III. QUESTÕES A DECIDIR
Sabido que o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões, as questões a decidir são as seguintes:
- -Identificação do alcoolímetro;
- -Caducidade do prazo de validade do alcoolímetro;
- -Caducidade do prazo de validade da verificação periódica;
- -Erro máximo de TAS admissível;
- -Excessividade da pena.
IV. APRECIAÇÃO
Dispõe o artigo 380º nº 1, do Código de Processo Penal, que o tribunal procede, oficiosamente ou a requerimento, à correcção da sentença quando:
- a)(...)
- b)A sentença contiver erro, lapso, obscuridade ou ambiguidade cuja eliminação não importe modificação essencial.
Nestes casos, se houver recurso da sentença, a correcção é feita, quando possível, pelo tribunal competente para conhecer do recurso (nº 2, do citado preceito e diploma).
Pressuposto é que se verifique, de um lado, um erro ou lapso manifesto – «evidente, patente, indiscutível, captável com imediação» Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18 de Janeiro de 2007, proferido no processo nº 3510/06, citado em anotação ao artigo 380º, no Código de Processo Civil Comentado pelos Senhores Juízes Conselheiros, Henriques Gaspar, Santos Cabral, Maia Costa, Oliveira Mendes, Pereira Madeira e Pires Henriques da Graça – e de outro que a correcção não implique uma modificação essencial.
«Esta modificação essencial afere-se em relação ao que estava no pensamento do tribunal decidir, e não em relação ao que ficou escrito; por isso se incluem aqui os erros materiais ou de escrita. (...). Assim, se for manifesto, em face da fundamentação, que estava no pensamento do tribunal condenar em 3 anos de prisão, mas na sentença se escreveu 3 meses de prisão, será lícito corrigir a sentença, ao abrigo do n.º 1, al. b); não será, porém, lícito corrigir para coisa que não seja dizer que a condenação é em 3 anos de prisão» (Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 2005, pág. 756).
O pensamento do legislador tem, assim, de resultar única e exclusivamente do próprio texto da sentença.
No caso dos autos, a evidência do ponto de facto n.º 2 e da Motivação não deixam quaisquer dúvidas que, na determinação da medida da pena - página 8 da sentença recorrida -, o tribunal queria escrever TAS de 2,30 g/l, onde escreveu 2,005 g/l.
O mesmo se diga quanto à condenação do Recorrente na pena de100 dias de multa, à taxa diária de 6,50€, mencionada no Dispositivo, quando se queria escrever 6€, como resulta claramente da determinação da taxa diária da pena de multa - página 9 (fls. 40).
Verifica-se, assim, dois lapsos de escrita que urge corrigir, nos termos do artigo 380.º, citado, o que se determina nos seguintes termos:
Na página 8 da sentença recorrida, última linha, onde se lê (2,005g/l), deve ler-se (2,30g/l),
Na página 10 da sentença, ponto A, onde se lê 6,50€ (seis euros e cinquenta cêntimos), deve ler-se 6 € (seis euros).
Corrija em conformidade.
2. Identificação do alcoolímetro
Antes de mais importa notar que o Despacho n.º 4536/2020, de 19 de março, de aprovação do modelo n.º 701.51.20.2.14 – publicado no Diário da República 2.ª Série, n.º 74, de 15 de abril – referido no auto de noticia e na sentença recorrida não corresponde ao modelo de alcoolímetro Drager Alcotest 7110 MKIIIP utilizado no teste de álcool do arguido, mas sim modelo Alcohol Countermeasure Systems (ACS), modelo SAF’IR Evolution, não se aplicando, por isso, nestes autos.
De acordo com o talão de fls. 8 e com o certificado de verificação periódica de fls. 9, a pesquisa de álcool no sangue do arguido foi realizada com o alcoolímetro, de marca Drager Alcotest 7110 MKIIIP, com o número ARR-0094, a que corresponde o despacho de aprovação n.º 211.06.97.3.50.
Defende o Recorrente que este modelo de aparelho foi aprovado pelo Despacho n.º 11037/2007 de 6 de junho e não pelo Despacho n.º 19684/2009, (mencionado no auto de noticia e na sentença recorrida).
Todavia, com o devido respeito pela opinião contrária, cremos que o objecto de ambos os despachos é o mesmo modelo de alcoolímetro, de marca, DRAGER e modelo Alcooteste 7110 MKIIIP.
