01117/13 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Para que certa pretensão possa ser abrangida pelo efeito de «caso resolvido» formado a respeito de determinada decisão administrativa, ela deverá caber na previsão subjectiva e objectiva dessa decisão.

II- O direito a receber o subsídio de função front office atribuído pela CGD entre 01.07.1983 [OS nº8798] e 01.01.2001 [OS nº1/91] tinha como seu facto constitutivo o desempenho efectivo das funções de front office.

III- No âmbito de relações de trabalho em regime de direito público, o princípio da igualdade, na sua vertente de trabalho igual, salário igual, não poderá servir de fonte à ilegalidade, tal a de atribuir um subsídio de função a quem não tem direito ao mesmo apenas porque a ilegalidade se estende a outros.

IV- Sendo a causa de pedir da acção administrativa comum a concreta situação de igualdade de situações laborais, e a injustificada disparidade de tratamento no pagamento do subsídio front office, ao autor competiria alegar e provar essa «concreta situação de igualdade».

I. Relatório

1- A………… - identificado nos autos – intentou esta acção administrativa comum, sob a forma ordinária, relativa à sua progressão na carreira, pensão de reforma, e consequentes pagamentos e indemnizações, pedindo ao tribunal que condene a CAIXA GERAL DE DEPÓSITOS, SA [CGD], no seguinte:

- Reconhecimento da sua qualidade, ou reconhecimento da sua equiparação aos trabalhadores que receberam o subsídio de «front office»;

- Adopção das condutas necessárias ao restabelecimento dos direitos ou interesses violados, nomeadamente a reconhecer-lhe o direito a esse subsídio, devendo repor os respectivos valores em dívida com efeitos à data de entrada em vigor da OS nº8798, de 02.08.83, e OS nº01/91;

- Indemnizar o autor pelas quantias em que ficou prejudicado desde a data da criação do subsídio de «front office», isto é, desde 1983 [OS nº8798] até à data da decisão a proferir nestes autos;

- Reparar a progressão na sua carreira, reconhecendo-lhe o escalão a que tem direito face à OS nº07/2001.

E que condene a CAIXA GERAL DE APOSENTAÇÕES [CGA], no seguinte:

- Pagamento dos diferenciais das prestações de reforma, após recálculo dos montantes devidos, bem como o pagamento futuro da prestação de reforma incluindo o subsídio de «front office»;

2- O TAF de Sintra, por sentença de 24.04.2008, decidiu «… julgar procedente, por provada, a presente acção administrativa comum […], condenando os réus no pedido […]».

Inconformada, a ré CGD interpôs recurso de tal decisão para o Tribunal Central Administrativo Sul [TCAS], que, por acórdão de 21.02.2013, concedeu provimento ao recurso e revogou a sentença recorrida.

O autor, inconformado com este acórdão, interpôs recurso de revista para este Supremo Tribunal Administrativo [STA - artigos 150º, nº1, e 144º, nºs 1 e 2, CPTA], concluindo as suas alegações do modo seguinte:

1- A Recorrida [CGD] não apresentou reclamações da matéria de facto dada como provada e da base instrutória, sendo que de acordo com o princípio dispositivo o juiz se encontra vinculado ao quadro processual desenhado pelas partes, e, no caso em crise, não foi carreado para os autos nem consta da matéria dada por assente nem da base instrutória o que consta do douto acórdão recorrido, designadamente «1. Conceitos operatórios em matéria de retribuição; Tempo de trabalho; Categoria normativa; Categoria interna; 2. Remuneração base de categoria e de exercício - complementos remuneratórios; 3. Procedimentos particulares - natureza jurídica do requerimento - artigos 54º e 74º CPA; 4. Irretroactividade dos efeitos do acto administrativo; Caso resolvido»;

2- Ora, nem recorrente nem recorrida puseram em causa «1. Conceitos operatórios em matéria de retribuição; Tempo de trabalho; Categoria normativa; Categoria interna; 2. Remuneração base de categoria e exercício - complementos remuneratórios 3. Procedimentos particulares - natureza jurídica do requerimento - artigos 54º e 74º CPA; 4. Irretroactividade dos efeitos do acto administrativo; Caso resolvido»;

