IIIFundamentos de Direito:
Cumpre apreciar do objecto do recurso.
À luz do novo regime aplicável aos recursos (aprovado pelo DL nº 303/07, de 24.8), tal como antes sucedia, são as conclusões que delimitam o respectivo âmbito (cfr. arts. 684, nº 3, e 685-A, do C.P.C.). Por outro lado, não deve o tribunal de recurso conhecer de questões que não tenham sido suscitadas no tribunal recorrido e de que, por isso, este não cuidou nem tinha que cuidar, a não ser que sejam de conhecimento oficioso (art. 660, nº 2, “ex vi” do art. 713, nº 2, do mesmo C.P.C.).
Compulsadas as conclusões de ambos os recursos, verificamos que são as seguintes as questões a apreciar:
No recurso do M.P.:
- -da nulidade das cláusulas 5ª, nº 1, al. c), e 7ª, nº 5, ponto 1;
No recurso da Ré:
- -da validade das cláusulas 5ª, nº 1, al. e), 6ª, 7ª, nº 2, 7ª, nº 5, ponto 2, 9ª, nº 1, e 12ª;
- -da desnecessidade, ou desproporção, na publicitação da proibição.
Do mérito de ambos os recursos:
Conforme resulta das conclusões de ambos os recursos, cada uma das partes recorre da sentença no segmento que lhe foi desfavorável, pelo que em causa estão aqui, por discordância de cada uma delas, todas as cláusulas que o Ministério Público na acção reputou como proibidas, para além da determinada publicidade da proibição do seu uso pela Ré.
Nessa medida, apreciam-se nos dois recursos, e no essencial, as mesmas questões de direito, pelo que optámos por abordar conjuntamente, e por ordem cronológica, todas as cláusulas em questão, sem prejuízo dessa análise ser suscitada por um ou outro dos recorrentes.
É o que passamos a considerar.
A presente acção foi instaurada pelo Ministério Público, ao abrigo do disposto nos arts. 25 e 26, nº 1, al. c), do DL nº 446/85, de 25.10, que, alterado pelo DL nº 220/95, de 31.10, e depois pelo DL nº 249/99, de 7.7, instituiu em Portugal o regime a que estão sujeitas as cláusulas contratuais gerais.
O presente contrato está, indiscutivelmente, sujeito ao indicado Diploma e suas alterações.
Como se refere no preâmbulo do dito DL nº 446/85, “a criação de instrumentos legislativos apropriados à matéria (das cláusulas contratuais gerais) reconduz-se à observância dos imperativos constitucionais de combate aos abusos do poder económico e de defesa do consumidor.” No fundo, aceitando-se o fenómeno das cláusulas contratuais gerais “como algo necessário, que resulta das características e amplitude das sociedades modernas” e favorece o tráfico jurídico, beneficiando o consumidor, não se esqueceu “que o predisponente pode derivar do sistema certas vantagens que signifiquem restrições, despesas ou encargos menos razoáveis ou iníquos para os particulares.” (cfr. mesmo preâmbulo). É, afinal, a filosofia da protecção da parte mais fraca, o particular contratante, dado que a liberdade deste fica, na prática, limitada a aceitar ou a rejeitar o conteúdo negocial proposto, a aderir a um modelo pré-fixado.
A regulamentação estabelecida sobre a matéria viabiliza, assim, a possibilidade de uma fiscalização judicial destinada a garantir, nestes casos, a cabal igualdade formal e material das partes, defendendo os particulares de estipulações contratuais abusivas e inconvenientes.
Na situação em análise estão em causa várias cláusulas do contrato de adesão oferecido pela Ré que o M.P. pretende proibidas à luz do Diploma citado, as quais passamos a analisar uma a uma.
- A)Cláusula 5ª, nº 1, al. c), conjugada com a 6ª:
Reclamou o Ministério Público, na petição inicial, a proibição da cláusula 5ª, nº 1, al. c), conjugada com a 6ª, por força dos arts. 22, nº 1, als. c), e) e f), e 19, h), do DL nº 446/85. Defende, em súmula, que daqueles dispositivos resulta a possibilidade unilateral de alteração do contrato por parte da Ré no período inicial de 12 meses, permitindo o aumento discricionário do valor da quota, sem que o particular possa pôr termo ao contrato.
A Ré opôs que a dita cláusula 5ª, nº 1, al. c), é aplicável a todos os sócios sem qualquer limitação.
Na sentença entendeu-se que tal cláusula não era proibida, posto que a referida alínea c) se aplica a todos os sócios, independentemente de terem ou não completado o período de vinculação inicial de 12 meses.
No seu recurso o M.P. insiste na pretensão inicial, defendendo que é irrelevante qual a intenção do predisponente.
Conforme consta do ponto H) supra:
“Consta das cláusulas 5.ª, n.º 1, alínea c) e 6.ª do referido contrato:
“5 - Prestações devidas pelo Sócio 5.1 – Quota Anual
c) Fora dos casos previstos no parágrafo anterior, o valor da quota anual poderá ser livremente alterado pelo clube, após comunicação aos sócios com 45 dias de antecedência; em caso de não concordância o sócio poderá rescindir a sua adesão;”
“6 – Duração do Contrato O presente contrato vigora pelo período mínimo de 12 meses, a partir da data de início identificada no contrato de adesão, renovável automaticamente por períodos iguais e sucessivos de um mês, salvo se for denunciado por qualquer das partes mediante comunicação escrita à outra, com a antecedência mínima de 30 dias relativamente ao fim do prazo inicial ou de qualquer renovação em curso.”
A interpretação e integração da declaração negocial remete-nos para os arts. 236 e ss. do C.C..
Dispõe o art. 236 do C.C. que: “1. A declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele. 2. Sempre que o declaratário conheça a vontade real do declarante, é de acordo com ela que vale a declaração emitida.”
Por outro lado, e no que aos contratos formais respeita, dispõe o art. 238 do C.C. que: “1. Nos negócios formais não pode a declaração valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respectivo documento, ainda que imperfeitamente expresso. 2. Esse sentido pode, todavia, valer, se corresponder à vontade real das partes e as razões determinantes da forma do negócio se não opuserem a essa validade.”
No caso, estamos perante um contrato formal, reduzido a escrito, mas também sujeito, como dissemos, ao regime jurídico das cláusulas contratuais gerais previsto pelo DL nº 446/85. Nessa medida, a interpretação e integração das cláusulas contratuais tem especial tratamento nos arts. 10º e 11º do aludido diploma. O art. 10º remete para as normas gerais de interpretação e integração dos negócios jurídicos, mas sempre dentro do contexto de cada contrato singular em que se incluam. O art. 11º, a propósito da cláusulas ambíguas, manda atender “ao sentido que lhes daria o contratante indeterminado normal que se limitasse a subscrevê-las ou a aceitá-las, quando colocado na posição de aderente real” e, na dúvida, manda atender à interpretação mais favorável ao aderente.