Não desconhecendo a polémica jurisprudencial originada pelo lapso constante no despacho de aprovação de 27 de junho de 1996 - publicado no Diário da República, III Série, III nº 223, de 25.09.96 - sobre a identificação do modelo (se 7110 MKIII, se 7110MIIIP), ao qual foi atribuído o nº 211.006.963.30; e o despacho de aprovação complementar de 23 de dezembro de 1997, - publicado no D.R. III Série, nº 54, de 05/03/1998 - rectificado através da declaração de rectificação de 17/03/98 - publicada no D.R. III Série, nº 54, de 21/05/1998 - ao qual foi ao qual foi atribuído o n.º 211.06.97.3.50, certo é que o aparelho DRAGER alcooteste MKIIIP veio a ser homologado pelo Instituto Português de Qualidade (IPQ), através do Despacho nº 11.307 publicado no DR nº 109, 2ª série, de 6 de Junho de 2007 , agora com o n.º 211.06.07.3.06, e, novamente aprovado no Despacho n.º 19684/2009, de 25 de junho de 2009 – publicado no Diário da República, II Série, de 27/08/2009 - proferido pela Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária (ASNR).
Ou seja, ainda que se entenda que o modelo em causa é diferente do aprovado por Despacho de 27 de junho de 1996, nenhuma dúvida subiste que, desde 2009, se encontra devidamente homologado pelo IPQ e aprovado pela ASNR, apto para ser utilizado nas operações de fiscalização de condução sob a influência de álcool no sangue.
Assim resulta da evolução dos procedimentos de homologação e aprovação do alcoolímetro em utilizado nos autos.
Recapitulando o que a este propósito tem sido consignado na jurisprudência, por todos, o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 8 de setembro de 2015 proferido no processo n.º 457/14.2GTABF.E1:
«No essencial a Direcção Geral de Viação aprovou, por despacho de 06-08-1998, a utilização do aparelho de marca Drager de modelo “MK III” após a homologação levada a cabo pelo IPQ desse mesmo aparelho por despacho nº 211.06.96.3.30, Diário da República de 25 de setembro de 1996 – vide as listas de alcoolímetros aprovados pela DGV pelos despachos nº 8.036/2003 (DR, 2º série, de 28-04-2003) e 12.594/2007 (DR, 2º série, de 21-06-2007).
Posteriormente pareceu ocorrer uma homologação pelo IPQ às alterações complementares do alcoolímetro Drager, Alcooteste 7110 MK III – despacho de aprovação complementar nº 211.06.97.3.50 de 23-12-1997 – publicado no DR, 3ª série, nº. 54, de 05-03-1998, pág. 4769 (…).
Este despacho veio a ser corrigido pela rectificação publicada no DR, 3ª série, de 21-05-1998, nos seguintes termos:
“No despacho de aprovação do modelo nº 211.06.97.3.50 publicado no DR, 3ª série, nº 54 de 05-03-1998, na 5ª linha, rectifica-se que onde se lê “Alcooteste 7110 MK III” deve ler-se “Alcooteste 7110 MK III-P”.
Ora, se havia “alterações complementares do alcoolímetro” (o MK III-P) não se vê como se pode falar de um único aparelho. São dois, sendo o segundo, o MK III-P, o alterado. Se está alterado, as alterações têm que ser homologadas e, depois, aprovadas.
Daqui se pode deduzir que existiram dois aparelhos daquela marca, ambos homologados pelo IPQ, o primeiro em 1996, o segundo por despacho de 23-12-1997 e publicado em 1998.
O primeiro, o MK III, veio a ser aprovado para uso pela DGV em 1998 - despacho de 06-08-1998.
Mas, de facto, o segundo aparelho, o aparelho de marca Drager e modelo Alcooteste 7110 MK III-P não consta como aprovado pela DGV nos despachos de 2003 e 2007.
Aliás, ambos os despachos remetem a aprovação para a homologação do IPQ efectuada pelo Despacho nº 211.06.96.3.30, ou seja, o aparelho sem as alterações complementares, isto é, o MK III.
Portanto a DGV nunca aprovou o modelo com alterações (o MK III-P).
Tal aparelho – o MK III-P – veio de novo a ser homologado pelo IPQ pelo despacho nº 11.307 (modelo nº 211.06.07.3.06), publicado no DR nº 109, 2ª série, de 6 de junho de 2007.
E viria a ser aprovado pela Autoridade de Segurança Rodoviária pelo Despacho nº 19.684/2009, de 25 junho de 2009, mas apenas publicado em 27 de agosto de 2009 (DR nº 166, 2ª Série, de 27-08-2009).».
Pelo que, não subsistem dúvidas que o equipamento alcoolímetro quantitativo da marca Drager, modelo Alcotest 7110 MK IIIP referenciado no despacho de aprovação complementar nº 211.06.97.3.50 de 23-12-1997, com a rectificação publicada no DR, 3ª série, de 21-05-1998 – onde se lê “Alcooteste 7110 MK III” deve ler-se “Alcooteste 7110 MK III-P” – é o mesmo que obteve aprovação do IPQ (Despacho 11037/2007) e ASNR (Despacho 19684/2009), agora com o n.º 211.06.07.3.06.
Pelo que, neste particular, não assiste razão ao Recorrente.
3. Caducidade do prazo de validade do alcoolímetro
A segunda questão suscitada pelo Recorrente traduz-se em saber se, perante a invocada caducidade da aprovação do modelo de analisador quantitativo usado no exame de alcoolemia do recorrente, o resultado do exame de fls. 8 pode servir como meio de prova, devendo, por isso, julgar-se como não provado o facto nº 2.
Vejamos se assim é, tendo em consideração a posição que temos vindo a assumir sobre esta questão, entre outros, nos Acórdãos proferidos nos Recurso Nº 45/18.4GAMDA.C1 e 259/21.0GCCVL.C1.
A fiscalização da condução sob a influência de álcool, há-de decorrer conforme os ditames do artigo 153º do Código da Estrada. Ao caso, interessa o imperativo do seu nº 1, que determina, que o exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito.
No que toca à aprovação dos equipamentos, dispõe o artigo 14º, da Lei 18/2007, de 17 de maio:
- «1.Nos testes quantitativos de álcool no ar expirado só podem ser utilizados analisadores que obedeçam às características fixadas em regulamentação e cuja utilização seja aprovada por despacho do presidente da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária.
- 2.A aprovação a que se refere o número anterior é precedida de homologação de modelo, a efectuar pelo Instituto Português da Qualidade, nos termos do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros.
- 3.(…)».
A taxa de álcool no sangue (TAS) é assim determinada através de analisadores quantitativos, um aparelho de medição sujeito a um controlo metrológico que se encontra devidamente regulamentado de modo a assegurar o rigor dos resultados das medições.
O Decreto-Lei nº 291/90, de 20 de Setembro constitui um dos diplomas legais que regulamenta controlo metrológico e «tem como objectivo fundamental a completa harmonização do regime anteriormente aplicável ao controlo metrológico com o direito comunitário, assegurando à indústria nacional de instrumentos de medição a entrada nos mercados da CEE em igualdade de circunstâncias com os fabricantes dos demais Estados membros, o que pressupõe a atribuição das marcas CEE de aprovação de modelo e de primeira verificação a que as competentes entidades portuguesas poderão passar a proceder» (Preâmbulo).
O controlo metrológico dos instrumentos previsto neste diploma, artigo 1º, nº 2), engloba quatro operações: a) aprovação do modelo; b) primeira verificação; c) verificação periódica e c) verificação extraordinária.
Releva para o caso, a aprovação do modelo definida no artigo 2º, nº 1, como sendo o «o acto que atesta a conformidade de um instrumento de medição ou de um dispositivo complementar com as especificações aplicáveis à sua categoria, devendo ser requerida pelo respectivo fabricante ou importador».
A aprovação do modelo é válida por um período de 10 anos findo o qual carece de renovação (artigo 2º, nº 2, do Decreto Lei nº 291/90), sendo que os instrumentos de medição em utilização cuja aprovação de modelo não seja renovada ou tenha sido revogada podem permanecer em utilização desde que satisfaçam as operações de verificação aplicáveis (artigo 2º, nº 7, do Decreto Lei nº 291/90).
Por outro lado, sempre que, num modelo anteriormente aprovado, sejam introduzidas, por alteração ou substituição de componente ou por adjunção de dispositivo complementar, modificações que possam influenciar os resultados das medições ou as condições regulamentares de utilização, esse modelo carece de uma aprovação complementar (artigo 2º, nº 5, do Decreto Lei nº 291/90).
Em 2007, sentida a necessidade de actualizar as regras a que o respectivo controlo metrológico deve obedecer com vista a acompanhar, tecnicamente, o que vem sendo indicado nas Recomendações da Organização Internacional de Metrologia Legal, veio a ser publicada a Portaria nº 1556/2007, de 10 de Dezembro que aprovou um Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros (RCMA), instrumentos destinados a medir a concentração mássica de álcool por unidade de volume na análise do ar alveolar expirado (artigo 2º), revogando a Portaria nº 748/94, de 3 de Outubro.
Em consonância com o já estabelecido no Decreto-Lei 291/90, de 20 de setembro, também o artigo 5º, do RCMA, prevê quatro operações para o controlo metrológico dos alcoolímetros: a) aprovação de modelo; b) primeira verificação; c) Verificação periódica e d) verificação extraordinária.