3- Em momento algum o recorrente, a recorrida ou a sentença proferida pelo TAF reconhece a existência de uma categoria profissional no seio da recorrida designada por «tesoureiro de front-office», ao invés, ficou provado que não existiam tesoureiros a exercer funções de «front-office», pelo que neste particular o douto acórdão merece censura, até por violação do princípio do dispositivo;

4- Não existem, como diz expressamente o douto acórdão recorrido, e «...o subsídio de front-office é atribuído aos caixa-tele que são empregados com funções de tesoureiro no atendimento público a nível das dependências... ou o antónimo de front-office é o back-office», no entanto a douta sentença deu como provado o seguinte:

«[…] Aferindo-se que entre o autor e os demais colegas identificados nos autos existe coincidência quanto à categoria, quanto à prestação de trabalho à mesma entidade, com o exercício de funções e tarefas iguais ou de natureza objectivamente igual, mostra-se arbitrária a actuação da ré, Caixa Geral de Depósitos, na atribuição a uns funcionários do subsidio “front office” e não ao autor, por nenhuns exercerem tais funções de “front office [...]», neste sentido já se pronunciou este Supremo através dos Acórdãos de 16.12.2009 e de 10.10.2010, condenando a recorrida a «[...] a) Ao pagamento ao autor das diferenças remuneratórias entre o que recebeu e o que teria recebido se o montante do subsídio de função tivesse sido incorporado na sua remuneração base do mesmo modo que foi na remuneração base dos trabalhadores identificados na acção, ou seja, desde 01.01.2001; b) Reparar a progressão na carreira do autor, reconhecendo-lhe o escalão correspondente em face da incorporação daquela remuneração; E condenando-se a Caixa Geral de Aposentações ao pagamento dos diferenciais das prestações de reforma, resultante da diferente remuneração base que passará a servir de referência, bem como ao pagamento futuro da prestação de reforma em conformidade […]»;

5- O douto acórdão padece de erro de julgamento ao afirmar que o recorrente e antes recorrido defendeu que exerceu a categoria de «...tesoureiro de front-office», ora, nem o recorrente nem a aqui recorrida utilizaram essa designação para a categoria profissional do recorrente quer dos seus colegas, bem como também não utilizaram a designação como categoria de «tesoureiro de back-office»;

6- O recorrente sempre exerceu as funções de tesoureiro tal como os seus colegas da alínea M) dos factos dados como assentes e neste caso por acordo «[...] Os colegas do Autor, B…………, C…………, D…………, E………… e F………… foram abonados do subsidio de “front-office” pela Caixa Geral de Depósitos [...]»; Tendo ficado provado o quesito 2º da base instrutória «[...] Os colegas do Autor , B…………, C…………, D…………, E………… e F…………, nas mesmas funções, com igual categoria e nas mesmas circunstâncias, recebiam o subsidio de front-office? […]» tendo, ainda, ficado provado que os «[…] citados colegas do Autor nunca exerceram funções de operadores de front-office no exercício das funções de Tesoureiros, na Tesouraria Central [...]»;

7- E ainda a douta sentença em crise deu como provado:

«Aferindo-se que entre o Autor e os demais colegas identificados nos autos existe coincidência quanto à categoria, quanto à prestação de trabalho à mesma entidade, com o exercício de funções e tarefas iguais ou de natureza objectivamente igual, mostra-se arbitrária a actuação da ré, Caixa Geral de Depósitos, na atribuição a uns funcionários do subsídio front office e não ao autor, por nenhuns exercerem tais funções de front office».

«Pelo que, em face dos factos provados e não provados, é nosso entendimento que a par de encontrar-se demonstrado existirem funcionários com a mesma categoria profissional a auferirem retribuições de modo diferenciado, encontra-se igualmente demonstrado que essa diferenciação não se encontra justificada, em virtude do trabalho quanto à natureza, qualidade e quantidade, o que enferma de ilicitude a actuação da ré, Caixa Geral de Depósitos»;

8- Andou mal o douto acórdão em crise, existindo erro de julgamento, porquanto o mesmo não admite rectificação, uma vez que respeita ao apuramento dos factos da causa e à aplicação do direito a esses factos, sendo que foi admitido por acordo que os trabalhadores que constam da alínea M) nunca exerceram funções de front-office tal como resulta provado à saciedade na douta sentença proferida pelo Tribunal a quo, pese embora recebessem tal subsídio ao invés do recorrente que detinha a mesma categoria profissional, e tal como os colegas era tesoureiro na «Tesouraria Central», sendo que na recorrida não existiam as categorias ou até as funções de «tesoureiro de front-office» e de «back-office», consubstanciando erro de julgamento;

