0673/09 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Não tendo natureza interpretativa e só dispondo para o futuro, a nova redacção do art. 103° do ECD, introduzida pelo DL n.º 15/2007, de 19/1, não permitia que as faltas por doença dadas, entre 1999 e 2006, pelos agora candidatos ao concurso de acesso à categoria de professor titular fossem qualificadas como prestação efectiva de serviço.

II- Assim, essa redacção do art. 103° do ECD não vedava que tais faltas por doença fossem consideradas no concurso nos termos do art. 10°, n.º 10, al. b), inciso i), do DL n.º 200/2007, de 22/5, ou seja, trazendo uma diminuição da assiduidade dos candidatos.

III- A consideração das faltas por doença para efeitos de assiduidade não viola a regra que proíbe considerá-las para efeitos de antiguidade.

IV- A sobredita repercussão das faltas por doença na assiduidade dos candidatos ao concurso de acesso à categoria de professor titular não ofende o direito, constitucionalmente consagrado, à protecção da saúde.

Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

O Ministério da Educação interpôs recurso de revista do acórdão do TCA-Sul de fls. 139 e ss. que confirmou por inteiro a sentença em que o TAF de Lisboa, julgando procedente a acção administrativa especial deduzida por A…, identificado nos autos, condenou o ora recorrente a aprovar nova lista de classificação definitiva do concurso para acesso à categoria de professor titular, «expurgada dos vícios detectados na aferição da candidatura do autor».

O recorrente terminou a sua alegação de recurso, oferecendo as conclusões seguintes:

1- A questão objecto do presente recurso prende-se com a aplicação da lei no tempo, no âmbito do concurso para acesso à categoria de professor titular, aberto nos termos do artigo 12º do Decreto-Lei n.º 200/2007, de 22.05. Nesse âmbito, o acórdão ora recorrido manda aplicar o art° 103.° do Estatuto.

2- Está em causa nestes autos a apreciação de uma situação de relevância social e jurídica.

3- O acórdão ora recorrido faz uma errada aplicação do direito, violando o princípio da irretroactividade da lei contido no art. 12.º do Código Civil, quando manda aplicar o art. 103º do ECD a factos passados, considerando que as faltas dadas pelos docentes antes da entrada em vigor das alterações ao referido Estatuto introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 15/2007, de 19 de Janeiro, são equiparadas a prestação efectiva de serviço docente, ao invés de mandar aplicar a lei em vigor à data em que essas faltas ocorreram.

4- A redacção dada pela penúltima alteração ao ECD (Decreto-Lei n.º 15/2007), não se aplica à data dos factos (faltas dadas pelos docentes antes dessa alteração entrar em vigor).

5- Para efeitos de assiduidade, ao período compreendido entre o ano de 1999-2000 e o ano de 2005-2006 (nos termos do n.º 6 do art. 10.º do Decreto-Lei n.º 200/2007) não deve ser aplicado o Decreto-Lei n.º 15/2007.

6- Nesse período, o Estatuto da Carreira Docente não considerava as faltas por doença prestação efectiva de serviço, nem o actual art. 103.° do ECD tem equivalente que vigorasse à data dos factos.

7- Nos termos do n.º 1 do artigo 12.° do Código Civil (CC), a lei só dispõe para o futuro, ainda que lhe seja atribuída eficácia retroactiva, presume-se que ficam ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular.

8- Os docentes, como foi o caso do Recorrido, para efeitos de análise curricular, no que respeita ao factor assiduidade, não podem beneficiar do regime previsto na alínea b) do artigo 103°, do ECD, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 15/2007.

9- A vontade do legislador nesse sentido está inequivocamente afirmada, resolvendo--se a dúvida com a ressalva constante do n° 1 do art. 12° do Código Civil, devendo ter-se como produzidos pelos factos que a lei visa regular os efeitos jurídicos pois «Um efeito de direito produziu-se sob o domínio da lei antiga quando na vigência desta lei se verificaram o facto ou os factos que, de acordo com a respectiva hipótese legal da lei antiga, o desencadeiam».