Em todo o caso, conforme se decidiu no acórdão do STJ de 4.6.02 (Proc. 02A1442, em www.dgsi.pt), a interpretação das cláusulas contratuais envolve matéria de facto quando importa a reconstituição da vontade real das partes, constituindo matéria de direito quando, no desconhecimento de tal vontade, se deve proceder de harmonia com o art. 236, nº 1, do C.C..
Quanto à concreta previsão da al. c) do nº 1 da cláusula 5ª do contrato, apurou-se que a Ré sempre entendeu que a mesma era aplicável a todos os sócios, sem qualquer limitação (ver ponto S) supra dos factos assentes). Parece-nos evidente que o aludido “entendimento” só fará sentido se se reportar à sua vontade real, ainda que, porventura, incorrectamente expressa.
Mas ainda que se compreenda o referido “entendimento” como não exactamente correspondente à vontade efectiva que presidiu à elaboração da norma, e uma vez colocados na posição do “contratante indeterminado normal” que se limita a subscrevê-la ou a aceitá-la, “quando colocado na posição de aderente real” (art. 11 do DL 446/85), temos de concluir que a leitura concertada das cláusulas 5ª, nº 1, al. c), e 6ª do contrato (ver ponto H) supra), no contexto de todo o contrato, não impõe que a fidelização prevista nesta última cláusula exclua a aplicação da primeira.
De resto, se lermos integral e atentamente a cláusula 5ª, nº 1, verificamos que esta é, ao invés e sem dúvida, compatível com a 6ª, pois na primeira se acentua (e consta da respectiva epígrafe) que a quota é anual (e não mensal, por ex.), estabelecendo a al. d) da mesma cláusula que “A quota anual poderá ser cumprida num só pagamento ou dividido em 12 prestações mensais”. Quer isto significar que, sendo a quota anual e podendo ser paga de uma vez, eventual alteração no seu valor nos termos da dita al. c) do nº 1 da cláusula 5ª, ainda que no período inicial de 12 meses, sempre se reportará ao ano subsequente (e não ao do período de fidelização), podendo, por isso, também o novo sócio, mesmo na interpretação mais desfavorável ao particular que o M.P. lhe imprime, rescindir a sua adesão ao abrigo da parte final daquela alínea – ainda que para o termo daquele prazo inicial de 12 meses.
Mas, para além do raciocínio exposto, também não nos parece que essa leitura conjugada possa suscitar dúvidas ao aderente. A cláusula 5ª, nº 1, al. c), refere-se a uma hipótese de rescisão do contrato pelo sócio, enquanto a 6ª se reporta à duração do contrato e forma da denúncia (ou oposição à sua renovação). A circunstância do particular não poder denunciar o contrato nos primeiros 12 meses (sem prejuízo do que adiante diremos a tal propósito) não invalida que lhe possa pôr termo por motivo bastante, legal ou contratual, como aquele previsto na cláusula 5ª, nº 1, al. c).
Por conseguinte, não pode afirmar-se, como faz o recorrente M.P. que, perante as indicadas cláusulas 5ª, nº 1, al. c), e 6ª, no período inicial de 12 meses do contrato o sócio fique sujeito a qualquer livre alteração do valor da quota anual determinada pela Ré, sem poder rescindir tal contrato, caso não concorde com essa alteração.
Não se vislumbra, assim, quanto à cláusula 5ª, nº 1, al. c), do contrato dos autos, a violação dos citados arts. 22, nº 1, als. c), e) e f), e 19, h), do DL nº 446/85.
É de manter o decidido, improcedendo, neste ponto, o recurso do Ministério Público/A..
- B)Cláusula 5ª, nº 1, al. e):
Reclamara também o Ministério Público, na petição inicial, a proibição da cláusula 5ª, nº 1, al. e), (ponto J) supra dos factos assentes), por esta permitir que a Ré altere as instalações e actividades disponibilizadas, em violação do art. 21, als. b) e c), do DL nº 446/85.
A Ré opôs que a dita cláusula 5ª, nº 1, al. e), se encontra elaborada, em última análise, em benefício do aderente e para melhoramento do seu conforto, e que tais intervenções da Ré não podem estar sujeitas à aquiescência dos sócios, sob pena de comprometerem toda a actividade por si prosseguida.
Na sentença entendeu-se que tal cláusula contratual era em absoluto proibida em face da cláusula 3ª do mesmo contrato, por força do art. 21, al. a), do DL nº 446/85, em virtude de permitir à Ré limitar ou alterar as obrigações por si assumidas na contratação, declarando-se a mesma proibida “na parte em que determina que: O clube reserva-se o direito de alterar as instalações e actividades disponibilizadas continuando o sócio responsável pelo pagamento das quotas.”
A Ré, inconformada, sustenta no seu recurso o já defendido na contestação, concluindo que a cláusula não compromete as obrigações assumidas pois não há supressão de actividades mas apenas a sua alteração, o que é previsível porque se trata de uma prática habitual dos ginásios.
Conforme consta do ponto J) supra:
“Lê-se na cláusula 5.ª, n.º 1, alínea e) do contrato constante do impresso:
“5 - Prestações devidas pelo Sócio 5.1 – Quota Anual
e) O clube reserva-se o direito de alterar as instalações e actividades disponibilizadas, bem como de suprimir o acesso a determinadas áreas para realização de trabalhos de manutenção ou melhorias, continuando o sócio responsável pelo pagamento das quotas.”
Por seu turno, dispõe a cláusula 3ª do contrato que constitui direito do sócio a “Utilização das instalações, serviços e actividades disponibilizados no clube, nomeadamente, piscina livre, ginásio livre, aulas de grupo, sauna, banho turco e jacuzzi dentro dos horários acordados, com excepção de quaisquer serviços personalizados e instalações especiais”.
Estabelece o art. 21 do DL 446/85, que são absolutamente proibidas as cláusulas contratuais gerais que “Limitem ou de qualquer modo alterem obrigações assumidas, na contratação, directamente por quem as predisponha ou pelo seu representante” (al. a)) “Confiram, de modo directo ou indirecto, a quem as predisponha, a faculdade exclusiva de verificar e estabelecer a qualidade das coisas ou serviços fornecidos” (al. b)), e as que “Permitam a não correspondência entre as prestações a efectuar e as indicações, especificações ou amostras feitas ou exibidas na contratação” (al. c)).
As proibições constantes das referidas als. a), b) e c) deste art. 21 visam, segundo Almeida e Costa e Menezes Cordeiro citados por Ana Prata([1]), assegurar que os bens e serviços pretendidos pelo consumidor final são, de facto, aqueles que ele vai alcançar através do contrato.
Na norma em questão conferem-se duas possibilidades à Ré, continuando o sócio responsável pelo pagamento das quotas: a de alterar as instalações e actividades disponibilizadas; a de suprimir o acesso a determinadas áreas para realização de trabalhos de manutenção ou melhorias. Este último ponto não é de considerar no recurso, posto que, como referimos, na sentença apenas se determinou a proibição da cláusula “na parte em que determina que: O clube reserva-se o direito de alterar as instalações e actividades disponibilizadas continuando o sócio responsável pelo pagamento das quotas” mantendo-se, no mais, a dita cláusula sem qualquer reparo do Ministério Público A..
