IIIO DIREITO
1. A questão jurídica objecto da presente revista é a de saber se o acórdão recorrido, ao julgar verificada a excepção de inimpugnabilidade do despacho da Senhora Ministra da Justiça de 30.03.2004, que autorizou e homologou a abertura do concurso para a atribuição de licenças de instalação de cartório notarial, despacho cuja nulidade foi peticionada na presente acção, violou os artº 2º, nº 1 e 51º, nº 1 do CPTA e o artº 268º, nº 4 da CRP, como pretende a recorrente (cf. conclusões 7ª a 14ª das alegações de recurso, supra transcritas).
O acórdão recorrido alicerçou a sua decisão nos seguintes fundamentos:
«… o acto em crise que autorizou e homologou a abertura do concurso porque se insere num acto complexo de formação sucessiva, inscreve-se no domínio das “decisões administrativas preliminares”, assumindo a natureza de um acto interno de autorização, integrativo da validade do acto de abertura do concurso.
Como tal, é um acto interno que não contém em si lesividade autónoma para os particulares, porquanto o seu destinatário é o órgão beneficiário da autorização e homologação, enquanto condição necessária à abertura do concurso.
Não tendo, pois, o acto em questão efeitos externos imediatos necessariamente é desprovido de lesividade actual, no âmbito da causa de pedir, para os direitos e interesses que a ora Recorrente veio defender.
Com efeito, como ensinam Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha in Comentário ao CPTA, Almedina, 2005, págs. 258 e segs. “são externos os actos que produzem efeitos jurídicos no âmbito das relações entre a Administração e os particulares ou que afectam a situação jurídico-administrativa de uma coisa. Ao que, hoje, se devem acrescentar os actos que se inscrevem no âmbito de relações entre entidades públicas. Por contraposição, actos internos são aqueles que se inscrevem no âmbito das relações inter-orgânicas ou das relações de hierarquia e que apenas indirectamente se poderão reflectir no ordenamento jurídico geral”.
Mais adiantam os referidos Autores in ob cit. Pág. 261 que “A susceptibilidade de afectar direitos ou interesses legalmente protegidos (segmento final do nº 1) constitui um mero critério da impugnabilidade do acto – definido em função da garantia constitucional estabelecida no nº 4 do artº 268º da CRP e não um requisito absoluto do conceito. Com efeito, a virtualidade de o acto lesar um concreto interesse individual é sobretudo uma condição de legitimidade activa, que opera apenas em relação às acções impugnatórias de função subjectiva – artº 55º, nº 1 a) e d).”
Do que ficou exposto resulta que o acto impugnado não regula a situação da aqui Recorrente perante a Administração, seja individualmente seja enquanto elemento da categoria profissional dos Notários. O seu destinatário, como se referiu supra, é o órgão beneficiário da autorização e da homologação e a sua eficácia esgota-se (porque a sua finalidade é alcançada) com a concessão da autorização, enquanto condição necessária da abertura do concurso.
E, a existir alguma lesão de direitos ou interesses legalmente protegidos da ora Recorrente, ele só pode advir do acto final ou de um acto destacável no procedimento do concurso, legitimado ou não pelo Estatuto do Notariado.
Resta, pois concluir pela ocorrência da excepção da inimpugnabilidade do acto em crise, tal como foi decidido no despacho saneador a quo.»
2. Salvo o devido respeito, o acórdão recorrido não fez, a nosso ver, uma correcta interpretação e aplicação do artº 51º, nº 1 do CPTA.
Dispõe este preceito legal que «Ainda que inseridos num procedimento administrativo, são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos.»
Este é hoje o conceito-regra de acto administrativo para efeitos processuais ou impugnatórios.
Mas analisemos mais detalhadamente o supra transcrito preceito legal.
Antes de mais, pressuposto da impugnabilidade face ao mesmo é que se esteja perante um acto administrativo.
O conceito de acto administrativo encontra-se definido no artº 120º do CPA, que dispõe que «Para os efeitos da presente lei, consideram-se actos administrativos as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visam produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta».