9- O recorrente trabalhou por conta e sob a autoridade e direcção da ré, desde 01.07.1976, exercendo a categoria profissional de tesoureiro desde Julho de 1978 na Tesouraria, até à data em que passou à situação de reforma;

10- O recorrente foi admitido na CGD em 01.07.76, sendo que tal admissão ocorreu no domínio da anterior Lei Orgânica da Caixa [aprovada pelo DL nº48.953], e, não tendo optado pelo «Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho», até à data da sua reforma esteve vinculado por um contrato de provimento à recorrente;

11- Em 1983, a recorrida criou um subsídio de função, vulgarmente se apelida de «front office» - OS nº8798, de 02.08.83;

12- Sucede no entanto que a recorrida nunca pagou ao recorrente tal subsídio de função;

13- No entanto, e discricionariamente, a recorrida pagou aos colegas do ora recorrente, B…………; C…………; D…………; E………… e F…………, todos trabalhadores da Tesouraria Central, em iguais circunstâncias - quanto às funções exercidas, identidade em quantidade, natureza e qualidade - na verdade todos exerciam funções inerentes às de uma «Tesouraria Central», nunca exerceram funções de balcão [ao invés do afirmado no acórdão recorrido], mas os colegas do recorrente sempre receberam o subsídio em causa;

14- Ora, tal configura flagrante violação do «Princípio da Igualdade» e do princípio de que para trabalho igual salário igual - artigos 13º e 59º, nº1, CRP [que goza de eficácia imediata mesmo nas relações entre particulares];

15- Violações que se vieram a acentuar de forma ainda mais evidente com a OS nº7/2001, de 22.03.2001, onde esse subsídio de «front office» foi extinto e integrado na remuneração base, somando-o à retribuição do nível e arredondando o valor daí resultante para o nível ou escalão remuneratório imediatamente superior;

16- No entanto, e relativamente ao recorrente, nada foi integrado na sua remuneração base, ficando assim prejudicado em termos de vencimento e em termos de reforma;

17- Pois que, para o cálculo da pensão de reforma releva, desde logo, a sua remuneração;

18- A recorrida violou o nº1 do artigo 59º da CRP, que se lhe aplica nas suas relações laborais, estando obrigada à observância dos princípios gerais e das normas que acolhem preceitos constitucionais, entre os quais o nº1 do artigo 5º do CPA;

19- O aludido subsídio não funcionava já como um verdadeiro subsídio com vista a compensar por algo mais que a prestação laboral, mas sim retribuir efectivamente o trabalho desenvolvido - razão aliás pela qual a OS nº7/2001 o integrou na remuneração base;

20- O princípio da igualdade, que se encontra vertido na máxima «para trabalho igual, salário igual», encontra referência no AC do TC nº410/99, Rºnº199/98, e fazendo apelo ao AC do TC nº313/89 que diz:

«Uma justa retribuição do trabalho é no fundo, o que os princípios enunciados no preceito transcrito [o então artigo 60º, nº1, alínea a), da Constituição da República Portuguesa] visam assegurar: a retribuição deve ser conforme à quantidade, natureza e qualidade do trabalho; deve garantir uma existência condigna; e a trabalho igual - igual em quantidade, natureza e qualidade - deve corresponder salário igual»;

21- A recorrida procedeu a uma verdadeira discriminação sem qualquer suporte justificativo e em prejuízo do recorrido, como ficou provado na douta sentença do tribunal a quo;

22- No caso, todos exerciam funções inerentes às de uma «Tesouraria Central», não resultando dos autos que estas fossem em circunstâncias, identidade em quantidade, natureza e qualidade diferentes das dos colegas, pelo que a sentença do TAF não merece reparo e deve ser mantida na íntegra, existindo erro de julgamento do douto acórdão ao distinguir «tesoureiros de front-office» e «tesoureiros de back-office», categorias que nunca existiram na recorrida CGD, nem funções, se eventualmente adoptássemos o critério da categoria/função.

Termina pedindo que seja revogado o acórdão recorrido e mantida a sentença da 1ª instância.

A título subsidiário, e caso se entenda não existir «erro de julgamento», requer que este STA ordene a ampliação da matéria de facto pelo Tribunal a quo nos termos e para os efeitos dos artigos 729º, nº3, e 730º, do CPC [aplicáveis ex vi artigo 140º, nº1, do CPTA].