Restringidos, pois, a este ponto, temos que a Ré argumenta que alterar a actividade não é o mesmo que eliminá-la mas antes, por exemplo, substituir uma aula de grupo por outra, e que alterar uma actividade por outra, mais procurada, corresponde a uma vantagem dos próprios sócios, por estes desejada, pelo que “obrigar a Recorrente a manter, p. ex., uma determinada aula de grupo que os sócios deixaram de frequentar apenas porque um sócio – seja por que razão for – se opõe à sua eliminação, seria certamente permitir um grave factor gerador de desequilíbrio contratual, capaz de conduzir à «ruína» da Recorrente, ou de qualquer outro prestador do mesmo tipo de serviço!”.
Com o devido respeito, a apelante/Ré escamoteia o verdadeiro óbice à validade da norma. Independentemente de, como se provou, constituir boa prática oferecer mais aulas nos meses de maior utilização e reduzi-las nos meses de menor utilização ou de ser frequente o aparecimento de novas modalidades desportivas que geram uma crescente procura em detrimento de outras praticadas (ver pontos Z) e AA) supra), o desajuste que, a nosso ver, ressalta da previsão do dito segmento da al. e) do nº 1 da cláusula 5ª é, face à prerrogativa da Ré, a inexorável vinculação do sócio ao contrato e ao pagamento da quota, sem qualquer compensação. Com efeito, neste domínio, só está prevista a possibilidade de rescisão do contrato pelo aderente em caso de “eliminação definitiva da única modalidade desportiva que o sócio comprovadamente praticava no clube” (cláusula 7.5.1, al. d), do contrato – al. N) supra).
Por conseguinte, o enfoque não pode colocar-se, como faz a recorrente, na inviável “negociação” com os sócios das soluções previstas na primeira parte da al. e) do nº 1 da cláusula 5ª, mas antes no desequilíbrio das prestações potencialmente gerado pelas alterações introduzidas pela Ré contra a vontade e interesse de um concreto utente. Na prática, o aderente pode ver-se confrontado com um serviço que não era, afinal, o que buscava quando subscreveu o contrato.
Com efeito, considerada a amplitude da cláusula em análise, poderá a Ré, ao abrigo da mesma, e por tempo indeterminado (ainda que não a título definitivo – ver cláus. 7.5.1, al. d), do contrato), alterar as actividades por si disponibilizadas e/ou o respectivo horário, ou modificar as instalações e, com isso, os serviços inicialmente fornecidos (como os mencionados na cláus. 3ª), mantendo-se, no entanto, o sócio (sem prejuízo da dita cláus. 7.5.1, al. d)) adstrito ao escrupuloso cumprimento do contrato e pagando a quota estipulada, ainda que as alterações introduzidas lhe não convenham.
Nessa medida, entendemos que a referida cláusula 5ª, nº 1, al. e), permite à Ré alterar as obrigações assumidas na contratação e a não correspondência entre as prestações a efectuar e as contratadas, sendo proibida nos termos do art. 21, als. a) e c), do DL nº 446/85.
É de manter o decidido, improcedendo, neste ponto, o recurso da apelante Ré.
Pedira o Ministério Público, igualmente, a proibição da cláusula 6ª (pontos H) e L) supra dos factos assentes) por esta, ao prever a vinculação mínima do aderente por um ano, contender com o princípio da boa fé previsto no art. 15 do DL nº 446/85, sendo proibida à luz do art. 22, nº 1, al. a), do mesmo Diploma.
A Ré opôs que o prazo estipulado não é excessivo, e que o investimento numa actividade como a por si prosseguida impõe estabilidade, de modo a garantir a gestão eficaz dos recursos técnicos e humanos, sendo que só a celebração de contratos com período de fidelização permite a estipulação de preços reduzidos. Contesta que haja qualquer violação dos princípios da boa fé.
Na sentença entendeu-se ser “excessivo o prazo de 12 meses estabelecido para a vigência inicial de contrato destinado à prática desportiva de lazer, nos termos do art. 22º, n.º 1, al. a) do mencionado diploma legal, sendo a mesma cláusula proibida”, declarando-se a mesma proibida “na parte em que estipula que: O presente contrato vigora pelo período mínimo de 12 meses, a partir da data de início identificada no contrato de adesão”.”
A Ré, inconformada, reedita no seu recurso o já defendido na contestação, concluindo que a compensação da fidelização é, como se sabe, o preço mais baixo do que aquele que, de outro modo, seria praticado e que um prazo de 12 meses não pode ser considerado excessivo na vigência de um contrato direccionado à prática desportiva de lazer.
Conforme consta do ponto L) supra:
“Lê-se na já citada cláusula 6.ª do contrato em apreço:
“6 – Duração do Contrato O presente contrato vigora pelo período mínimo de 12 meses, a partir da data de início identificada no contrato de adesão, renovável automaticamente por períodos iguais e sucessivos de um mês, salvo se for denunciado por qualquer das partes mediante comunicação escrita à outra, com a antecedência mínima de 30 dias relativamente ao fim do prazo inicial ou de qualquer renovação em curso.”
Os motivos da decisão são os da violação do princípio da boa fé consagrados no art. 15 e na al. a) do nº 1 do art. 22 do DL nº 446/85.
De acordo com o art. 15, são, em geral, proibidas as cláusulas contratuais gerais contrárias à boa fé, sendo proibidas, consoante o quadro negocial padronizado, nos termos da al. a) do nº 1 do art. 22, as que prevejam prazos excessivos para a vigência do contrato ou para a sua denúncia.
A questão relativa à duração do contrato não significa que o seu prazo haja de ser necessariamente curto. São frequentes as denominadas cláusulas de fidelização por parte de operadores económicos, as quais garantem ao predisponente o desenvolvimento da actividade que prossegue, mas compreende-se que o consumidor só se apercebe verdadeiramente das condições e qualidade dos bens ou serviços prestados após o início da prestação, podendo passar, então, a pretender pôr termo àquele contrato para celebrar outro em melhores condições.
Em todo o caso, como a norma ínsita na al. a) do nº 1 do art. 22 do DL nº 446/85 sugere, tem de procurar-se um equilíbrio na posição dos contraentes, não podendo os contratos, como os de prestação de serviços ou fornecimento de bens, ter prazos tão breves “que os tornem instrumentos inapropriados para os fornecimentos das empresas que prestam os serviços ou os bens. Quer-se apenas, através de situações exemplificativas, dar conta de que a situação dos consumidores impõe que a apreciação judicial de um prazo de duração contratual, para o qualificar (ou não) como «excessivo», tem de tomar em consideração, à luz da boa fé, o tipo de contrato e, dentro deste, o seu objecto, de forma a – sem inviabilizar a actividade económica das empresas que os celebram – acautelar as deficiências de informação e outras debilidades da posição dos consumidores.”([2])
Daí que, como se observou no Ac. do STJ de 21.3.2006([3]): “O juízo valorativo sobre a proibição da cláusula tem de se operar em função das cláusulas tomadas na sua globalidade e de acordo com a generalidade dos padrões considerados, na sua «compatibilidade e adequação ao ramo ou sector da actividade negocial a que pertencem», excluindo-se uma justiça do caso concreto, como resulta da aludida referência ao «quadro negocial padronizado» (vide Pinto Monteiro, «Cláusula Penal e Indemnização», 594).”