Porém, esta definição reconduz-se, no essencial, aos elementos tradicionalmente apontados pela doutrina e pela jurisprudência como caracterizadores do acto administrativo, não só do ponto de vista procedimental ou material, mas também contencioso.
Com efeito, o conceito de acto administrativo tradicionalmente acolhido para efeitos contenciosos, considera-o como uma decisão autoritária e unilateral de um órgão da Administração, ao abrigo de normas de direito público, que visa produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta, e, portanto, não diverge substancialmente da definição contida no artº 120º do CPA Cf. Marcelo Caetano, Manual de Direito Administrativo, I, pg. 428, Freitas do Amaral, Direito Administrativo, Vol. III, pg. 66; Rogério Soares, Direito Administrativo, Coimbra, 1978, pg. 76; e Mário Esteves de Oliveira e outros, Código do Procedimento Administrativo, Comentado, 2ª edição, pg. 550 e por todos, o ac. Pleno da 1ª Secção de 18.04.02, rec.44067.
Contudo, ao definir o acto administrativo apenas para os efeitos do CPA,o legislador parece ter aberto a possibilidade de ser adoptada outra definição para efeitos contenciosos. Neste sentido se pronunciaram Mário Esteves de Oliveira e outros, ob. Cit, p.
O que, de facto, veio a acontecer com o já citado artº 51º, nº 1 do CPTA, como se verá adiante.
Mas voltando ao artº 120º do CPA, verificamos que o conceito material de acto administrativo, se circunscreve aos actos de conteúdo decisório.Cf. Prof. Mário Aroso de Almeida, Considerações em Torno do Acto Administrativo Impugnável, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano, Vol. II, p. 266 e segs.. Também no sentido de que o conceito de eficácia externa não é atributo do acto administrativo, vide o Prof. Vieira de Andrade, Sumários de Direito Administrativo, Ano Lectivo 2005-2006, 2º Ano, Coimbra, p.63, e in A Justiça Administrativa, 4ª ed., p. 196, o Prof. Marcelo Rebelo de Sousa, Regime do Acto Administrativo, p.38, Pedro Gonçalves, “A justiciabilidade dos litígios entre órgãos da mesma pessoa colectiva pública”, in CJA, nº 35, p 16.
Ficam assim de fora desse conceito, a generalidade dos actos preparatórios do procedimento administrativo, também chamados actos de trâmite ou instrumentais (propostas, pareceres não vinculativos, informações, etc).
Ora, se bem que o acto aqui impugnado, que autoriza e homologa a abertura de concurso para atribuição de licenças para instalação de cartórios notariais, seja, por natureza, um acto preparatório, na medida em que visa dar início a um procedimento concursal que termina com a decisão principal - a atribuição das referidas licenças,tal acto não deixa de ter conteúdo decisório,constituindo, assim, uma decisão preliminar relativamente à decisão final do concurso que autoriza.
Aliás, como já vinha sendo reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência, o acto de abertura de concurso se bem que seja «… em si um acto preparatório, na medida em que visa pôr em marcha uma série de actos que termina com uma decisão, … raramente é um puro acto de trâmite, na medida em que a abertura de concurso está associada ou integra a produção de outros efeitos jurídicos, para além desse de iniciação procedimental» Cf. Prof. Vieira de Andrade, RLJ Ano 132º, p. 316 e ac. STA
De resto, o acórdão recorrido não nega, e antes afirma, o conteúdo decisório do acto impugnado.
No entanto, afasta a sua impugnabilidade, por entender, em síntese, que o acto impugnado é um mero acto interno,já que a sua eficácia se esgota com a concessão da autorização ao órgão beneficiário da autorização, não regulando, assim, a situação jurídica do autor perante a administração, carecendo, por isso, de lesividade actual, pois a existir qualquer lesão ela só poderia advir da decisão final do procedimento concursal ou de qualquer acto destacável do procedimento.
Ora, como se verá de seguida, o acto aqui impugnado, não obstante a sua natureza de decisão preliminar e preparatória de um procedimento concursal, é, por si só, produtor de efeitos externos, e, por isso, é contenciosamente impugnável.
3. O conceito de acto administrativo para efeitos processuais foi sendo elaborado pela doutrina e pela jurisprudência, a partir do artº 25º da LPTA.
