lhe causou a “anulação” lícita. Impõe-se assim prosseguir a análise das demais questões dos autos. iii) Falta de fundamentação e oposição entre os fundamentos e a decisão Alega a recorrente que a sentença não está fundamentada e que existe oposição entre os fundamentos e a decisão. A sentença recorrida julgou a acção começou por citar e transcrever o art. 58º do Dec. Lei 197/99, de 8 de Junho. Procurou, de seguida, recortar o conceito de interesse público a que aludia o artigo em causa e concluiu: “ Assim sendo, e seguindo tudo quanto fica exposto, perante a factualidade descrita nos autos, entende-se que a actuação do réu não é susceptível de um juízo de censura nos termos propostos pela autora que contenda com a validade da decisão em crise, o que significa que tal acto terá de manter-se, improcedente a presente acção ”. É verdade que não consta do texto da sentença qualquer subsunção concreta, faltando uma explicitação que destaque qual a factualidade descrita nos autos que foi tomada em conta para poder concluir pela verificação dos requisitos do art. 58º do Dec. Lei 197/99, de 8 de Junho. Não existe, sequer a menor análise do acto impugnado e a sua integração na previsão do art. 58º do Dec. Lei 197/99, de 8 de Junho. Com efeito, o citado art. 58º só permite a anulação ou por “circunstâncias imprevisíveis” (al. a)), ou “outras razões supervenientes” (al b). A sentença considerou que os factos invocados no despachos impugnado cabiam na al. a), na b), ou em ambas. Não estava, pois, em causa apenas a análise do conceito de interesse público e a sua relevância. Para encontrar uma solução justificada no presente caso tornava-se necessário esclarecer várias coisas, a saber: que factos concretos foram tomados em conta no despacho; se esses factos eram ou não verdadeiros; se esses factos eram subsumíveis no conceito de “circunstâncias imprevisíveis”; se esses factos eram subsumíveis no conceito de “outras razões supervenientes”; se sendo circunstâncias imprevisíveis ou razões supervenientes preenchiam o conceito de interesse público. No entanto, apesar da deficiente fundamentação da decisão recorrida, é possível saber que a mesma atendeu aos fundamentos do despacho impugnado e considerou que os mesmos cabiam na previsão do art. 58º do Dec. Lei 197/99, sendo assim bastantes para “anular” validamente o procedimento em curso. Existe uma fundamentação mínima e deficiente, mas que permite localizar quer os factos, quer o direito aplicado na sentença e compreender a solução que foi dada ao caso. Tanto assim que a autora pode apontar-lhe erro na aplicação do art. 58º citado, o que mostra que a mesma tem fundamentação bastante para poder ser atacada de erro de direito. Ora, como é entendimento constante, só a absoluta falta de fundamentação gera a nulidade da sentença, pelo que, no presente caso não se verifica o aludido vício – Acórdãos do STA de 12-2-2004, recurso 842/04, 12-11-2003, recurso 33483/A, 8-10-2003, recurso 01108/02, entre muitos outros. Também não existe oposição entre os fundamentos e a decisão. A sentença considerou que se verificavam os fundamentos da anulação do concurso, previstos no citado art. 58º e, em consequência anulou o concurso. Há assim um nexo lógico válido entre as premissas e a conclusão – o que não quer dizer que a decisão esteja certa. A coerência lógica entre as premissas e a conclusão não significa que as premissas sejam verdadeiras; mas essa é outra questão. Como também está imputada à sentença a violação do art. 58º, do Dec. Lei 197/99, de 8 de Junho, será nesse âmbito que apreciaremos a exactidão das premissas e, consequentemente, o acerto da decisão. Improcedem, deste modo, as alegadas nulidades por falta de fundamentação e oposição entre os fundamentos e a decisão do pedido principal. iv) Erro de julgamento quanto aos requisitos do art. 58º do Dec.Lei 197/99, de 8 de Junho . Alega a autora/recorrente que não se verificam os pressupostos do art. 58º do Dec. Lei 197/99, de 8 de Junho, fundamentalmente por não ter ocorrido “… qualquer circunstância imprevisível que tornasse necessário alterar elementos fundamentais dos documentos do procedimento, nem ocorreram quaisquer outras razões supervenientes e de manifesto interesse público que pudessem justificar a decisão de anulação do procedimento ” (conclusão 62ª e seguintes). Vejamos, antes de mais a fundamentação do acto que anulou o procedimento: “ A Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia, na sua reunião de 11 de Maio de 2007, deliberou aprovar uma proposta de abertura de concurso público internacional para a concessão do serviço público de gestão e exploração do complexo funerário municipal, proposta essa subsequentemente submetida e aprovada pela Assembleia Municipal de 31 de Maio de 2007; Na sequência de tais deliberações foi iniciado o respectivo procedimento concursal mediante a publicação de anúncio no Diário da República n° 115 II Série, de 18 de Junho de 2007; O complexo funerário objecto do concurso deverá cobrir entre outras valências um cemitério; A actual legislação, com cerca de 45 anos, de acordo com notícias recentemente veiculadas pela imprensa (cfr. anexo), encontra- se em fase de revisão no sentido de abrir a gestão do sector, nomeadamente a instituições de solidariedade social e associações mutualistas; Tal possibilidade de abertura à concorrência e particularmente aos sectores de actividade social, a concretizar-se, permitirá que um maior leque de instituições, se apresente a tal concurso e proporcionará que as instituições sociais desempenhem um papel relevante no mesmo; O programa do concurso em apreço, cujo acto público terá lugar na próxima 2ª feira, dia 30 de Julho, restringe a admissão a empresas certificadas que tenham por objecto social o desenvolvimento de actividades que integrem o objecto do concurso de acordo com a legislação em vigor, mais restritiva do funcionamento do mercado. Está igualmente em fase final de aprovação o novo Código de Contratação Pública que estabelece novas regras no âmbito dos procedimentos concursais de concessões de serviços públicos, mais vantajosas para o Município; É vontade do Município, atento o novo enquadramento legal, vir, até final de 2007, abrir um novo concurso que concite uma nova estratégia de abordagem e confirme a inovação do modelo de gestão que encerra o conceito subjacente ao objecto do mesmo. É de interesse público que a contratação de uma entidade privada para a concepção, construção e gestão de uma infra-estrutura de características muito singulares e inovadoras no País, como um complexo funerário, que inclui um cemitério, seja regida por legislação inovadora, clara e enquadradora de um concurso aberto o mais possível à concorrência nacional e comunitária. Assim, com fundamento no atrás exposto e ao abrigo do disposto no art. 68° , n.° 3 da Lei nº 169/99 , de 18 de Setembro, e nas alíneas a) e b} do n.° 1 do artº 58° do Decreto-Lei n.° 179/99 de 8 de Junho, determino: 1 - A anulação do procedimento concursal a que se refere o anúncio publicado no DR II Série, n°115, de 18 de Junho de 2007; 2 - Que se promovam as diligências necessárias com vista a, oportunamente e nos termos legais, se proceder à abertura de novo concurso; 3 - A notificação de todos os interessados, pelo meio mais célere, que levantaram as peças do concurso público, bem como a publicitação desta anulação, nos termos legais; 4 - A Câmara para ratificação e posterior conhecimento à Assembleia Municipal” O art. 58º, n.º 1 do Dec. Lei 197/99, de 8 de Junho, invocado como fundamento de direito do despacho que anulou o procedimento, tem a seguinte redacção: “ Art. 58º 1 – A entidade competente para autorizar a despesa pode anular o procedimento quando: Por circunstância imprevisível, seja necessário alterar os elementos fundamentais dos documentos que servem de base ao procedimento; Outras razões supervenientes e de manifesto interesse público o justifiquem” . A sentença deu grande atenção ao “interesse público” justificativo da anulação do procedimento, considerando haver uma grande margem de actuação da Administração da sua definição, margem essa que, no caso foi respeitada. Contudo, a questão que o presente processo levanta não é essa. O artigo em causa condiciona a anulação do concurso à verificação de outros requisitos, que não se reconduzem estritamente à definição do interesse público e cuja verificação não depende da vontade, nem sequer do entendimento da entidade competente para autorizar a despesa: na alínea a) é requisito da anulação a ocorrência de uma “circunstância imprevisível”; na al. b) é requisito da anulação a ocorrência de “outras razões supervenientes e de manifesto interesse público”. As duas alíneas do art. 58º não são de verificação cumulativa, daí que o procedimento possa ser anulado quer num caso, quer no outro. Como o despacho invocou ambas as alíneas, basta que se verifiquem os pressupostos previstos numa delas para que o mesmo seja válido. Adiantando, desde já a solução do caso, é a nosso ver claro que não se verificava nenhuma das condições exigidas na lei para a anulação do concurso. Na verdade nenhuma das circunstâncias invocadas no despacho era “ imprevisível ” nem “ superveniente ”, como facilmente se demonstra. As circunstâncias que justificaram a anulação, e que constam da fundamentação do despacho em causa foram as seguintes: “(…) O complexo funerário objecto do concurso deverá cobrir entre outras valências um cemitério; A actual legislação, com