Por outra banda, como se afirmou no Ac. desta RL de 6.12.2011([4]), também subscrito pela aqui relatora, as cláusulas de fidelização supõem, em geral, “a prévia concessão de um certo número de vantagens de ordem comercial ao aderente em troca da sua específica vinculação ao período contratual estabelecido.
As facilidades e benefícios económicos assim proporcionados, assentam, logicamente, numa legítima expectativa de ganho para a prestadora que se encontra indissociavelmente associada à manutenção da prestação do serviço pelo tempo antecipadamente previsto.
É pelo facto da proponente ter a segurança de que contará com a manutenção do pagamento dos serviços, a pagar pelo cliente, até ao fim do prazo estabelecido, que a mesma se dispõe a cativá-lo com uma série de benesses que tornam os termos contratuais igualmente vantajosos para o aderente.”
No caso, entendeu-se que a concreta cláusula 6ª do contrato protege apenas o interesse da Ré, sem qualquer vantagem para o sócio, que fica vinculado a um período contratual de 12 meses “desadequado à prática desportiva de lazer, por contender com períodos, designadamente o de gozo de férias, em que geralmente os aderentes não procuram os ginásios para efectuar desporto.” Daí ser excessivo o prazo de fidelização contemplado.
Provou-se que por detrás de um Clube desta natureza se encontra um investimento de muitos milhões de euros em imobiliário, equipamento, marketing e recursos humanos (ponto X) supra), o que intuitivamente aponta para a necessária estabilidade da actividade desenvolvida pela Ré. Mas já vimos, que as cláusulas de fidelização que garantem essa estabilidade têm de conferir, em contrapartida, também vantagens de ordem comercial ao aderente. Só assim se assegura o equilíbrio na posição dos contraentes e salvaguarda a justa composição dos interesses em prol do princípio da boa fé([5]).
No entanto, do contrato dos autos não resultam quais sejam essas específicas vantagens e também nada se provou em concreto a tal propósito. Assim, apesar da Ré ter esgrimido, na contestação, em favor da dita cláusula a circunstância daquela fidelização permitir a estipulação de preços reduzidos – afirmando até que se “celebrasse contratos sem período inicial de fidelização, o preço mensal da quota teria de ser superior em não menos de € 50,00, por comparação com o preço actualmente praticado” (art. 50º da contestação) – tal não veio a constar do elenco dos factos assentes, não tendo a mesma Ré impugnado a resposta dada pelo Tribunal à matéria de facto.
Por outro lado, não estaremos, salvo melhor opinião e contra o que se insinua, perante factualidade que seja do conhecimento geral e que, por isso, não tivesse de ser alegada e provada (cfr. art. 514 do C.P.C.).
Pelo que, mesmo não concordando inteiramente com a conclusão constante da sentença quanto à desadequação do prazo de 12 meses à prática desportiva de lazer([6]), temos que não se vislumbram as vantagens conferidas ao sócio com a concreta fidelização por 12 meses. Isto é, se bem se compreendem as razões da Ré, no quadro negocial padronizado, quanto à previsão duma tal medida, já não se descortinam as concretas contrapartidas emergentes daquele específico prazo de fidelização para o aderente, em garantia do equilíbrio do negócio.
E, assim sendo, tem de concluir-se que é excessivo o prazo de 12 meses fixado para manter vinculado o aderente, sem qualquer vantagem aparente para este, estando o mesmo porventura insatisfeito com a prestação e impedido, na prática, de celebrar outro contrato (do mesmo tipo e com outra entidade) em melhores condições.
Nessa medida, entendemos que a referida cláusula 6ª, ao prever a vinculação mínima do aderente por um ano, é proibida à luz do art. 22, nº 1, al. a), do DL nº 446/85.
É de manter o decidido, improcedendo, também neste ponto, o recurso da apelante Ré.
Foi também requerida a proibição da cláusula 7ª, nº 2, (ponto M) supra dos factos assentes), por esta, ao prever a não restituição das quantias pagas em caso de resolução do contrato no termo do período de reflexão de 30 dias, contender com o princípio da boa fé previsto no art. 15 do DL nº 446/85.
A Ré opõe, na contestação, que não está em causa a venda directa ou o crédito ao consumo, pelo que não estava sequer obrigada a contemplar um período de reflexão, e que apenas nessas condições retém as quantias pagas pelo aderente correspondentes à disponibilização, no referido período, dos seus serviços. Contesta que haja qualquer violação dos princípios da boa fé e propõe-se alterar a redacção da cláusula no sentido da prática seguida.
Na sentença entendeu-se que a formulação da cláusula confere ao predisponente uma vantagem injustificada, declarando-se a mesma proibida “na parte em que estipula que: sem que lhe assista (ao sócio) o direito de reaver quaisquer quantias pagas.”
A Ré insiste, no seu recurso, nos argumentos avançados contestação, concluindo não há violação do princípio da boa fé.
Conforme consta do ponto M) supra:
“Preceitua a cláusula 7.ª, n.º 2 do contrato em questão:
“7 – Cessação da Adesão 7.2 – Período de Reflexão do Sócio O sócio pode resolver livremente o contrato de adesão até 30 dias após a data de início definida neste contrato, sem que lhe assista o direito de reaver quaisquer quantias pagas.”
Vejamos.
Tem inteira razão a Ré quando refere que não estamos no domínio de um contrato de crédito ao consumo em que é forçoso estabelecer-se um período de reflexão([7]).
Todavia, é um facto que a Ré estabeleceu a possibilidade do aderente resolver livremente o contrato até 30 dias após a data do seu início. No entanto, ao mesmo tempo estabelece que se reserva, ainda assim, o direito de fazer suas quaisquer quantias pagas pelo aderente, embora admita na contestação que só vem retendo, de facto, as quantias correspondentes à disponibilização, no referido período, dos seus serviços, devolvendo as restantes eventualmente pagas. De resto, propõe até a alteração da redacção da cláusula nos seguintes termos: “O sócio pode resolver livremente o contrato de adesão até 30 dias após a data de início definida neste contrato, assistindo, contudo, ao Clube, o direito de fazer suas as quantias pagas pelo sócio e correspondentes à disponibilização, ao mesmo, durante o período de reflexão, dos serviços do Clube.”
Daqui se retira que a própria Ré reconhece o excesso quanto à retenção de quaisquer quantias pagas, em caso de resolução do contrato naquelas condições, o que nos dispensa de maiores considerações.
Com efeito, a possibilidade de livre resolução no prazo de 30 dias contende com a perda, pelo aderente, dos valores já por si pagos para além dos que remuneram os serviços disponibilizados pela Ré no período respectivo. Daí o desequilíbrio contratual reconhecido na sentença que, afinal, a própria Ré não contesta, adoptando, segundo refere, diverso procedimento e propondo até nova redacção para a norma contratual.
Nessa medida, é de concluir que a formulação da cláusula 7ª, nº 2, é proibida à luz do art. 15 do DL nº 446/85.
É de manter o decidido, improcedendo, também neste ponto, o recurso da apelante Ré.
- E)Cláusula 7ª, nº 5, ponto 1:
Quanto a esta cláusula e à seguinte, cumpre fazer um esclarecimento prévio.
O Ministério Público requereu a proibição da cláusula 7ª, nº 5, nsº 1 e 2.
Já em audiência de Julgamento, a Ré juntou aos autos o documento de fls. 86/86 verso, denominado “Contrato de Adesão 12 meses”, que corresponderá, segundo diz, ao novo contrato-tipo por si adoptado e do qual consta, designadamente, nova redacção atribuída à dita cláusula 7.5.1 e 7.5.2. Com tal junção requereu a Ré fosse julgada extinta a instância com relação aos pedidos formulados de proibição daqueles números 1 e 2 da referida cláusula 7ª. Ouvido, o M.P. limitou-se a requerer o prosseguimento da audiência, por estarem em causa outras cláusulas do contrato, e o Tribunal a quo remeteu a decisão sobre a questão para a sentença final (ver Acta de fls. 87). No entanto, não chegou a apreciar-se tal pretensão nem se averiguou da efectiva substituição do modelo do contrato. Nenhum dos recorrentes suscitou a questão em sede de recurso, apesar de cada um deles recorrer da decisão sobre a proibição (ou não) das duas normas contratuais.
Uma tal circunstância, conjugada com o inexistente esclarecimento quanto à efectiva substituição do modelo contratual na matéria de facto – esta sem qualquer reclamação ou impugnação em recurso, como referimos – sempre obstariam a que se julgasse prejudicada a apreciação da questão. Mas, ainda que assim não fosse, não poderia retirar-se por linear que haveria inutilidade superveniente da lide, e extinção da instância, quanto à apreciação de tais cláusulas.
Assim, ainda que comprovada a alteração do modelo do contrato, a verdade é que esse novo modelo respeitaria apenas a contratos futuros, mantendo-se, porventura, tais cláusulas noutros ainda vigentes, nada impedindo, por outro lado, a Ré de os alterar, uma vez mais, para a versão anterior ou equiparada. Remetemos para o que a propósito se sustentou no Ac. do STJ de 19.9.1006([8]), apoiado em anteriores decisões jurisprudenciais, “(...) apesar de se haver provado que desde 7/04/94 a recorrente já não celebra contratos com conteúdo idêntico ao aqui em causa e que já não existiam contratos celebrados com aquele conteúdo ainda por cumprir, à data da propositura da presente acção, tal não obsta teoricamente a que a ré possa voltar a celebrar contratos com aquele conteúdo, se a presente instância se extinguir, pois sem a condenação desta acção, nada a inibe legalmente a fazê-lo.
É que só com a decisão judicial decretadora da inibição, transitada em julgado, é que é possível garantir que a ré não voltará a inserir tais cláusulas em contratos futuros.
Daí que a presente acção mantenha interesse, não se tendo desaparecido o interesse da pretensão do autor, de modo a fazer extinguir a instância nos termos do art. 287º al. e).”
Deste modo, apreciaremos da requerida proibição quanto a ambos os pontos 1 e 2 do nº 5 da cláusula 7ª.
Assim, o Ministério Público pedira a proibição da cláusula 7ª, nº 5, nº 1, (ponto N) supra dos factos assentes), na parte em que exige a aceitação do Clube, por ser contrária ao princípio da boa fé previsto no art. 15 do DL nº 446/85 e em conformidade com a al. f) do art. 18 do mesmo Diploma.
A Ré defendeu a validade da cláusula face, designadamente, à necessidade de comprovação do fundamento invocado e mesmo enquanto comunicação à Ré dos motivos da rescisão. Em todo o caso logo propôs, na contestação, alteração da redacção da cláusula.
Na sentença entendeu-se que a cláusula, embora não sendo clara, não era proibida posto que não impedia a resolução do contrato por parte do aderente. Assim, justifica-se, se a Ré não aceitasse esse pedido de resolução sempre o aderente poderia solicitar o seu reconhecimento judicial.
O Ministério Público recorre desta decisão, desenvolvendo extensa argumentação no sentido da proibição da cláusula Conforme consta do ponto N) supra:
“Consta da cláusula 7.ª, n.º 5 do contrato impresso:
“7 – Cessação da Adesão 7.5 – Rescisão fora do Período de Renovação 7.5.1 - O sócio só poderá rescindir o contrato após aceitação do clube e nos seguintes casos: a) doença grave ou outro motivo de saúde que inviabilize a prática de actividade física disponibilizada pelo clube; b) despedimento involuntário; c) comprovada transferência de local de trabalho ou residência que torne excessivamente onerosa a deslocação ao clube; d) eliminação definitiva da única modalidade desportiva que o sócio comprovadamente praticava no clube.”
Analisando.
Convocando as já acima indicadas normas relativas à interpretação dos contratos – arts. 236 e 238 do C.C. e 10 e 11 do DL nº 446/85 – e uma vez colocados na posição do “contratante indeterminado normal” que se limita a subscrever a cláusula ou a aceitá-la, “quando colocado na posição de aderente real” (art. 11 do DL nº 446/85), temos de concluir que aquele ponto 7.5.1 do contrato não aponta para a limitação do direito de rescisão por parte do aderente.
Existe, com efeito, uma deficiente redacção no texto respectivo mas, com o devido respeito, a referência à “aceitação do clube” só pode entender-se enquanto dirigida aos motivos invocados pelo sócio. Isto é, como em qualquer caso de resolução, nos termos da lei ou do contrato, pode a contraparte invocar que não se verifica, em concreto, uma justa causa de resolução, opondo-se, por isso, à mesma.
Tal como se deu como provado no ponto CC) supra dos factos assentes, concretamente no que respeita às als. a), b) e c) do ponto 7.5.1, o sócio tem de comunicar à Ré a verificação das respectivas situações para que a mesma delas possa ter conhecimento, sendo intuitivo que, para o efeito, as deve comprovar de modo que a Ré “aceite” a ocorrência dos motivos como justa causa de resolução. Até quanto à al. d) a questão da aceitação se coloca nos mesmos termos, pois ao sócio competirá demonstrar que apenas praticava a modalidade definitivamente eliminada pela Ré para justificar a rescisão ao abrigo daquela norma contratual.
Por conseguinte, não pode entender-se que a aceitação referida na cláusula, à luz dos acima mencionados preceitos legais, possa justificar-se nos moldes pretendidos pelo M.P., ora recorrente, como possibilidade arbitrária do predisponente em recusar a resolução do contrato uma vez verificado e concretamente reconhecido qualquer dos fundamentos ali referidos.
De resto nem outra poderia ser a interpretação daquele ponto 7.5.1, pois o art. 11 do DL nº 446/85, como vimos, a propósito das cláusulas ambíguas, manda atender “ao sentido que lhes daria o contratante indeterminado normal que se limitasse a subscrevê-las ou a aceitá-las, quando colocado na posição de aderente real” e, na dúvida, manda atender à interpretação mais favorável ao aderente.
Não se vislumbra, assim, quanto à cláusula 7ª, nº 5, ponto 1, do contrato de fls. 27, a previsão dos citados arts. 15 e 18, al. f), do DL nº 446/85.
É de manter o decidido, improcedendo, também neste ponto, o recurso do Ministério Público/A..
- F)Cláusula 7ª, nº 5, ponto 2:
Como vimos, sem prejuízo do já acima referido quanto a este ponto e o requerido pela Ré a fls. 87 dos autos, o Ministério Público pedira também a proibição da cláusula 7ª, nº 5, nº 2, (ponto N) supra dos factos assentes), na parte em que menciona “Caso a Direcção do clube não delibere sobre o pedido ou, em qualquer caso, não comunique a sua deliberação ao sócio no prazo de 30 dias, considera-se o mesmo tacitamente não aceite” e no segmento “Se o pedido for aceite, o sócio ficará apenas obrigado a pagar 50% do remanescente da quota anual”, tendo em vista os arts. 15, 18, al. f), e 19, al. c), do DL nº 446/85.
Defendeu a Ré a validade da cláusula, pois as partes podem atribuir ao silêncio de uma delas determinado valor e que não é proibida a estipulação de uma cláusula penal, disponibilizando-se, todavia, para alterar a redacção. Mais defende que o pagamento de 50% do remanescente da quota anual não é excessivo porquanto não só o sócio contratou o período de fidelização como não seria justo fazer recair sobre a Ré todos os riscos do contrato, quando os factos que determinam a sua cessação não lhe são imputáveis.
Na sentença entendeu-se que a primeira parte da cláusula viola o princípio da boa fé, pois se o sócio tem de comprovar o motivo da resolução a Ré não poderá considerar o mesmo tacitamente não aceite, sem qualquer explicação, mediante o valor atribuído ao seu silêncio no contrato. Quanto à segunda parte da cláusula, entendeu-se que a mesma era desproporcionada, dado corresponder ao pagamento de um serviço que não vai ser prestado, pelo que proibida nos termos do art. 19, al. c), do DL nº 446/85.
A Ré recorre desta decisão, renovando as razões adiantadas na contestação.
Relembrando o ponto N) supra:
“Consta da cláusula 7.ª, n.º 5 do contrato impresso:
“7 – Cessação da Adesão 7.5 – Rescisão fora do Período de Renovação 7.5.1 – (...).”
7.5.2 – O pedido de rescisão deverá ser feito por escrito com 30 dias de antecedência à data que produzirá efeito, dirigido à Direcção do clube e acompanhado do respectivo comprovativo. Caso a Direcção do clube não delibere sobre o pedido ou, em qualquer caso, não comunique a sua deliberação ao sócio no prazo de 30 dias, considera-se o mesmo tacitamente não aceite. Se o pedido for aceite, o sócio ficará apenas obrigado a pagar 50% do remanescente da quota anual.”
Vejamos.
No que respeita ao contratado valor do silêncio, tendo em vista o que acima dissemos quanto ao ponto 7.5.1 sobre a “aceitação do clube” (como dirigida aos motivos invocados pelo sócio), temos de concluir que, conforme sentenciado, admitir uma não aceitação tácita dos motivos apresentados, sem necessidade de maior justificação é, uma vez mais, desequilibrar o contrato. Isto é, estando o sócio obrigado a invocar e a comprovar o motivo da justa causa do contrato, não será conforme à boa fé que o predisponente possa limitar-se a não aceitar esse motivo, de consequências gravosas para o sócio, sem qualquer explicação.
Nessa medida, sufraga-se, sem mais, o entendimento seguido na sentença de que a cláusula é proibida, na parte indicada, por força do art. 15 do DL nº 446/85.
Já quanto ao segundo segmento, trata-se de uma cláusula penal, sendo que o art. 19, al. c), do DL nº 446/85, proíbe cláusulas penais desproporcionadas aos danos a ressarcir.
Como se mencionou no Ac. do STJ de 21.3.2006 acima já citado, “estaremos perante danos decorrentes do interesse contratual negativo ou «dano de confiança», visando proporcionar ao credor a situação em que se encontraria se o contrato não tivesse sido celebrado (art. 801º-2 do Cód. Civil).”
A questão está, pois, em saber se a indemnização correspondente a 50% do remanescente da quota anual é desproporcionada aos prejuízos que, pela violação desse interesse, a Ré deva ver reparados.
Há que compreender que, como salienta a Ré, o recurso à rescisão prevista na cláusula 7.5 só se justificaria durante o período de fidelização, pois para além disso o contrato renova-se por períodos, iguais e sucessivos, de um mês, podendo o sócio simplesmente denunciar o mesmo com a antecedência de 30 dias relativamente à renovação em curso, sem qualquer penalização (cláusula 6ª - ponto L) supra). Nessa medida, a questão estaria até prejudicada, face ao decidido quanto á cláusula 6ª.
Mas, em nosso entender, o que ressalta na concreta cláusula em análise é que a mesma se encontra estipulada não para um qualquer incumprimento do aderente, mas para a alteração das circunstâncias em que se fundou o contrato, três respeitantes ao sócio (als. a), b) e c)) mas uma quarta respeitante à própria Ré (al. d) – “eliminação definitiva da única modalidade desportiva que o sócio comprovadamente praticava no clube”).
Neste último caso não pode falar-se em incumprimento do sócio pois é a Ré quem dá verdadeiramente causa à resolução, eliminando, em definitivo, a única modalidade desportiva que o aderente praticava no clube. Ora, a fixação antecipada do montante indemnizatório, que dispensa a prova dos prejuízos e os fixa “a forfait”, há-de estar conexionada com o incumprimento do devedor e a responsabilidade que tal incumprimento gera (art. 810 do C.C.)([9]). A alteração das circunstâncias não significa a inexistência de um incumprimento, mas simplesmente confere ao devedor, com esse fundamento, o direito à resolução ou à modificação do contrato (art. 437 do C.C.).
Pelo menos nesta situação (da al. d) da cláus. 7.5.1) a fixação de uma cláusula penal a cargo do sócio e a favor do predisponente é, a nosso ver, inviável e flagrantemente violadora dos princípios da boa fé, pelo que proibida e nula por imposição directa do art. 15 do DL nº 446/85.
Mas já quanto às restantes situações não poderemos falar sequer em desproporção da penalização relativamente aos danos a ressarcir. Com efeito, o argumento avançado na sentença de que se trataria do pagamento de um serviço que não vai ser prestado, não faz, salvo o devido respeito, qualquer sentido, se tivermos em conta os prejuízos causados à Ré com o termo antecipado do contrato e que esta deve ver reparados, visto o seu incumprimento ser imputável ao aderente.
Na verdade, a cláusula prevê que o sócio que nestas circunstâncias resolva o contrato ficará obrigado a pagar 50% do remanescente da quota anual. Reportando ao quadro legal padronizado a que faz apelo o art. 19 do DL nº 446/85, e como ficou provado, por detrás de um Clube da natureza daquele aqui em causa, encontra-se um investimento de muitos milhões de euros em imobiliário, equipamento, marketing e recursos humanos.
A circunstância da Ré prever, na sua gestão normal, um rendimento certo que a resolução nestas condições não garante, traduz-se num evidente prejuízo que a mesma terá, ainda assim, de suportar. Se a Ré não chegasse a celebrar com aquele específico sócio o contrato que veio a ser resolvido nestas circunstâncias, teria porventura assegurado o cumprimento de um outro contrato, celebrado com outro interessado, e o pagamento integral da quota.
Deste modo, contabilizar em 50% do remanescente da quota anual a indemnização devida pelo sócio devedor, nos casos das als. a), b) e c) do ponto 1 da cláus. 7.5, não se traduz, contra o que foi entendido na sentença, em qualquer medida ofensiva do equilíbrio da composição de interesses dos contraentes. O prejuízo da Ré com a resolução antecipada seria, com certeza, sempre superior ao valor da cláusula penal estabelecida.
Por conseguinte, entendemos que não se verifica quanto à cláusula 7ª, nº 5, ponto 2, do contrato de fls. 27, no que respeita ao último segmento relativo às als. a), b) e c) do ponto 1, a previsão do citado art. 19, al. c), do DL nº 446/85.
Donde, em conclusão, procede, neste ponto, o recurso da Ré, sendo de revogar a sentença na parte em que declarou proibida a cláusula 7.5.2, último parágrafo, quando reportada às situações previstas nas als. a), b) e c) do ponto 7.5.1, e mantendo-se a mesma na parte em que declarou proibida a cláusula 7.5.2, último parágrafo, quando reportada à situação prevista na al. d) do mesmo ponto 7.5.1.
Observando o nº 1 do art. 30 do DL nº 446/85, que manda especificar o âmbito da proibição, deve especificar-se esta última ressalva.
Pedira, igualmente, o Ministério Público a proibição da cláusula 9ª, nº 1, (ponto O) supra dos factos assentes), na parte em que permite a possibilidade da Ré ceder a sua posição contratual sem a concordância do sócio, tendo em vista o art. 18, al. l), do DL nº 446/85.
Defendeu a Ré a validade da cláusula, referindo que da cessão da posição contratual não resulta qualquer limitação da responsabilidade.
Na sentença concluiu-se que a prevista possibilidade de cessão contratual ou transmissão do estabelecimento, sem o acordo do aderente, integra cláusula proibida nos termos peticionados.
A Ré recorre desta decisão, salientando que não se vislumbra o prejuízo do sócio que sempre poderá fazer cessar o contrato à luz da cláusula 5ª do mesmo, caso fique descontente com a nova entidade prestadora do serviço.
Relembrando o ponto O) supra:
“Estabelece a cláusula 9.ª, n.º 1 do mencionado contrato:
“9 – Cessão da Posição Contratual 9.1 – O Clube poderá transmitir a sua posição contratual, nomeadamente, em resultado de fusão, cisão, qualquer outra alteração do seu contrato de sociedade ou outra forma de transmissão de estabelecimento.”
Vejamos.
A proibição consagrada na al. l) do art. 18 do DL nº 446/85 pretende evitar que se, antes da cessão da posição contratual, esta for autorizada, venha o aderente a confrontar-se no contrato com quem não conhece, e/ou que venha, por essa via, a limitar-se a responsabilidade do predisponente([10]).
É, num primeiro momento, convincente o argumento da Ré no sentido de que não advirá qualquer prejuízo para o sócio face à possibilidade de que este dispõe de denunciar o contrato ao abrigo da cláusula 6ª (na parte mantida, e não 5ª). Mas a verdade é que se tal possibilidade lhe estaria vedada no período inicial de fidelização previsto, também é certo que sempre poderia a Ré ter assumido perante o sócio responsabilidades que a entidade terceira não tenha capacidade de cumprir. Como explica Menezes Cordeiro, citado por Ana Prata([11]), a transmissão poderia servir para limitar, de facto, a responsabilidade do obrigado, pois “bastaria, na verdade, transferir a posição para uma entidade que não tenha adequada cobertura patrimonial para, na prática, esvaziar o conteúdo de qualquer imputação de danos.”
Nessa medida, é de concluir que a formulação da referida cláusula 9ª, nº 1, é proibida à luz da al. l) do art. 18 do DL nº 446/85.
É de manter o decidido, improcedendo, também neste ponto, o recurso da apelante Ré.
Requereu o Ministério Público, em último lugar, a proibição da cláusula 12ª (ponto P) supra dos factos assentes), na parte em que convenciona que “Para todas as questões emergentes ou relacionadas com o presente contrato é competente o foro da Comarca de Lisboa, com expressa renúncia a qualquer outro”, tendo em vista o art. 19, al. g), do DL 446/85.
Defende que a Ré tem três ginásios em Portugal, nas …., no … e em …, tendo prevista a abertura de outros quatro no …, no …, em …, em … e em …, pelo que a referida cláusula prejudica gravemente desde já os sócios que praticam desporto em … e virá a afectar os que venham a fazê-lo no … ou em … sem ter a Ré, em contrapartida, um interesse relevante na atribuição da competência exclusiva à comarca de Lisboa que justifique os sacrifícios daí resultantes para os associados, pois subsistem acções que extrapolam a previsão do renovado art. 74, nº 1, do C.P.C., e às quais se manteria aplicável a mencionada cláusula.
Opõe a Ré que apesar da estipulação do foro de Lisboa não ser a mais conveniente para os sócios que moram longe desta comarca, uma tal estipulação não representa grave inconveniente para os mesmos, dado que se podem fazer representar por advogado que não seja da zona de Lisboa. Defende que se justifica manter a convenção de foro nas acções não previstas no art. 74 do C.P.C., por ser em Lisboa que a Ré tem a sua sede, não sendo a cláusula 12ª proibida.
Na sentença concluiu-se pela proibição daquela cláusula, tendo em vista a desproporção entre o interesse da Ré e o do aderente em acções de resolução que se não fundem na falta de cumprimento, e nas acções de anulação ou declaração de nulidade do contrato, que não estão abrangidas na previsão do “novo” art. 74 do C.P.C..
A Ré recorre desta decisão, renovando os motivos por si adiantados na contestação.
Relembrando o ponto O) supra:
“Refere a cláusula 12.ª do contrato em causa:
“12 – Foro Convencionado Para todas as questões emergentes ou relacionadas com o presente contrato é competente o foro da Comarca de Lisboa, com expressa renúncia a qualquer outro, sendo a opção realizada por aquela que se situe mais próximo do domicilio relevante do sócio, por forma a que não resultam graves inconvenientes para o mesmo”
Analisando.
Tal como se reconheceu na sentença sob recurso, a referida cláusula tem actualmente um âmbito muito reduzido, tendo em vista a redacção dos arts. 74, nº 1, e 110, nº 1, al. a), do C.P.C., introduzida pela Lei nº 14/2006, de 26.4, e o teor do Acórdão de Uniformização de Jurisprudência nº 12/2007, de 18.10.2007([12]). Assim, a mesma será residualmente aplicável a situações em que a resolução se fundamenta na alteração das circunstâncias ou nas acções de anulação ou de declaração de nulidade, reconhecendo-se que as causas abrangidas pela actual redacção do art. 74 do C.P.C., em que o foro competente não será o do domicílio da Ré, constituirão a esmagadora maioria dos casos.
Ainda assim, a proibição prevista na al. g) do art. 19 do DL nº 446/85 visa, uma vez mais, garantir o equilíbrio do contrato apenas justificando uma cláusula contratual relativa ao foro competente que, mesmo envolvendo graves inconvenientes para uma das partes, se mostre justificada pela protecção dos interesses da outra. No essencial, e sendo tais cláusulas de atribuição de competência vantajosas para os predisponentes, por melhor garantirem a gestão dos respectivos recursos, pretende-se proteger o consumidor, impedindo, designadamente, que este tenha de pleitear longe do seu domicílio, suportando os acrescidos encargos, pessoais e patrimoniais, que uma maior distância do tribunal sempre importarão, não obstante a argumentação da Ré.
É, pois, o princípio da proporcionalidade que está em causa.
Conforme assinalado no Ac. da RL de 10.4.2008([13]) citado na sentença, para as acções excluídas do âmbito do art. 74 do C.P.C., regem as disposições dos arts. 85, nº 1, e 86, nº 2, do mesmo Código. No caso de aplicação desta última norma, as acções propostas pelo aderente terão como foro competente o da sede da sociedade predisponente (art. 86, nº 2), e as acções propostas por esta contra o aderente terão, em princípio, como foro competente o do domicílio do réu (art. 85, nº 1).
A cláusula 12ª do contrato sub judice afastaria justamente a aplicação da regra geral em acção (excluída do âmbito do art. 74, nº 1) deduzida pela Ré contra o sócio, com manifesto prejuízo deste caso resida em …, onde a Ré também explora um ginásio, ou em qualquer outro lugar do país, fora da zona metropolitana de Lisboa, onde a Ré venha a instalar outro estabelecimento.
A circunstância de ser residual, no quadro negocial padronizado a que temos de apelar – ou seja, no ramo ou sector negocial em que se insere a actividade da Ré – o número de acções instauradas fora do quadro do aludido art. 74, nº 1, do C.P.C., é justamente esse facto que nos dará, no confronto do interesse do sócio, a noção da vantagem concedida ao predisponente.
Se terá já pouca expressão o número de causas em que a Ré retiraria vantagem da estipulação do foro, já para o concreto sócio demandado o inconveniente é manifesto. Como se salientou no dito Ac. da RL de 10.4.2008, a predisponente, pela necessidade de se adaptar às alterações introduzidas nos arts. 74, nº 1, e 110, nº 1, al. a), do C.P.C., na maioria das acções que acompanhe em juízo, teve de reorganizar “os seus serviços de contencioso, ou imaginar novos instrumentos ao serviço dos seus interesses empresariais, nessa área da litigância”.
Ora, assim sendo, não se justifica impor ao sócio, neste residual tipo de acções fora do quadro do art. 74, nº 1, do C.P.C., o grave inconveniente de ter de deslocar-se a Lisboa e/ou custear as deslocações de mandatário à capital, sempre que aí não resida, para defender os seus interesses em tribunal.
Estaríamos, aceitando tal cláusula, a desconsiderar o grave inconveniente do consumidor sem que o interesse da entidade predisponente o justificasse de forma bastante, criando um desequilíbrio entre ambos e afectando o princípio da proporcionalidade.
Assim, é de concluir que a formulação da referida cláusula 12ª é proibida à luz da al. g) do art. 19 do DL nº 446/85.
É de manter o decidido, improcedendo, também neste ponto, o recurso da apelante Ré.
- I)Da desnecessidade, ou desproporção, na publicitação da proibição:
Por fim, a apelante Ré defende ser desproporcionada a sua condenação a dar publicidade à proibição determinada, em particular no que respeita à cláusula 7.2 e à cláusula 7.5.2. Quanto à primeira, argumenta, sempre fez dela diferente aplicação e propôs-se logo, na contestação, a alterar a respectiva redacção. Quanto à segunda, já procedeu à alteração correspondente.
Como dissemos, em consonância com o requerido pelo Ministério Público, a Ré foi condenada a “dar publicidade à proibição determinada, em anúncio, de tamanho não inferior a 1/4 de página, a publicar em dois dos jornais diários de maior tiragem, no País, durante três dias consecutivos, comprovando no autos essa publicidade, em 10 dias, a contar do trânsito em julgado da sentença”.
Dispõe o art. 30, nº 2, do DL nº 446/85, que “A pedido do autor, pode ainda o vencido ser condenado a dar publicidade à proibição, pelo modo e durante o tempo que o tribunal determine.”
A publicitação da decisão judicial não visa punir o predisponente e, apesar de não ser determinada oficiosamente, tem, como explica Ana Prata([14]) “grande impacte no mercado, quer na sua função dissuasora da utilização de cláusulas nulas, quer na vertente pedagógica e de informação dos sujeitos que recorrem a empresas para satisfação de necessidades. G. Alfa (...) acrescenta outra vantagem: a de dar a conhecer aos outros tribunais a orientação adoptada quanto a cada cláusula pelo tribunal encarregado da acção, o que promoverá a uniformização jurisprudencial, em princípio em sentido mais favorável ao aderente (...)”.
Por isso, em última análise, o fim prosseguido com a prevista publicitação da decisão judicial que declare proibidas certas cláusulas, compagina-se mal com o facto de depender do pedido do autor e da pretensão poder não ser atendida pelo tribunal([15]).
Dentro desta lógica, afigura-se-nos cabalmente justificada a sentença proferida, designadamente no que respeita à publicitação da proibição do uso das duas cláusulas referidas que a Ré se propôs alterar e/ou terá mesmo já alterado. Como acima vimos, tais alterações apenas se reportarão a novos contratos, mantendo-se, com elevada probabilidade, com relação a outros ainda em curso, pelo que são idênticas as razões que presidem, quanto às mesmas, no que se refere à publicidade da sua proibição.
Improcede, pois, também aqui o recurso da Ré.