Relativamente à aprovação do modelo do alcoolímetro, estabelece o artigo 6º, nº 3, que «é válida por 10 anos, salvo disposição em contrário no despacho de aprovação de modelo».
Porém, o decurso deste prazo não acarreta, salvo o devido respeito pela opinião do Recorrente, a impossibilidade de utilização do analisador por caducidade.
Desde logo, porque, como sublinha o Acórdão desta Relação proferido no processo nº 545/17.3GBCNT.C1, o esgotamento do prazo sobre a aprovação de modelo Alcotest 7110 MKIII P pelo IPQ, sem que tenha havido lugar à sua renovação, não implica que o concreto aparelho em causa deixe de dispor da qualidade metrológica exigida pela supracitada regulamentação e deixe, assim, de ser utilizável na apontada TAS»
Por outro lado, se atendermos às finalidades do Decreto-Lei nº 291/90, de 20 de Setembro, ao disposto nos seus artigos 1º, nº 3, 2º, nº 1, 3º, 4º e 5º e bem assim aos disposto nos artigos 5º a 7º, da Portaria nº 1556/2007, «o que está em causa, relativamente à aprovação do modelo, é a relação da administração nacional (enquanto Estado membro) com os fabricantes ou importadores deste tipo de instrumentos e não, exclusivamente, a fiabilidade do seu uso, a qual é assegurada mediante a sujeição dos mesmos à primeira verificação e às posteriores, sejam periódicas ou extraordinárias (…)
Daí que se possa extrair, da conjugação das normas dos referidos nºs 1, 2 e 7 daquele artº 2º, as seguintes conclusões:
- -a aprovação do modelo permite que, no prazo da sua duração, o fabricante introduza no mercado respectivo o aparelho aprovado, desde que mantenha as suas características técnicas;
- -se no decurso desse prazo, «introduzir alteração ou substituição de componente ou por adjunção de dispositivo complementar, modificações que possam influenciar os resultados das medições ou as condições regulamentares de utilização» nos novos aparelhos, deve sujeitar o modelo a nova aprovação complementar (artº 2º, 5);
- -porque as especificações atinentes ao aparelho aprovado não podem ser alteradas sem prévia aprovação complementar, e caso esta não seja obtida, a aprovação é revogada se ocorrer desconformidade com o modelo aprovado (nº 6, a)) ou se revelar defeito que torne os aparelhos de medição impróprios para o fim a que se destinam (b)).
Ocorrendo renovação da aprovação inicial do modelo, pode o fabricante ou importador introduzir no mercado respectivo aparelhos do mesmo modelo e com as mesmas especificações pelo novo prazo de validade dessa renovação.
Não ocorrendo essa renovação, ao fabricante ou importador do modelo fica vedada a introdução de novos aparelhos no mercado, sem prejuízo de os aparelhos referentes ao modelo aprovado – e anteriormente introduzidos no mercado - poderem permanecer em utilização «desde que satisfaçam as operações de verificação aplicáveis» (artº 2º, 7); e essas operações de verificação serão, como está bom de ver, as que resultam das verificações periódicas (artº 4º) ou extraordinária (artº 5º).
Tal entendimento é reforçado pela norma do artigo 10º da Portaria nº 1556/07, de 19/12, do qual resulta que o exame de pesquisa de álcool no sangue será válido, desde que o “alcoolímetro” utilizado se encontre em bom estado de conservação e não tenha excedido os erros máximos admissíveis na verificação periódica (anual)» (sublinhado nosso) - Acórdão desta Relação proferido nos processos nº 320/17.5 GBPMS.C1, de 24 de abril de 2018).
Em suma:
O controlo metrológico dos alcoolímetros compete ao Instituto Português da Qualidade, I. P. - IPQ e compreende as seguintes operações: a) Aprovação de modelo; b) Primeira verificação; c) Verificação periódica; e d) verificação extraordinária.
A aprovação do modelo é válida por 10 anos, salvo disposição em contrário.
O modelo, cuja aprovação não foi renovada, não deixa de ficar apto para proceder a medições técnicas de qualidade, desde que satisfaça as operações de verificação aplicável (artigo 2.º, n.º 7 e artigo 3.º do DL nº 291/90).
Do precede, se conclui que, muito embora já tenha decorrido o prazo de 10 anos sobre a publicação do Despacho de Aprovação do analisador, modelo Drager alcooteste 7110MKIIP, com o número ARAC-0094 - através do despacho 19684/2009, de 25 de junho, ainda assim se encontra certificado, por via da verificação periódica de 13 de janeiro de 2021.