3- A CGA apresentou contra-alegações, que conclui da forma seguinte:

1- Este recurso de revista não deverá ser admitido, porquanto não se encontram preenchidos os pressupostos do artigo 150º, nº 1, do CPTA;

2- O recurso de revista previsto no artigo 150º do CPTA é excepcional, pois não corresponde à introdução generalizada de uma nova instância de recurso, só sendo de admitir quando esteja em causa uma questão de grande importância jurídica ou social ou quando o imponha uma evidente melhor aplicação do direito;

3- Na presente situação, não se vislumbra nenhuma questão de relevância social fundamental ou particularmente complexa do ponto de vista jurídico, nem tão pouco existe erro manifesto ou grosseiro na decisão do acórdão recorrido, que justifique a admissão do presente recurso de revista;

4- O caso sub judice não tem qualquer relevância jurídica ou social que extravase a situação concreta do recorrente, pois a decisão do douto acórdão recorrido circunscreve-se ao seu caso em concreto, nela não se detectando um relevo comunitário particularmente significativo que ultrapasse o círculo dos interesses das partes;

5- Acresce que a decisão proferida pelo TCA Sul não cria grave injustiça nem tão pouco revela uma corrente interpretativa do direito que se mostre errónea e que seja necessário rectificar para uma melhor aplicação do direito;

6- Nesta sede, o recorrente, pretendendo obter, somente, mais um grau de jurisdição, limita-se a reiterar argumentos que já defendeu nas instâncias, para fazer valer a sua interpretação.

Termina pedindo a não admissão do recurso de revista, mantendo-se o acórdão recorrido proferido pelo TACS.

4- A CGD apresentou as suas contra-alegações, concluindo assim:

1- Decidiu-se bem no douto acórdão recorrido;

2- Salvo o devido respeito, não constitui facto notório que a questão em crise seja de relevância jurídica e social, de molde a permitir a admissão do recurso de revista interposto pelo autor;

3- Nos presentes autos, trata-se de questão ligada à pensão de reforma do autor, que é de interesse e cariz individual. Não obstante como acima se disse certamente ser esta uma matéria de relevância jurídica e social para o recorrente, é nosso entendimento não se enquadrar na «relevância jurídica e social» que se preconiza no artigo 150º, nº1, do CPTA;

4- Ao contrário do alegado pelo recorrente, não só o alegado «fundamento novo» não é novo no âmbito dos presentes autos, como também não é novo, o referido fundamento, no quadro mais amplo das diversas decisões já proferidas pelos nossos tribunais administrativos, incluindo o STA;

5- No caso sub-judice não se verificam os apontados pressupostos para admissão de recurso de revista, não devendo, por isso, admitir-se, por falta de fundamento legal;

6- O douto acórdão recorrido fez correta e cuidadosa aplicação do direito aos factos provados;

7- Relativamente à questão de fundo que se coloca nos autos, ou seja, saber se o recorrente tem ou não direito ao subsídio «front-office», com todas as consequências, nomeadamente, as referentes à progressão na carreira, no respectivo escalão, na remuneração que recebeu, bem como no cálculo da pensão de reforma que entretanto começou a receber, é entendimento da recorrida não assistir razão ao autor;

8- Dos factos provados, na 1ª instância, não pode deixar de resultar que a recorrida não estava obrigada a pagar ao autor o subsídio de «front office» que se arroga, indevidamente;

9- Foi o próprio recorrente que confessou que nunca exerceu as funções de «front-office» [facto assente F], pelo que não tinha direito ao subsídio constante da OS nº7/2001;

10- Ao longo das suas alegações de recurso, o recorrente diz que não foi apresentada qualquer reclamação pela ora recorrida quanto às respostas aos quesitos. No entanto, de referir que tal não corresponde à realidade, visto que, efectivamente foi apresentada reclamação por parte da recorrida. Mas mais;

11- Mesmo que não tivesse sido apresentada reclamação [que só seria admissível em casos estritos], de referir que a ora recorrida, em sede de recurso interposto para o TCA Sul, impugnou em parte a matéria de facto que havia sido dada como provada em sede de douta sentença proferida pela 1ª instância, mais concretamente a matéria constante da alínea X) da matéria provada [vide ponto III das alegações de recurso para o TCA];