Inicialmente considerava-se como tal o acto administrativo definitivo e executório, exigindo-se para o efeito uma tripla definitividade (material, horizontal e vertical) Cf. a este propósito, o Prof. Freitas do Amaral, Direito Administrativo, 1989, vol. III, p. 238. .
Com a revisão constitucional de 1989, o citado preceito legal passou a ser interpretado à luz do nº 4 do artº 268º da CRP, o que implicou que a discussão sobre a impugnabilidade dos actos administrativos se deslocasse da definitividade para a lesividade do acto administrativo, uma vez que aquele preceito constitucional garantia agora a impugnação contenciosa de actos administrativos efectivamente lesivos de direitos e interesses legalmente protegidos dos administrados (lesividade actual). Cf. a este propósito, o citado ac. do Pleno de 18.04.2002, rec. 44067 e ac. STA de 14.01.2004, rec. 1575/03 A partir da entrada em vigor do CPTA, o conceito de acto administrativo para efeitos contenciosos foi consagrado, como vimos, expressamente, no artº 51º, nº 1 do CPTA, verificando-se que, não só a definitividade, mas também a lesividade do acto deixou de constituir atributo da sua impugnabilidade, como, de resto, se fez constar da Proposta de Lei 92/VIII, que contém a Exposição de Motivos do CPTA, onde se refere que «…procurou definir-se o acto administrativo impugnável tendo presente que ele pode não ser lesivo de direitos ou interesses individuais, mas sem deixar, de harmonia com o texto constitucional, de sublinhar o especial relevo que a impugnação de actos administrativos assume nesse caso. Por outro lado, deixa de se prever a definitividade como um requisito geral da impugnabilidade, não se exigindo que o acto tenha sido praticado no termo de uma sequência procedimental, ou no exercício de uma competência exclusiva para poder ser impugnado» (cf. seu ponto 2, nº 10).
E, na verdade, como decorre do já citado artº 51º, nº 1 do CPTA e é entendimento da doutrina dominante, hoje, a impugnabilidade do acto administrativo, depende apenas da sua externalidade, ou seja, da susceptibilidade de produzir efeitos jurídicos que se projectem para fora do procedimento onde o acto se insere Cf. neste sentido o Prof. Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª Ed., p.135/136, de novo Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilhe, CPTA comentado, 2ª ed., notas 1, 2 e 3 ao artº51º do CPTA, p. 306 a 313 e Prof. Vieira de Andrade, A nova Justiça Administrativa, , desse modo, podendo afectar a ordem jurídica exterior, em especial no âmbito das relações entre a administração e os particulares (lesividade potencial).
Com efeito, como salienta o Prof. Mário de Aroso de Almeida, «a referência que, no artº 51º, nº 1, é feita à eficácia externa tem apenas que ver com a natureza (interna ou externa) dos efeitos que o acto se destina a produzir e não com a questão de saber se, no momento em que é impugnado, o acto está efectivamente a produzir os efeitos a que se dirige. Sobre esse outro aspecto, diferente do primeiro rege o artº 54º, que, aliás, admite a impugnação de actos que ainda não tenham começado a produzir efeitos jurídicos»
Ora, se o que releva hoje, para efeitos impugnatórios, é apenas a eficácia externa do acto, nos termos sumários atrás referidos, então, e contrariamente ao decidido, torna-se irrelevante, para aferir da impugnabilidade do acto aqui sub judicio, que ele seja definitivo ou não,lesivo ou não,bem como a sua localização no procedimento (início, meio ou termo).
Assim, qualquer decisão administrativa pode ser hoje impugnável, questão é que o seu conteúdo projecte efeitos jurídicos para o exterior,i.e tenha eficácia externa.
A impugnabilidade do acto, embora indissociável da questão da legitimidade para o impugnar, não se confunde com ela, situando-se num plano anterior, de cariz objectivo e não subjectivo, sendo, por isso, no âmbito da legitimidade que hoje se deve hoje colocar a questão da lesividade do acto, que, como referimos, já não constitui atributo da sua impugnabilidade Cf. neste sentido, Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo …, p. 135, e o mesmo autor e Fernando Cadilhe, CPTA, anotado, p. 311 e ainda Prof.. Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, 3ª ed., Coimbra 2000, p.242/3 .