cerca de 45 anos, de acordo com notícias recentemente veiculadas pela imprensa (cfr. anexo), encontra-se em fase de revisão no sentido de abrir a gestão do sector, nomeadamente a instituições de solidariedade social e associações mutualistas; Tal possibilidade de abertura à concorrência e particularmente aos sectores de actividade social, a concretizar-se, permitirá que um maior leque de instituições, se apresente a tal concurso e proporcionará que as instituições sociais desempenhem um papel relevante no mesmo; O programa do concurso em apreço, cujo acto público terá lugar na próxima 2ª feira, dia 30 de Julho, restringe a admissão a empresas certificadas que tenham por objecto social o desenvolvimento de actividades que integrem o objecto do concurso de acordo com a legislação em vigor, mais restritiva do funcionamento do mercado. Está igualmente em fase final de aprovação o novo Código de Contratação Pública que estabelece novas regras no âmbito dos procedimentos concursais de concessões de serviços públicos, mais vantajosas para o Município; É vontade do Município, atento o novo enquadramento legal, vir, até final de 2007, abrir um novo concurso que concite uma nova estratégia de abordagem e confirme a inovação do modelo de gestão que encerra o conceito subjacente ao objecto do mesmo (…)” Destacam-se duas razões para a anulação do procedimento: desactualização da legislação (com cerca de 45 anos) sobre a actividade a exercer (gestão do sector) e fase final de aprovação de um Código de Contratação Pública. O concurso fora aprovado em 11 de Maio de 2007 e foi proposta a sua anulação em 11 de Maio de 2007. Ora entre em 11 de Maio de 2007 e a data da proposta de anulação do procedimento em 27 de Julho do mesmo ano não ocorreu qualquer facto que fosse imprevisível na data da abertura do concurso, nem sequer que possa considerar-se superveniente. A desactualização da legislação do sector mortuário tanto existia em 11 de Maio, como em 27 de Julho de 2007, e o mesmo se passa com a nova legislação sobre contratação pública, cujo novo Código da Contratação Pública só foi publicado em 29 de Janeiro de 2008 (Dec. Lei 18/2008 ). Deste modo, o invocado interesse público na anulação do concurso – que não teve por fundamento qualquer invalidade do mesmo - não era bastante para fundamentar a anulação, pois o interesse público a que a lei faz referência, nesse caso, reporta-se às “razões supervenientes”, ou seja, razões que não existissem na data da abertura. O acto impugnado é assim anulável por violação do art. 58º do Dec. Lei 197/99, de 8 de Junho, pelo que, nesta parte a acção deve ser julgada procedente. Consequentemente, deve o acto impugnado ser anulado e retomado o procedimento a sua tramitação legal, como se o referido acto não tivesse sido praticado , devendo ainda a autora restituir a proposta que, oportunamente lhe foi devolvida, seguindo-se os demais termos do concurso. A autora formulou, concomitantemente, um pedido de indemnização pelos danos sofridos entre a data da anulação do procedimento e o trânsito da respectiva decisão, a liquidar em execução de sentença. Contudo, da matéria de facto dada como provada , que a autora não pretendeu impugnar ao recorrer directamente para o Supremo Tribunal Administrativo – e só a tal matéria podemos atender pois estamos num recurso de revista – não resulta qualquer dano para a autora resultante da anulação do procedimento. De resto, a autora apenas viu reconhecido, nesta acção, o seu interesse legítimo a que o concurso prossiga os seus trâmites legais, o que é totalmente conseguido com o afastamento do acto impugnado da ordem jurídica. A procedência de um dos pedidos principais prejudica o conhecimento do pedido subsidiário, não havendo por isso mais questões a decidir. Decisão Face ao exposto os juízes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam: Conceder provimento ao recurso e revogar a sentença recorrida; Julgar a acção procedente e anular o despacho que anulou o procedimento relativo ao Concurso Público Internacional para “Concessão de Serviço Público e Exploração do Complexo Funerário Internacional”, Determinar o prosseguimento dos tramites do mesmo concurso, devendo a autora restituir ao réu a proposta que na altura lhe foi devolvida; Absolver o réu do pagamento de uma compensação pelos danos emergentes sofridos pela autora desde a data do acto anulado até ao trânsito desta decisão destes autos por não se ter provado qualquer dano. e) Condenar autora e réu nas custas na 1ª instância e neste Supremo Tribunal, na proporção do decaimento que se fixa em 10% (autora) e 90% (réu). Lisboa, 7 de Janeiro de 2009. – António Bento São Pedro (relator) – João Manuel Belchior – Edmundo António Vasco Moscoso.