12- E impugnou, visto que o segmento «nas mesmas circunstâncias», que constava da alínea X) dos factos provados, era conclusivo, destituído de factos em concreto, e estava mesmo em contradição com restante matéria dada como provada;

13- E, o certo é que, no douto acórdão recorrido [folha 7] foi considerado assistir razão à ora recorrida. Permita-se transcrever, em parte, o douto acórdão recorrido sobre esta questão:

«...a resposta dada no item X) do probatório que é a transcrição da matéria levada ao quesito 2º do questionário, hoje base instrutória, evidencia no segmento “e nas mesmas circunstâncias” um juízo conclusivo de facto, isto é, um juízo de apreciação formado sobre matéria quesitada […]

Neste sentido, retirando-se o segmento em causa do probatório alinhado sob o item X), a questão reconduz-se e cabe ser atendida, como referido, no domínio do erro de julgamento...»;

14- Não se mostram violados os princípios da igualdade, e do «trabalho igual salário igual»;

15- Os referidos colegas do autor não tinham o mesmo nível salarial que este, pelo que, desde logo estavam em situação desigual [facto provado Z da matéria assente];

16- Tendo o autor atingido o nível 9 em 01.01.1993, e admitindo, sem conceder, que aquele poderia ter direito ao subsídio em causa, nos termos do nº4 da OS nº1/91, de 07.01.1991, o dito subsídio apenas lhe poderia ser atribuído «mediante proposta fundamentada da respectiva gerência» [alínea AA dos factos provados], não tendo ficado provado que tivesse exigido a referida proposta, sendo que era ao autor que incumbia o ónus da prova;

17- É pacífica a jurisprudência dos nossos Tribunais a doutrina de que o princípio constitucional de que «a trabalho igual corresponde salário igual», postula a existência de trabalho igual, no tocante à sua natureza, quantidade e qualidade [ver AC STJ, de 23.11.94, in CJ, STJ, Ano II, Tomo III, página 292];

18- No caso sub-judice, o trabalho prestado pelo autor não era igual ao trabalho prestado pelos outros trabalhadores que identifica sua petição inicial, não estando efectivamente o autor nas mesmas circunstâncias que os restantes colegas;

19- As promoções por mérito são diferentes;

20- Para além dos colegas B………… e D………… que se aposentaram no inicio de 2003 [alínea BB) da matéria provada], os restantes mencionados, durante os anos de 2003 e 2004, tiveram avaliações com melhor nota do que o autor [alínea BB) da matéria provada];

21- Não existe igualdade de situações entre as colegas que o recorrente invoca, e ele próprio, não estamos perante as mesmas circunstâncias;

22- Pelo que, o facto de o autor não receber o referido subsídio de «front-office», a diferença de retribuições existente entre o recorrente e os seus ditos colegas não consubstancia qualquer discriminação salarial, ao contrário do que o autor sustenta;

23- Ao autor não deve ser reconhecido o direito a receber esse subsídio, não havendo em consequência o dever de o contabilizar desde a data da sua criação até ao presente, nem de o contabilizar para efeitos de eventual pensão de reforma;

24- Inexiste igualdade de situações entre o recorrente e os cinco funcionários identificados na douta sentença, e no acórdão, sendo certo que, tratando-se de situações em que o trabalho é prestado de forma desigual, atendendo às diferenças que ficaram provadas, e tratando-se de situações desiguais, não pode haver - desde logo - violação do principio de que a trabalho igual salário igual, porquanto nos presentes autos ficou efectivamente provado - pelas diferenças existentes e que acima se identificaram - que o trabalho era prestado desigualmente entre o recorrente e os outros colegas.

Termina pedindo que seja mantido na ordem jurídica o acórdão recorrido, e, de qualquer modo, a improcedência da acção administrativa comum.