O que, de resto, está de acordo com o princípio da tutela judicial efectiva, consagrado no artº 2º do CPTA e no artº 268º, nº 4 da CRP.
4. E, também, contrariamente ao sustentado no acórdão recorrido, o acto impugnado não esgotou a sua eficácia no interior da administração, como o demonstra a autora nas suas alegações e decorre das particularidades do contexto legal em que o mesmo se insere.
O acto impugnado foi praticado ao abrigo do Decreto-Lei nº 26/2004, de 24.08, diploma que aprovou o Novo Estatuto do Notariado.
Como decorre do respectivo preâmbulo, o referido diploma insere-se «no âmbito do plano de reformas estruturais da Administração Pública do XV Governo Constitucional» e através dele foi operada «a privatização do notariado», «passando do regime da função pública para o regime de profissão liberal».
Refere-se mais adiante que, «Tratando-se de uma reforma de grande complexidade e inovação, geradora de naturais perturbações no meio notarial, impõe-se que a mesma se concretize de modo progressivo, pelo que se estabeleceu um período transitório de dois anos, durante o qual coexistirão notários públicos e privados, na dupla condição de oficial público e profissional liberal, no termo do qual só este último sistema vigorará. Durante este período transitório, os notários terão de optar pelo modelo privado ou, em alternativa, manter o vínculo à função pública, sendo, neste caso, integrados em conservatórias dos registos.»
6. Dispõe, por sua vez, o artº 106º, nº 2 do citado Dec. Lei, que «Durante o período de transição deve proceder-se ao processo de transformação dos actuais cartórios, à abertura de concursos para atribuição de licenças, à resolução das situações funcionais dos notários e dos oficiais que deixem de exercer funções no notariado e demais operações jurídicas e materiais necessárias à transição.» (negrito nosso)
Nos termos do artº 34º do referido diploma legal:
- 1.As licenças para instalação de cartório notarial são postas a concurso consoante as vagas existentes.
- 2.O concurso é aberto por aviso do Ministério da Justiça, publicado no Diário da República, ouvida a Ordem dos Notários.
- 3.As vagas são preenchidas de acordo com a graduação dos candidatos e as referências de localização dos cartórios manifestadas no respectivo pedido de licença.
- 4.Os notários que integrem a bolsa de notários gozam de bonificações específicas na graduação, de acordo com o número e a duração das substituições efectuadas, nos termos a definir pela Ordem dos Notários» (negrito nosso)
Dispõe, por sua vez, o artº 107º do mesmo diploma, sob a epígrafe «Regime»:
1- É reconhecida aos actuais notários a possibilidade de optarem por uma das seguintes situações:
- a)Transição para o novo regime do notariado.
- b)Integração em serviço da Direcção-Geral dos Registos e do Notariado.
2- A opção referida na alínea a) do número anterior é feita mediante requerimento de admissão ao concurso para a atribuição de licença dirigido ao Ministro da Justiça e entregue na Direcção Geral dos Registos e do Notariado, no prazo de 30 dias a contar da abertura do concurso previsto no artº 123º deste diploma.
3- Da ausência de entrega do requerimento presume-se, pós o decurso do período referido no número anterior, que o notário faz a opção referida na alínea b) do nº 1.
4- É reconhecido aos notários que optarem pelo novo regime de notariado previsto na alínea a) do nº 1, o benefício de uma licença sem vencimento com a duração máxima de cinco anos contados da data de início de funções.
5- O notário beneficiário da licença prevista no número anterior pode requerer a todo o tempo o regresso ao serviço na Direcção-Geral dos Registos e do Notariado para lugar do quadro paralelo criado nos termos do nº 1 do artigo 109º deste diploma.
6- O notário que, ao abrigo do número precedente, requeira o regresso ao serviço fica inibido de novamente se habilitar a concurso para atribuição de licença de instalação de cartório notarial. (negrito nosso)
O artº 123º a que se alude no nº 2 do artº 107º respeita ao «Primeiro Concurso», dispondo o seguinte:
