0116/06 - Supremo Tribunal Administrativo

I - De acordo com o nº3, da Base II, da Lei nº 2125, de 20/03/1965, cada farmacêutico só pode ser titular de um único alvará de farmácia. II - Por isso, não pode aplicar-se o artº 7º, nº1, al.a), da Portaria nº 936-A/99, de 22/10 - quando interpretado no sentido de que o titular de alvará há mais de dez anos pode concorrer e ver-lhe concedido novo alvará de farmácia no termo de concurso de que haja saído vencedor – por violação do princípio da hierarquia das fontes normativas.

A... recorre jurisdicionalmente do despacho de fls. 228 e da sentença de fls. 232/242, proferidos no âmbito de recurso contencioso ali interposto no TAF de Penafiel contra o Infarmed e ... , o primeiro por não ter atendido ao requerimento (fls. 296) em que invocava em seu favor a Portaria nº 168-B/2004 , de 18/02, e a segunda por ter negado provimento ao recurso contencioso. Nas alegações respectivas, apresentou as seguintes conclusões: «Despacho de fls. 228: A Portaria n° 168-B/2004 , 18.02, ao acrescentar à redacção do n° 1 do artº 5º da Portaria n° 936-A/99 , de 22.10 a expressão " e desde que não sejam titulares de alvará de farmácia, a título individual ou colectivo ", B. Veio manifestamente, e perante as dúvidas criadas pela Portaria n° 936-A/99 na interpretação e aplicação dos princípios contidos na Lei n° 2125, interpretar autenticamente aquela Portaria, clarificando ser impossível o concurso por farmacêuticos já titulares de alvará de farmácia. Aliás, o próprio preâmbulo de tal Portaria é bem demonstrativo do seu propósito clarificador e, portanto, interpretativo, ao clarificar um entendimento totalmente respeitador de um dos princípios contidos na Base II da Lei n° 2125. Por isso, a dita Portaria n° 168­8/2004, e nesta medida, integra-se na lei interpretada, retroagindo os seus efeitos à data da entrada em vigor da antiga lei , por força do princípio estabelecido no artº 13° do CC , pelo que é aplicável ao caso do presente recurso - cfr. Prof. Pires de Lima e Antunes Varela, in ob. loc. cit. no texto. Daí que o douto despacho recorrido de fls. 228 e segs. tenha feito errada interpretação e aplicação do citado artº 13º do C C , tendo, consequentemente, de ser revogado. Sentença de fls. 231: Reafirma a recorrente e invoca tudo quanto deixou já alegado na petição do presente recurso contencioso administrativo, cujo teor da respectiva petição aqui dá por inteiramente reproduzido. A Base II da Lei n° 2125 consagra os princípios de que a propriedade de farmácia só pode ser conferida a farmacêuticos, de que cada farmacêutico só pode ter uma farmácia e de que, portanto, os farmacêuticos que já possuam alvará de farmácia estão impedidos de concorrer a nova farmácia. A douta sentença recorrida limita-­se a enunciar os princípios consignados na dita Base II, mas sem extrair deles as respectivas e necessárias consequências. Limita-se a fundamentar a decisão na Portaria n° 936-A/99 , e sem tomar em devida conta que ela ofende e viola claramente os princípios referidos, violação essa, suscitada pela recorrente nos autos, e bem evidenciada na clarificação feita pela dita Portaria n° 168-8/2004. Além disso, nos termos do artº 112º da Constituição da República, que estabelece princípios respeitantes à hierarquia dos actos normativos, não pode de modo algum Portaria ou um Regulamento alterar o que dispõe uma lei, pelo que estes não poderão mesmo ser aplicados por manifestamente inconstitucionais. Ora, no caso sub judice a douta sentença recorrida limitou-se a aplicar simplesmente o disposto na aludida Portaria nº 936-A/99 , mesmo no que ela contem de ofensivo da Lei n° 2125, aplicando, por isso, e além de dispositivos violadores daquela lei e, consequentemente, ofensivos do citado artº 112º da CRP, nomeadamente do seu n° 6. Assim, a douta sentença recorrida ao não anular o acto recorrido, praticado pelo requerido Conselho de Administração do Infarmed atribuindo um alvará de farmácia particular violou manifestamente princípios consagrados na Base II da Lei nº 2125, designadamente no seu nº 3. Pelo que deve ser revogada e, consequentemente, julgado procedente o recurso contencioso administrativo anulando-se, em consequência, a deliberação recorrida constante do aviso nº 10669/2002 (2ª série) publicado no DR, II Série, nº 240. de 17/10/2002, no que respeita à classificação da candidata Drª ... , graduando-se, por isso, a recorrente no primeiro lugar da lista respectiva». Alegou também a recorrida particular, sustentando o improvimento do recurso (fls. 284/286). Nas suas alegações, o Infarmed apresentou as conclusões seguintes: «1ª - Resulta do artº 2º , nº2 da Portaria nº 168-B/2004 que a mesma só rege para o futuro, não havendo lugar a qualquer interpretação autêntica da Portaria nº 936-A/99 ; muito pelo contrário, 2ª - Nos termos supra referidos, a Portaria nº 168-B/2004 , estipula um novo regime. 3ª - Pelo que, o requerimento apresentado após ter sido esgotada a fase normal dos articulados, revelou-se inútil por se tratar de uma simples comunicação da publicação de uma Portaria que, para o futuro, institui um regime distinto do existente até então. 4ª - Por outro lado, a concorrente ... já é titular de alvará de farmácia há 26 anos, pelo que pode candidatar-se ao concurso, por força do disposto na alínea a) do n° 1 do artigo 7º da Portaria n° 936-A/99 , de 22 de Outubro; 5ª - O que a lei impede é que um farmacêutico seja titular de mais de um alvará simultaneamente e, por outro lado, a adjudicação de uma farmácia a um farmacêutico não lhe concede automaticamente um alvará, porquanto este terá ainda de ser precedido de vistoria, nos termos do disposto no artigo 14° da citada Portaria n° 936-A/99 , de 22 de Outubro; assim, 6ª - O facto de a concorrente ... já ser titular de um alvará ao tempo da adjudicação, não impede de que esta última ocorra, de acordo com o princípio tempus regit actum , pelo que a deliberação recorrida não violou os nºs 1, 2 e 3 da Base II da Lei nº 2125, sendo improcedente o alegado vício de violação de lei e pretensa violação do artº 112º da CRP; de outro passo, 7ª - Cumpre referir que no último parágrafo das alegações da recorrente, e ainda a titulo de conclusão, a recorrente “ reafirma ” e " invoca tudo quanto deixou já alegado na petição do presente recurso contencioso administrativo, cujo teor da respectiva petição aqui dá por inteiramente reproduzido ”; sendo que, 8ª- A afirmação da recorrente não configura mais do que uma mera remissão para o alegado em sede de recurso contencioso de anulação, o que não cumpre o ónus que sobre si impedia nos termos dos arts. 690º e 690º-A /99 do CPC . 9ª - Pelo que, o objecto do recurso da ora recorrente limita-se inevitavelmente ao conteúdo das suas alegações em sede de recurso jurisdicional, ora objecto de contra-alegações». O digno Magistrado do MP opinou no sentido do provimento do recurso (fls. 398). Cumpre decidir. II- Os Factos A sentença recorrida deu por assente a seguinte factualidade: Por aviso n.º 7968-AG/2001 publicado no Diário da República, II Série, n.º 137 de 15 de Junho de 2001, foi aberto concurso público para a instalação de uma farmácia na Urbanização do ... , freguesia de Creixomil, concelho de Guimarães distrito de Braga (doc. de fls. 15 do Processo Administrativo, doravante, PA). Ao concurso supra mencionado habilitou-se a recorrente e também a aqui recorrida particular, sendo certo que, do requerimento onde esta formaliza a sua candidatura consta a seguinte informação " respeitosamente informa: que possuiu o alvará n.º 3157, emitido em 25 de Novembro de 1975 pela Direcção de Serviços de Farmácia e Medicamentos e substituído pelo alvará do mesmo número em 19 de Fevereiro de 2001 pelos Serviços do INFARMED, para instalação da farmácia ... , de que é proprietária, sendo, por isso mesmo, titular de alvará emitido há mais de 10 anos, pelo que não se verifica o impedimento do n.º 1, al. a), do artº 7°, da referida Portaria n.º 936-A/99 , de 22 de Outubro...que a ser-lhe concedido e emitido alvará para a instalação de farmácia...dará de trespasse, por imperativo legal, a farmacêutico, a farmácia de que é dona com a consequente transmissão do correspondente alvará ..." (cf. doc. de fls. 82 do PA aqui tido por integralmente reproduzido). Em reunião do dia 6 de Dezembro de 2001 reuniu o Júri do concurso com vista a elaborar a lista dos candidatos admitidos e excluídos, tendo para o efeito elaborado a acta n.º 3, com o anexo onde constam os candidatos admitidos ao referido concurso. (cf. Doc. de fls. 38 a 40 do PA aqui dado por integralmente reproduzido). ­ A lista dos candidatos admitidos ao concurso foi publicada pelo aviso n.º 14847 -AG/2001, Diário da República, n.º 283 de 7 de Dezembro de 2001 (cf. Doc. de fls. 42 do PA). – ­A 25 de Setembro de 2002 o Júri do concurso reuniu, elaborando para o efeito a Acta n.º 5, com vista ao " estudo detalhado e avaliação das candidaturas dos candidatos previamente admitidos, de modo a determinar a sua pontuação; elaboração de lista de classificação final para publicação em Diário da República" e onde em anexo apresenta a lista de classificação final dos candidatos com a seguinte ordem: 1º... ; 2º... ; 3ºA...; 4º ...; 5º ...; 6º ... " (cf. doc. de fls. 44 a 46 do PA). --­ Pelo aviso n.º 10669/2002, publicado no Diário da República, II Série, n.º 240, de 17 de Outubro de 2002, foi publicada a lista de classificação final dos candidatos do supra mencionado concurso (cf. Doc. de fls. 53 do PA aqui tido por reproduzido). --­ Atento o facto de a candidata classificada em 1º lugar ter desistido, a candidata classificada em 2º lugar ascendeu ao 1º e os restantes candidatos ascenderam uma posição, sucessivamente. Por tal facto a recorrente que se encontrava posicionada em 3º lugar ascende ao 2º lugar da lista de classificação final. IX) O presente recurso foi intentado em 17 de Dezembro de 2002, conforme resulta de fls. 2 e ss dos autos». O Direito A -Do despacho de fls. 228 Já depois das alegações finais do recurso contencioso – e mesmo após o parecer do digno Magistrado do MP – a recorrente A... veio, por requerimento entrado no TAF em 02/03/2004, invocar a publicação recente da Portaria nº 168-B/2004 , de 18/02 (fls. 206). Pretendia com isso que o tribunal viesse a relevar a alteração que esse diploma veio introduzir ao nº1, do artº 5º da Portaria nº 936-A/99 , de 22/10, aplicando-a ao caso sub judice , com o argumento de que se estava perante uma norma interpretativa do regime decorrente da Lei nº 2125, de 20/03/1965. O tribunal, porém, considerou que a fase dos articulados já havia terminado, razão pela qual aquele requerimento só a título de articulado superveniente poderia ser atendido, face ao artº 506º , nº1, do CPC . Mas, por entender que a Portaria só valia para o futuro e que ela não poderia representar nenhum facto que pudesse ser supervenientemente atendido, ordenou o seu desentranhamento (fls. 228/230). Pois bem. Em nossa opinião, não era necessário que o tribunal se tivesse pronunciado, desde logo, sobre a pretensão veiculada no requerimento em apreço. Na verdade, aquela peça não servia senão para chamar a atenção do tribunal sobre a publicação recente de um diploma que, segundo o impetrante, acudia à sua tese, bastando para tanto que a ele fosse dado um cariz meramente interpretativo, logo aplicável retroactivamente à luz do artº 13º do Código Civil . E assim, se o dito requerimento não tinha mais do que essa simples função, poderia a apreciação do seu alcance ter sido relegada para a sentença final, local e momento privilegiados para que o tribunal pudesse fazer a cuidada interpretação sobre o carácter inovador ou interpretativo da Portaria nº 168-B/2004 , para então poderem ser retirados os devidos efeitos da conclusão respectiva. Por conseguinte, a circunstância de os articulados estarem já findos não constituía motivo imperativo à prolação do referido despacho de desentranhamento, uma vez que, para além de se não estar perante causa de nulidade processual ( artº 201º , do CPC ), o procedimento da recorrente se inseria até no quadro da colaboração das partes para com o tribunal, sempre esperada e louvável em vista da melhor resolução de qualquer litígio. Mas, enfim, se o pragmatismo processual talvez aconselhasse a deixar o requerimento nos autos sem decisão que sobre ele exercesse censura, também é certo que nenhum reparo formal o despacho recorrido merece. Com efeito, não sendo a referência à Portaria um facto novo que fosse superveniente de acordo com o estatuído no artº 506º do CPC (não era facto, era direito ), então nada obstava a que o requerimento pudesse ser entendido como impertinente e inútil – tal como o juiz considerou – se se partir do pressuposto de que o tribunal conhece o direito a aplicar em cada caso. E assim, a sua manutenção nos autos, mesmo sem assim ter sido rotulada, foi tomada por irregula r, o que legitimava o magistrado a prover ao andamento regular do processo , repondo dessa maneira a boa ordem processual, ao abrigo do artº 154º , nº1, do CPC . Nesta perspectiva, não merece reprovação formal a atitude do tribunal, pelo que improcedem as conclusões do recurso. B- Da sentença recorrida A questão de fundo é interessante, reconheçamo-lo. Consiste em saber se um farmacêutico, proprietário de uma farmácia e titular do respectivo alvará, pode ser opositor num concurso para atribuição de uma nova farmácia e ver-lhe atribuído o direito à instalação desta, caso dele venha a sair vencedor. Era opinião da recorrente que não. Ela, que após a desistência do candidato graduado em 1º lugar, ascendeu ao 2º lugar da lista, rebela-se contra a atribuição da farmácia à candidata que a antecedia na classificação (recorrida particular), baseada no facto de essa vencedora ser já titular de um alvará desde 1975. Advoga, portanto, que só a si deveria ter sido reconhecido o direito. A sentença, porém, seguiu outro caminho, convocando à fundamentação as disposições da Base II, da Lei nº 2125, de 20/03/1965 e os arts. 7º , nº1, al. a), 12º , 13º e 14º da Portaria nº 936-A/99 , de 22/10. Vejamos essas e outras disposições concernentes ao caso. A Base II da Lei 2125, de 20 de Março de 1965 determina o seguinte: « 1 - As farmácias só poderão funcionar mediante alvará passado pela Direcção-Geral de Saúde. O alvará é pessoal, só pode ser concedido a quem é permitido ser proprietário de farmácia e caduca em todos os casos de transmissão, salvo nas hipóteses previstas na lei. 2 - O alvará apenas poderá ser concedido a farmacêuticos ou a sociedades em nome colectivo ou por quotas, se todos os sócios forem farmacêuticos e enquanto o forem. 3 - A nenhum farmacêutico ou sociedade poderá ser concedido mais de um alvará. Igualmente nenhum farmacêutico poderá pertencer a mais de uma sociedade ou pertencer a ela e ser proprietário individual de uma farmácia. Nenhum farmacêutico, quando proprietário de uma farmácia ou gerente técnico de uma sociedade, pode desempenhar qualquer função incompatível com o exercício efectivo da actividade farmacêutica. (…)». Por sua vez, o artº 5º da Portaria nº 936-A/99 , de 22 de Outubro, a respeito dos candidatos ao concurso, prescreve: «1 - Podem concorrer os farmacêuticos ou as sociedades em nome colectivo ou por quotas a quem é permitido ser proprietário de farmácia, nos termos da Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965. 2 – (... )». Quanto à documentação exigível, dispõe o artº 6º : « 1 - O requerimento do concorrente ou de todos os concorrentes, no caso de sócios de sociedade comercial, deve ser acompanhado dos seguintes documentos: Certidão do diploma do curso de Farmácia; Certificado do registo criminal; Atestado de residência, do qual conste o tempo de residência, se for caso disso, no concelho onde vai ser instalada a farmácia; Documento comprovativo da inscrição na Ordem dos Farmacêuticos; Certidão comprovativa do número de anos em que foram efectuados descontos para a segurança social pelo exercício profissional em farmácia de oficina, se for caso disso; Documento oficial comprovativo do número de anos de exercício profissional em farmácia hospitalar, se for caso disso; Fotocópia do cartão de contribuinte; Fotocópia do bilhete de identidade. 2 - A falta de qualquer dos documentos exigidos no ponto anterior bem como a sua incorrecção ou incoerência implicam a não admissão do candidato ao concurso, se estas não forem supridas no prazo de 10 dias úteis após a sua notificação ». Bastará ler estas disposições para se começar a ficar logo com uma ideia inicial, não para já segura, de que os farmacêuticos, para serem opositores, apenas precisam de ser farmacêuticos. Se o legislador não exige a prova da propriedade e do respectivo título, então parece poder pensar-se que para ele é indiferente que os concorrentes sejam ou não proprietários titulares de alvarás. Repare-se, no entanto, no que diz o artº 7º , dedicado aos “ Impedimentos ” « 1 - Sem prejuízo de outros casos previstos na lei, não poderão concorrer: Os candidatos em nome individual ou sociedade que tenham obtido alvará há menos de 10 anos, por instalação, por transferência ou por trespasse; As sociedades que integrem um ou mais sócios nas condições previstas na alínea anterior. (...) ». A interpretação literal que o preceito consente aponta no sentido de reforçar, de algum modo, aquela ideia inicial. Efectivamente, na medida em que não podem concorrer os titulares de alvarás obtidos há menos de 10 anos ( al.a) ), é de considerar que já poderá apresentar-se ao concurso quem for titular de alvará há mais de 10 anos. Mas, se é assim, começa por se nos deparar imediatamente a dúvida sobre a razão por que o legislador não inscreveu entre o dever de instrução documental ( artº 6º ) a prova da titularidade do alvará e da data da respectiva emissão. Na verdade, faria todo o sentido conhecer tais elementos, até pela relevância que eles podiam ter na própria admissão a concurso, consoante o título estivesse na pose do concorrente há menos ou há mais de dez anos. Como se vê, o artº 7º introduz um factor de perturbação. Daí que nos tenhamos de interrogar: Teria havido negligência do legislador da Portaria? Se sim, ela situa-se no artº 6º ou no artº 7º, nº1, al. a)? Formulemos a pergunta de outro modo: será que o legislador não queria que nenhum titular de alvará de farmácia pudesse concorrer, justificando-se que não introduzisse a necessidade desse elemento de prova no artº 6º? Ou era-lhe indiferente que o concorrente fosse titular de alvará, caso em que a alínea a) do artº 7º se nos apresenta de percepção difícil? Para já a resposta não é fácil e carece de mais alguma busca normativa. Nesse sentido, olhemos agora para os arts. 10º, 11º, 12º, 13º e 14º- O primeiro ( 10º ) refere-se à “ classificação” e estatui: « 1 - A classificação dos candidatos em nome individual obtém-se com base na soma da seguinte pontuação: a) Candidato com exercício profissional em farmácia de oficina ou hospitalar -1 ponto por cada ano completo, até ao máximo de 10 pontos. (...) ». O segundo ( 11º ), com a epígrafe “ Homologação ”, dispõe: « 1 - A lista de classificação dos concorrentes à instalação de farmácias será homologada por deliberação do conselho de administração do INFARMED, após o que será enviada para publicação na 2.ª série do Diário da República, no prazo máximo de 10 dias a contar da data da homologação. 2 - Da deliberação proferida nos termos do ponto anterior cabe recurso contencioso, a interpor nos termos e nos prazos definidos na lei geral ». O terceiro ( 13º ) alude ao “ Processo de instalação ” e firma que: « 1 - O concorrente classificado em primeiro lugar dispõe de 75 dias a contar da data da publicação no Diário da República da lista referida no ponto 1 do número anterior para apresentar os seguintes documentos: Planta de localização da farmácia emitida pelos serviços camarários certificando que numa distância de 3 km, 5 km ou num raio de 250 m, conforme os casos, não se encontra instalada nenhuma farmácia; Certidão camarária de que conste a rua e número de polícia ou número de lote e confrontações do prédio onde vai ser instalada a farmácia; Descrição das áreas mínimas do estabelecimento, conforme previsto na legislação em vigor, e respectiva planta; Fotocópia de escritura de constituição de sociedade comercial, se for caso disso; Declaração comprovativa da actividade profissional que o concorrente ou concorrentes eventualmente exerçam ou declaração de que não exercem qualquer actividade; Certidão camarária certificando que num raio de 100 m não existe centro de saúde ou estabelecimento hospitalar, se for caso disso; Outros documentos que o INFARMED considere indispensáveis e que constem do aviso de abertura do concurso. 2 - Se, decorrido o prazo previsto no ponto 1, os documentos nele referidos não forem entregues pelo concorrente classificado em primeiro lugar, a farmácia será atribuída ao concorrente classificado em segundo lugar, e assim sucessivamente. 3 - Na hipótese prevista no ponto anterior o concorrente classificado no lugar subsequente será notificado, no prazo de 15 dias, para apresentar os documentos referidos no ponto 1 no prazo de 75 dias a contar da data da notificação ». O quarto ( 13º ) trata do “ Prazo de instalação ” nestes termos: « 1 - A farmácia deverá estar devidamente instalada dentro do prazo de 360 dias a contar da data da publicação no Diário da República da deliberação de homologação referida no ponto 1 do n.º 11.º, a fim de ser efectuada a vistoria nos termos legais. (...) ». E o último ( 14º ), aborda a “ Emissão do alvará ”, assim: « Efectuada a vistoria e consideradas satisfeitas as condições para a abertura da farmácia, será emitido o alvará ou nele feito o respectivo averbamento, conforme os pedidos em causa ». O que assoma desses normativos? Que na classificação se dá relevância ao tempo de exercício da actividade de farmacêutico, sem se atender, ao menos como factor expresso, ao alvará e ao número de anos por que o candidato seja proprietário e titular de alvará ( artº 10º ); Que a homologação é o acto constitutivo de direitos e, por essa razão, até se apresenta como acto administrativo recorrível contenciosamente ( artº 11º ); Que após a homologação se segue um prazo de 75 dias a contar da data da publicação no Diário da República, a fim de que o 1º classificado apresente documentos específicos e relativos à instalação da farmácia: localização, áreas, distância mínima, etc. ( artº 12º ); Que o concorrente vencedor tem que apresentar a farmácia devidamente instalada no prazo de 360 dias ( artº 13º ); Que após tudo isso, haverá lugar a uma vistoria , a qual, apurando que estão satisfeitas as condições para a abertura e funcionamento, dá lugar à emissão do alvará ( artº 14º ). Estes preceitos foram entendidos pela recorrida particular e pelo Infarmed como revelando o propósito de que a titularidade de um alvará não é incompatível com a classificação em 1º lugar no concurso e, por conseguinte com a atribuição da farmácia ao vencedor. Isto porque, se é certo que não é possível que ninguém seja titular de mais do que um alvará de farmácia, pois assim o prescreve a Base II, nº3, nada já impede que o concorrente seja graduado em 1º lugar e percorra o tempo e o caminho previstos nos arts. 12º e 13º, para que no momento da atribuição do alvará já não possua nenhum título relativo à farmácia de que era anteriormente proprietário. Deve reconhecer-se que este argumento, colocado a par da previsão do artº 7º da Portaria em causa (936-A/99), é aliciante. Realmente, não existe obstáculo aparente a que se gradue um concorrente proprietário, desde que se considere que uma coisa é o reconhecimento do direito, outra é o título que legitima o seu exercício. Podia, sim, admitir-se que o proprietário actual pudesse no prazo de que dispõe (quase um ano e três meses) - até que a sua nova farmácia esteja pronta a funcionar - “livrar-se” da propriedade anterior, de modo a que, quando lhe fosse atribuído o alvará da nova farmácia, já não fosse titular do alvará anterior. E tudo estaria, assim, perfeito e em concorrência de virtudes legais. Mas duas objecções se nos deparam. Em primeiro lugar, o sucesso dessa tese, para sobreviver, imporia que o alvará ( artº 14º ) só fosse de emitir, caso tivesse acolhimento legal a ideia de que ele estaria dependente da verificação de alguma condição relacionada com a propriedade de farmácia. Ora, o artº 14º não condiciona a emissão do alvará à não titularidade de outro alvará anterior. O que o artigo diz é que o alvará só não será emitido se a farmácia, após a vistoria às suas instalações, não satisfizer as condições necessárias à abertura . Mas se é assim, quer dizer, se tais condições se apuram em vistoria , isso só pode querer significar que são circunstâncias objectivas e materiais referentes, eventualmente, ao estabelecimento em si mesmo, à logística e funcionalidade, à segurança, ao estado higio-sanitário das instalações, à demonstração dos « requisitos gerais estabelecidos » ( artº 48º do DL nº 48547, de 27/08/68 ), mas nunca relativas a qualquer relação de titularidade de alvará . Em segundo lugar, para assim se pensar, haveria que admitir-se que o acto de homologação ( artº 11º ) - que é constitutivo de direitos e recorrível contenciosamente, precisamente por ser já definitivo, executório e eventualmente lesivo de interesses de terceiros – afinal não seria imediatamente operativo e eficaz, mas pelo contrário sujeito a condição (elemento acidental) e com efeitos diferidos ao momento em que o beneficiário do direito demonstrasse que já não era titular do anterior alvará. Ora, como se sabe, um acto administrativo desse tipo, para assim valer, tem que obedecer a uma de duas imposições: Ou esse elemento acessório resulta directamente da norma legal (e nesse caso não precisa estar contido no acto); ou O conteúdo do acto administrativo apresenta, ele mesmo, a directa expressão de uma carga condicionante. Acontece que nem a Portaria em apreço, nem o acto de homologação em causa nestes autos estabelecem que a abertura da farmácia esteja dependente da prova de que o concorrente vencedor não era titular de mais nenhum alvará na data da emissão do alvará respeitante à farmácia posta em concurso. Não há condição, nem legal, nem administrativa, é tudo quanto se pode concluir. Donde, a partir dessa Portaria e do acto de homologação se poder defender ter nascido para a recorrida particular o direito à propriedade de uma nova farmácia e respectivo alvará, fosse ou não fosse ainda titular de alvará de alguma outra em qualquer parte do país. Efectivamente, se o alvará às vezes surge no nosso ordenamento jurídico como a forma solene de expressão do conteúdo de um acto (M. Caetano, ob. cit, I , pag. 474; Sérvulo Correia, in Noções de Direito Administrativo , pag. 389) e outras, como formalidade “ad probationem”, noutros casos, como o presente , serve como documento que titula um direito ou confere a atribuição de eficácia ao acto de que depende (M. Caetano, ob. cit. fls. 196; Henrique Martins Gomes, in “ Dicionário Jurídico da Administração Pública ”, I, p. 373). E porque esse direito, repete-se, está constituído pelo acto de homologação não condicionador, o alvará, porque posterior, não pode deixar de ser emitido. É o que em tese se pode dizer. Só que um acto assim praticado atenta claramente contra o nº3, da Base II da Lei nº 2125. Realmente, se concatenado com o artº 7º , nº1, al.a) da Portaria 936-A/99 (ver acima), o acto poderia permitir que a recorrida particular pudesse ascender ao direito por ter alvará há mais de dez anos. Todavia, como já foi dito em aresto deste mesmo tribunal « Esse resultado interpretativo, porém, viola o disposto na Base II da Lei 2 125, fonte normativa de hierarquia superior pelo que, com tal alcance, tem de rejeitar-se a aplicação da regra do artº 7º /1/a) da Portaria nº 936-A/99 , de 22 de Outubro.” Isto porque “em honra aos princípios da hierarquia das fontes e da primariedade da lei (artº 112º/4 da Constituição da República Portuguesa), a dupla restrição contida na lei superior, haverá de ser respeitada no acto normativo inferior, no caso, a Portaria nº 936-A/99 , de 23 de Outubro, diploma, que a coberto da habilitação conferida pelo artº 50º do DL nº 48 547, de 27 de Agosto de 1968, fixa as condições de abertura de novas farmácias, sendo de rejeitar as prescrições que contrariem a Lei nº 2125» ( Ac. do STA de 02/05/2006, Proc. nº 01147/05; no mesmo sentido, o ac. de 24/10/2006, Proc. nº 0195/06 ). Concordamos com esta posição. E foi, segundo cremos, por esse regime agredir a Lei 2125 que o legislador se apressou a alterá-lo através da Portaria nº 168-B/2004 , de 8/02 (rectificada pela Portaria nº 865/2004 , de 19/07). A partir dessa alteração, o artº 5º , nº1, da Portaria nº 936-A/99 passou a ter outra redacção: « Podem concorrer os farmacêuticos ou as sociedades em nome colectivo ou por quotas a quem é permitido ser proprietário de farmácia, nos termos da Lei nº 2125, de 20 de Março de 1965, e desde que não sejam titulares de alvará de farmácia ou sócios de sociedade titular de alvará de farmácia » (destaque nosso). Ora, mesmo não sendo lei interpretativa, porque visa alterar o regime anterior e instituir um novo, o que é facto é que o seu texto vem precisamente acudir às preocupações dos que viam na anterior redacção um ataque frontal a uma lei de hierarquia superior, como era a Lei nº 2125. Não restam, portanto, dúvidas de que nenhum titular de alvará de farmácia pode concorrer à atribuição de nova farmácia. Pelo que se acaba de expor, é de rejeitar a aplicação do artº 7º , nº1, al.a), da Portaria nº 936-A/99 por violação de norma de hierarquia superior, como é a Base II, nº3, da Lei nº 2125. Procedem, assim, as conclusões do recurso. Decidindo Face ao exposto, acordam em negar provimento ao recurso do despacho de fls. 282 e conceder provimento ao recurso da sentença e, em consequência, revogá-la e conceder provimento ao recurso contencioso, anulando o acto impugnado. Custas pela recorrida particular apenas. No STA: 300 euros de taxa de justiça e metade de procuradoria. No TAF: 150 de taxa de justiça e metade de procuradoria. Lisboa, 17 de Janeiro de 2007. – Cândido de Pinho (relator) – Azevedo Moreira – Costa Reis. Segue acordão de 22 de Maio de 2007. Acordam na 1ª Subsecção da 1ª Secção do STA I- Requerimento de fls. 452 e sgs. B… , recorrida particular nos presentes autos, veio pedir a aclaração do acórdão proferido neste STA (fls. 411/420), com o declarado argumento de estar « impossibilitada de entender » a razão pela qual: «... mesmo em raciocínio exclusivamente conceitual, a emissão do alvará não tenha sido entendido como o acto verdadeiramente constitutivo do direito de ser proprietário de farmácia » (fls. 458); O art. 14° da Portaria 936-A/99 , de 22/10 não estabeleça quaisquer outras condições para a abertura de farmácia para