10- A lei nova respeita integralmente as situações jurídicas constituídas «ex lege», por força da verificação de certos factos. Por tal razão, além de acobertada dentro da ressalva da parte final do n.º 1, também se acha englobada na previsão do n.º 2, primeira parte, do referido art.º 12º do C. Civil.

11- A Lei Nova [artigo 103° alínea b), do ECD] ao dispor sobre os efeitos das faltas, apenas visa os factos novos só se aplicando aquele às situações que se tenham constituído pela ocorrência dos factos integradores da respectiva previsão legal a partir do início da sua vigência.

12- Se fosse intenção do legislador aplicar a norma nova a actos passados, tê-lo-ia dito expressamente, sob pena de, não o fazendo, e presumindo-se que soube expressar correctamente o seu pensamento, ser entendido que a lei nova valia apenas para o futuro.

13- As faltas dadas pelo Autor e pelo mesmo declaradas no seu formulário de candidatura consideraram-se correctas, tendo sido legalmente valoradas pela Administração, de acordo com os critérios de pontuação constantes do anexo II do Decreto-Lei n.º 200/2007.

14- Ao julgar como julgou, o douto acórdão recorrido, e sempre com o devido respeito, violou as normas constantes dos artigos alínea b), do artigo 10º do Decreto-Lei n.º 200/2007, do artigo 103°, alínea b), do ECD, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 15/2007 e artigo 12º do Código Civil, tendo incorrido em erro de julgamento, devendo ser revogada.

15- Quanto à falta de fundamentação imposta à decisão da Administração, também o douto acórdão evidencia um manifesto erro de julgamento.

16- A fundamentação do acto de não provimento do Autor na categoria de professor titular é feita por remissão para o impresso de candidatura, suas validações, respectiva pontuação atribuída pelo Júri e aperfeiçoamento, nos termos do art. 18.° e Anexo II do Decreto-Lei n.º 200/2007.

17- A fundamentação do acto derivou da subsunção dos factos indicados no impresso de candidatura do Autor depois de validados em sede de certificação à grelha de pontuação que decorre dos referidos artº 18.º e Anexo II.

18- Dessa subsunção e da soma das várias pontuações parcelares resultou a atribuição ao Autor da pontuação total.

19- A imposição do n.º 3 do art.º 268º da Constituição da República Portuguesa, concretizada no art. 125.° do CPA, determina que a fundamentação deve ser expressa, através da sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir na mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, os quais passarão a fazer, neste caso, parte integrante do respectivo acto.

20- A fundamentação do acto administrativo tem por finalidade dar a conhecer ao destinatário o percurso cognitivo e valorativo do autor daquele mesmo acto, de modo a permitir uma defesa adequada e consciente dos direitos e interesses legalmente protegidos do particular lesado.

21- A fundamentação tem que ser suficiente, clara e congruente, permitindo ao destinatário médio ou normal, colocado na posição do real destinatário do acto, compreender a motivação que subjaz ao raciocínio decisório, O que sucedeu.

22- O concurso em apreço nestes autos rege-se por uma legislação particular e por um processo específico, informatizado, que inclui um formulário de candidatura sob o qual são feitas sucessivas validações, que permite aperfeiçoamentos e que culmina com uma lista definitiva.

23- A fundamentação do acto final resultou da apreciação de todos os documentos prévios, formulários, validações, aperfeiçoamentos e lista final.

24- Com tal fundamentação, qualquer destinatário médio ou normal pode compreender as razões concretas e circunstanciadas que motivaram a decisão de não provimento.

25- Em suma, com tal fundamentação a decisão de não provimento tem de se considerar suficientemente fundamentada, permitindo ao seu destinatário, ora Autor conhecer com suficiente clareza e congruência os motivos dominantes do referido acto e exercitar com eficácia os competentes meios legais de reacção contra esse acto lesivo.

O recorrido contra-alegou, defendendo a inadmissibilidade da revista ou, pelo menos, a subsistência do acórdão «sub censura».