além das que o acórdão mencionou, nomeadamente a de «... nesse momento não ser o destinatário do alvará titular de nenhum outro » (fls. 458/459). E consequentemente, porque no momento da atribuição do alvará não era já proprietária de nenhuma outra farmácia, não compreende por que o acórdão decidiu daquela maneira. A recorrente A… veio manifestar-se contra a aclaração do acórdão, por nele não ter descortinado nenhuma obscuridade ou ambiguidade (fls. 469/470). O digno Magistrado do MP não se pronunciou sobre o assunto. II- Apreciando Pode, efectivamente, qualquer das partes requerer ao tribunal o esclarecimento de alguma obscuridade ou ambiguidade que a sentença contenha ( art. 669° , n°1, al. a), do CPC ). Ora, o acórdão de que ora se pede a sua aclaração não podia ser mais cristalino. Dissemos que o acto de homologação da lista de classificação dos concorrentes à instalação de farmácia é o acto constitutivo de direitos , ao abrigo do art. 11° da Portaria n° 936-A/99 , e explicámos que o alvará de farmácia seria simplesmente o documento que titula o direito. Dissemos também que o art. 14° da referida Portaria não condiciona a emissão de um alvará de farmácia à não titularidade de outro alvará anterior e explicámos qual seria, em nosso entendimento, o seu alcance. Dito isto, o que se conclui é que a tese do acórdão é diferente da posição defendida pela ora requerente. E isso não o tolera ela. Ou seja, a requerente seguramente tudo percebeu, caso contrário não teria vindo ao processo manifestar-se precisamente contra tudo o que ali afirmáramos. Compreendeu, inclusive, que, para nós, não só não podia ser-lhe atribuído o alvará de farmácia em causa, como nem sequer podia ser opositora ao concurso, em virtude de ser titular de um alvará anterior. Assim sendo, o que a requerente visa com a longa peça em apreço é, claramente, manifestar a sua discordância em relação ao decidido. Mas isso é coisa diferente de “obscuridade” e “ambiguidade”, pressupostos que são do dever de aclarar. Decidindo Nos termos expostos, acordam em desatender a requerida aclaração. Taxa de justiça pela requerente: 90 (noventa) euros. Lisboa, 22 de Maio de 2007. - Cândido de Pinho (relator) - Azevedo Moreira - Costa Reis. Segue Acórdão de 4 de Outubro de 2007 Acordam na 1ª Subsecção da 1ª Secção do STA I – Requerimento de fls. 599/603 ..., recorrida particular, depois de pedir a aclaração do acórdão de fls. 411/420 (pretensão indeferida por acórdão de fls. 583/584), vem agora arguir a nulidade do mesmo aresto, nos termos dos arts. 668° , n°3, 670° , n°3, 716° e 732° do CPC , por considerar que ele no abordou as questões seguintes: A circunstância de ser proprietária de uma farmácia há mais de dez anos; A declaração de que a venderia antes da atribuição do alvará da nova farmácia; A violação dos princípios da boa fé e do direito à segurança no emprego e do direito ao trabalho. A recorrente pronunciou-se sobre este pedido, sustentando o seu indeferimento (fls. 609610), tal como o digno Magistrado do MP o fez (fls. 615 e v°). II- Apreciando É nova a matéria da alínea c) acima mencionada. Realmente, aflora questões que não tinham sido tratadas no aresto em crise, por não terem sido expressamente equacionadas no recurso jurisdicional (nem sequer nas contra-alegações da requerente de fls. 284). E não tendo feito parte do objecto do recurso, não tinham que fazer da fundamentação do acórdão em análise. Quanto às questões atinentes às alíneas a) e b), foram efectivamente tidas em conta no referido acórdão. Basta lê-lo com atenção para, em múltiplas passagens, se detectar nele a referência ao assunto que tanto continua a preocupar a aqui arguente. Simplesmente, e ao contrário da posição desta interessada, não demos relevância a essa factualidade, em virtude de, como além dissemos, a tanto o impedir a Base II, n°3, da Lei n° 2125. Referimos, com efeito, que nem a titularidade de alvará há mais de 10 anos, nem a vontade de a requerente vender a farmácia actual eram relevantes para efeito da atribuição da nova farmácia posta a concurso, porque lhe não era sequer possível ser opositora ao concurso. Não existe, pois, matéria sobre a qual o tribunal devesse pronunciar-se. Decidindo Nos termos expostos, acordam em indeferir a arguida nulidade de acórdão. Custas pela arguente. Taxa de justiça: 90 euros. Lisboa, 4 de Outubro 2007. — Cândido de Pinho (relator) — Azevedo Moreira — Costa Reis .