A revista foi admitida por acórdão de fls. 181 e ss., da responsabilidade da formação a que alude o art. 150º, n.º 5, do CPTA.

O Ex.º Magistrado do MºPº junto deste STA emitiu douto parecer no sentido do não provimento do recurso.

O recorrente argumentou contra tal parecer, reiterando a revogação do aresto em crise.

A matéria de facto pertinente é a dada como provada no acórdão «sub judicio», a qual aqui damos por integralmente reproduzida – como ultimamente resulta do art. 713º, n.º 6, do CPC.

Passemos ao direito.

«Ante omnia», há que precisar com rigor o «thema decidendum» da revista.

Ao conhecer da legalidade do acto impugnado – o qual, por considerar insuficiente a assiduidade do autor em certos anos lectivos, lhe recusou que acedesse, mediante concurso, à novel categoria de professor titular – a sentença da 1.ª instância emitiu três fundamentais pronúncias: a de que o acto era ilegal por falta de fundamentação; a de que ele era também ilegal por haver entendido que as faltas por doença (e as originadas na assistência a familiares, que doravante tomaremos por incluídas na referência àquelas) afectavam a assiduidade; e a de que o acto não era ilegal na parte em que considerara que as faltas dadas ao abrigo do art. 102º do ECD (faltas por conta do período de férias) se repercutiam na assiduidade ao serviço.

Ora, aquela primeira pronúncia de ilegalidade não foi atacada no recurso jurisdicional que, da sentença, o Ministério da Educação interpôs para o TCA – pelo que é seguro que ela transitou em julgado (art. 684º, ns.º 2 e 4, do CPC). E igual trânsito ocorreu relativamente à pronúncia acerca das faltas ditas no art. 102º do ECD, já que o recorrido nem recorreu dessa parte da sentença («vide» o art. 141º, n.º 2, do CPTA), nem usou, na sua contra-alegação para o TCA, da possibilidade prevista no art. 684º-A, n.º 1, do CPC.

Sendo assim, todas as considerações que o acórdão recorrido teceu sobre os vícios de forma, por falta de fundamentação, e de violação de lei, por ofensa daquele art. 102º do ECD e legislação conexa, são absolutamente irrelevantes, já que se tratava de matérias resolvidas e que o TCA não podia alterar – sob pena de incorrer em ofensa de caso julgado, valendo então as pronúncias decisórias pretéritas e entretanto transitadas (cfr. o art. 675º do CPC).

E, do exposto, segue-se igualmente a irrelevância das conclusões 15.ª a 25.ª da revista. Aí, o recorrente insurge-se contra o segmento do acórdão onde se disse que o acto pecara por falta de fundamentação. Mas, tendo o recorrente deixado transitar a pronúncia respectiva, que fora emitida na 1.ª instância, depara-se-nos uma solução já estabilizada – cuja obrigatoriedade não se esfuma por o TCA haver tratado, como problemático, o que era já apodíctico.

Portanto, o «thema decidendum» da presente revista não excede a «quaestio juris» de que tratam as conclusões 1.ª e 3.ª a 14.ª, isto é, a de saber se as «faltas por doença» dadas pelo ora recorrido nos anos lectivos relevantes no âmbito do concurso se repercutiam, ou não, na sua assiduidade. Isto não significa, todavia, que o STA esteja em condições de abordar tal questão de direito em toda a latitude possível. Nas acções administrativas especiais, o juízo a emitir quanto à legalidade do acto impugnado só pode alicerçar-se nos vícios invocados ou nos conhecidos «ex officio» (cfr. os arts. 78º, n.º 2, al. g), 86º e 95º do CPTA); e a revisão desse juízo, quando feita em sede de revista, tem obviamente de se ater aos vícios que a 2.ª instância apreciou, e não aos que ela poderia ter apreciado se tivessem sido oportunamente arguidos – o que não é desmentido pela possibilidade de o STA conhecer «ex novo» de vícios causais da nulidade do acto. Ora, ao acto que atribua às faltas por doença o efeito de afectar a assiduidade dos candidatos em concursos do género é possível imputar várias e distintas violações de lei – consoante as normas ou os princípios legais que assim se digam violados. É claro que cada um desses vícios concebíveis incarna uma certa perspectiva de ilegalidade, distinta de outras. E, porque este STA não pode ordinariamente conhecer da legalidade do acto fora daquilo que o TCA conheceu, conclui-se que o «thema decidendum» desta revista, que acima delimitámos em termos gerais, há-de ainda restringir-se à perspectiva particular dos vícios pertinentes ao assunto – aqueles que, por supostamente terem sido invocados e serem atendíveis, foram realmente conhecidos no aresto «sub judicio».

As antecedentes considerações são indispensáveis para que se perceba que a decisão que «infra» tomaremos, porque limitada nos seus pressupostos, não pode ser havida como um tratamento global da relevância das faltas por doença nos concursos do tipo agora em causa. E, para que não restem dúvidas a esse respeito, basta atentar no seguinte: na contra-alegação que dirigiu ao TCA, o aqui recorrido atribuiu ao acto impugnado um vício de violação de lei decorrente da inconstitucionalidade do art. 10º, n.º 10, al. b), do DL n.º 200/2007, de 22/5, por violação do princípio da confiança. A arguição desse vício era extemporânea, pelo que o TCA ignorou-a, como se impunha. Ora, também nós estamos impedidos de enfrentar a ilegalidade do acto por esse prisma, ainda que lhe atribuíssemos uma promissora fecundidade; e o mesmo poderia dizer-se de outras perspectivas de ataque possíveis, as quais excedem o horizonte do caso, tal e qual se nos apresenta.

Relendo o aresto do TCA, vê-se que ele reputou de ilegal a consideração, no âmbito da assiduidade, das faltas por doença do recorrido porque isso ofenderia os arts. 103º do ECD (na redacção introduzida pelo DL n.º 15/2007, de 19/1) e 29º, n.º 3, do DL n.º 100/99, de 31/3; e ainda porque uma «interpretação diversa» seria «inconstitucional, por ofender o direito fundamental à saúde, consagrado no art. 64º da CRP». Ora, não vindo denunciado que tal acórdão pecou por omissão ou excesso de pronúncia, a nossa tarefa cinge-se, conforme vimos, a rever se tais vícios efectivamente existem – e só assim não seria se divisássemos uma causa de nulidade do acto impugnado.

O concurso a que se refere a acção dos autos subordinava-se ao regime instituído pelo DL n.º 200/2007, cujo art. 10º previa que, em sede de experiência profissional, se ponderasse a assiduidade ao serviço (n.º 5, al. c) nos cinco anos com menor número de faltas no período de tempo compreendido entre os anos lectivos de 1999/2000 e 2005/2006, inclusive (ns.º 6 e 10); e, segundo a al. b) desse n.º 10, considerar-se-iam nesses cinco anos todas as ausências ao serviço com excepção «(i) das faltas, licenças e dispensas legalmente consideradas, durante o mesmo período, como prestação efectiva de serviço» e «(ii) das decorrentes do exercício do direito à greve».

É irrecusável que as faltas por doença dadas pelo recorrido nos cinco anos atendíveis no concurso não eram, «id temporis», legalmente havidas como prestação efectiva de serviço – ao invés do que sucedia com outras («vide», v.g., os arts. 22º, n.º 3, 24º, n.º 4, ou 28º, n.º 3, do DL n.º 100/99). Contudo, as faltas daquele tipo foram «equiparadas a prestação efectiva de serviço» pela nova redacção que o DL n.º 15/2007, de 19/1, deu ao art. 103º do ECD. E, considerando que essa equiparação vigorava na data em que foi publicado o DL n.º 200/2007, de 22/5, as instâncias concluíram que as faltas por doença (as dadas pelo recorrido nos cinco anos relevantes) deviam caber na excepção prevista no art. 10º, n.º 10, al. b), inciso i), do DL n.º 200/2007 – sob pena de violação do mencionado art. 103º do ECD.

Porém, as instâncias esqueceram duas essenciais coisas: «primo», que o legislador do DL n.º 200/2007, no referido inciso, só quis exceptuar as faltas que, no tempo delas, fossem «legalmente consideradas (...) como prestação efectiva de serviço»; e, «secundo», que a nova redacção do art. 103º do ECD só parecia dispor para o futuro (art. 12º, n.º 1, do Código Civil), não qualificando as faltas por doença pretéritas – e, portanto, não impedindo em absoluto que um diploma posterior olhasse retrospectivamente tais faltas segundo algum predicado, valioso ou desvalioso, que elas tiveram no seu tempo.

Sendo assim, as faltas por doença dadas pelo recorrido nos anos tidos por relevantes só poderiam ser havidas como «prestação efectiva de serviço» – atributo de que originariamente elas careciam – se a nova redacção do art. 103º do ECD tivesse efeitos retroactivos; e isso, como entreviu o Ex.º Procurador-Geral Adjunto neste STA, teria de provir de uma natureza interpretativa da norma («vide» o art. 13º do Código Civil), pois nada, no DL n.º 15/2007, aponta para uma retroactividade directamente conferida. Mas é de rejeitar que o dito art. 103º tenha uma tal natureza. Com efeito, a lei interpretativa tem sempre como pressuposto básico que a «lex praeterita» comportasse vários e controversos sentidos, assim se justificando uma sua interpretação autêntica. Ora, nada disso sucede no que toca à consideração das anteriores faltas por doença como não equivalendo a serviço efectivo. Daí que a solução legal plasmada pelo DL n.º 15/2007 no art. 103º do ECD deva considerar-se inovadora; e daí também que a atendibilidade das faltas por doença dadas pelo recorrido não tenha violado o disposto nesse art. 103º, cuja qualificação as não atingia e que, em bom rigor, não intervinha na resolução do assunto.

Portanto, o acórdão «sub judicio» claudica quanto a essa primeira violação de lei. E importa agora ver se ocorre o segundo vício do mesmo género que o TCA divisou – e que consiste na ofensa do art. 29º, n.º 3, do DL n.º 100/99. Na óptica do aresto, a circunstância de esse preceito dispor que as faltas por doença (que não excedam trinta dias em cada ano civil) não descontam na antiguidade impunha que a Administração desconsiderasse, no âmbito do concurso, as faltas do recorrido, que eram inferiores àquele número; e o acto, na medida em que considerou as mesmas faltas, teria ofendido, «recte», aquele art. 29º, n.º 3, e enfermaria da correspondente violação de lei.

Mas há aqui um flagrante equívoco. É evidente que o mencionado art. 29º, n.º 3, diz, «a contrario sensu», que as faltas por doença não descontam na antiguidade. Porém, esta regra só seria negada e violada por um acto administrativo de sentido contrário, ou seja, pelo que procedesse a um desconto na antiguidade do recorrido. Ora, o acto impugnado é totalmente alheio a questões de antiguidade, pois limitou-se a repercutir as faltas por doença numa categoria diversa, que é a da assiduidade ao serviço. Assim, e não havendo qualquer medida comum entre o sentido decisório do acto e a sobredita norma, é impossível que ele a tenha violado; pelo que também não existe a violação de lei que esteve em apreço.

Resta atentar no problema de inconstitucionalidade a que o aresto aludiu. A primeira coisa notável é a ausência de identificação do referente normativo que, se interpretado de um certo modo, seria inconstitucional. «Prima facie» dir-se-ia que o TCA quis referir-se aos arts. 103º do ECD e 29º, n.º 3, do DL n.º 100/99 – que atrás indicara como violados pelo acto. Mas não é de excluir que o objecto a interpretar conforme a Constituição fosse o art. 10º, n.º 10, al. b), inciso i), do DL n.º 200/2007, por ser esse, afinal, o preceito cuja aplicação directamente lesou os interesses do aqui recorrido. Depois, fere ainda a atenção o pormenor de o aresto não ter explicado de que maneira o acto – mediante uma interpretação que o TCA não descreve e cujo próprio alvo é incerto – ofende «o direito fundamental à saúde consagrado no art. 64º da CRP». No entanto, é fácil decifrar o que o TCA teve em vista.

A ideia do acórdão é a de que, se as faltas por doença prejudicam deveras a ascensão na carreira, um professor doente é constrangido a não faltar, abdicando do tratamento que lhe seja necessário – o que fere o seu «direito à protecção da saúde». Mas este argumento esquece que a afecção do referido direito tem de dar-se num certo tempo. Ora, é seguro que a afecção não se deu no passado, pois o aqui recorrido, quando faltou, não previa que isso diminuísse a sua assiduidade em termos que viessem a penalizá-lo; e, tendo faltado para se tratar sem que lhe ocorresse que isso o prejudicaria, é óbvio que, então, ele exerceu plenamente o seu direito à protecção da saúde. Resta, evidentemente, a hipótese de o sentido decisório do acto trazer uma afecção desse direito «in futurum». Mas, e por um lado, a actual redacção do art. 103º do ECD exclui que, em concursos futuros, se similares ao dos autos, as faltas por doença tragam repercussões na assiduidade; e, por outro lado, as afecções futuras de um direito fundamental hão-de ser ponderadas quando se aferir da legalidade dos actos que as provoquem.

Portanto, não é razoável a tese de que o acto realizou uma hermenêutica ofensiva do direito constitucional à protecção da saúde. O que, no fundo, parece subjacente a tal denúncia é o receio de que o legislador, em qualquer altura, mude arbitrariamente as regras, conferindo desvalor ao que fora inócuo ou neutro. Nesta outra perspectiva, um legislador desses pode, de facto, lembrar-se de dizer que as faltas por doença, embora equiparadas a prestação efectiva de serviço, descontarão na assiduidade atendível num concurso que se abra; e, implantado um tal receio, os professores tenderão desde já a não faltar, ainda que em prejuízo da sua saúde. Mas tudo isto entronca numa falta de confiança na actividade legislativa destinada ao sector, a qual tanto abrange as faltas por doença como outra previsão qualquer. Com efeito, desde que o legislador acredite que pode impor a factos passados um desvalor que eles não tinham, nada permanece definitivamente a coberto de juízos (primeiro, legislativos, depois administrativos) de censura, sendo então concebíveis todos os receios por parte dos professores – seja em que domínio for, e não só no da saúde. Deste modo, constata-se que a questão verdadeiramente fulcral reside naquela quebra de confiança e, portanto, na eventual inconstitucionalidade do art. 10º, n.º 10, al. b), inciso i), do DL n.º 200/2007, por violação dos princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança dos cidadãos. Mas, conforme já assinalámos, tal violação corresponde a um vício do acto que não foi oportunamente arguido e que não é susceptível de conhecimento oficioso por o seu efeito invalidante ser a mera anulabilidade (cfr. os arts. 133º e 135º do CPA).

Podemos agora concluir. O acórdão «sub judicio» tem de ser revogado, já que nenhum dos vícios de violação de lei por ele detectados se verifica. Procedem, assim, no seu essencial, as conclusões 1.ª e 3.ª a 14.ª da alegação de recurso. Mas subsiste a anulação do acto, por falta de fundamentação, pois a respectiva pronúncia transitara em julgado.

Nestes termos, acordam em conceder a revista e em revogar o acórdão recorrido, sem prejuízo da subsistência da sentença da 1.ª instância relativamente ao segmento em que julgou que o acto impugnado padecia de vício de forma, por falta de fundamentação, e que se devia elaborar uma nova lista de classificação, expurgada desse vício.

Custas pelo recorrido, fixando a taxa de justiça no mínimo.

Lisboa, 12 de Novembro de 2009. – Madeira dos Santos (relator) - Pais Borges – Rui Botelho.