A título subsidiário a recorrida CGD procede à ampliação do objecto da revista, ao abrigo do artigo 684º-A, nº2, do CPC, nos seguintes termos:

25- A titulo subsidiário, e por mera prevenção, para a hipótese de procedência deste recurso interposto pelo recorrente - o que não se concede - com a revogação do douto acórdão recorrido e manutenção do decidido na douta sentença proferida pelo TAF de Sintra, vem a ora recorrida requerer a ampliação do objecto do recurso interposto para o STA, de harmonia com o disposto no artigo 684º-A, nº2, do CPC, invocando-se - devendo então o acórdão recorrido ser nesse caso, revogado - a nulidade da douta sentença proferida pelo TAF de Sintra, com fundamento nas alíneas b) e c), do nº1, do artigo 668º, do CPC, nulidades invocadas pela ora recorrida, em sede de recurso para o TCAS, e que este julgou improcedentes;

26- Da nulidade da sentença do TAF de Sintra - alínea b), do nº1, do artigo 668° do CPC;

27- O acórdão recorrido, deveria ter julgado a sentença do TAF de Sintra nula, de harmonia com o disposto na alínea b), do nº1, do artigo 668º, do CPC, e artigo 140º do CPTA, uma vez que a mesma não justifica os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão, porquanto, ao decidir que o subsídio de «front office» deve ser pago ao autor, desde 1983 até à data da sua extinção, e a partir daqui deve ser integrado na sua remuneração base [nos termos da OS n°7/2001, de 22.03.2001], por também ter sido pago aos cinco colegas do autor identificados na douta sentença, matéria de facto dada como provada na douta sentença, afinal, nem sequer consta, em nenhuma das alíneas A) a DD) quais as datas em que, em concreto, cada um dos identificados colegas do autor começaram a receber o mencionado subsídio de «front office», facto este que impede necessariamente, e desde logo, que a douta sentença conclua e decida condenar a pagar desde 1983 aquele subsídio ao autor [integrando-o na remuneração base a partir de 2001] entendendo e decidindo que «… entre o autor e os demais colegas identificados nos autos existe coincidência quanta à categoria, quanto à prestação de trabalho à mesma entidade, com o exercício de funções e tarefas iguais ou de natureza objectivamente igual, mostra-se arbitrária a actuação da Ré, Caixa Geral de Depósitos, na atribuição a uns funcionários do subsídio de “front office” e não ao autor, por nenhuns exercerem tais funções de front office»;

28- Não tendo ficado provada a data a partir da qual a ré pagou aos cinco colegas do autor o mencionado subsídio, jamais podia proceder a condenação inserta na referida douta sentença, porque desde logo - mesmo que existisse um comportamento arbitrário por parte da recorrida, o que se repudia, ao pagar aos cinco colegas e ao autor não - não está provado na matéria dada como provada, qual foi a data, ou datas, a partir da qual, ou a partir das quais, os outros cinco funcionários receberam o mesmo subsídio, omissão esta, que impossibilita aferir qual teria então sido o período em que teria existido aquela «arbitrariedade» por parte da CCGD - o que se rejeita - o que implica a impossibilidade da sua condenação justamente com base naquela «arbitrariedade», por dos autos não constar quando se iniciou - não concedendo - essa «arbitrariedade», consubstanciando-se assim, uma nulidade da sentença, por ter condenado a ré a pagar tal subsídio ao autor desde 1983, sem no entanto estar provada qual foi a data, ou datas, em que os cinco, colegas do autor começaram a receber tal subsídio, quando é certo que, mesmo que a ré tivesse que pagar o mesmo subsídio ao ora recorrente, tal obrigação, só seria então devida, não a partir de 1983, mas tão somente a partir da data em que os referidos cinco colegas do autor começaram a receber aquele subsídio de «front office» e o autor não;

29- Requer-se assim que, se o recurso interposto pelo recorrente vier ser julgado procedente, então, que seja revogado o douto acórdão recorrido, julgando-se a douta sentença preferida pelo TAF de Sintra com base no fundamento acima invocado;

30- Da nulidade da sentença do TAF de Sintra - alínea c), do n°1, do artigo 668°, do CPC;

31- Por outro lado, no entender da recorrida, a douta sentença proferida pelo TAF de Sintra é igualmente nula, de harmonia com o disposto na alínea c), do nº1, do artigo 668º, do CPC, e artigo 140º do CPTA, por os fundamentos estarem em oposição com a decisão, uma vez que ao dar como provada a fundamentação de facto constante das alíneas A), B), C), G), I), N), O), P), Q), R), Z), BB), CC), DD) jamais a douta sentença de 1ª instância poderia ter decidido que «A única distinção existente entre o autor e os demais colegas consiste na idade e nas respectivas avaliações por mérito…», e «...sendo nosso entendimento que a ré, Caixa Geral de Depósitos, com a sua actuação conduziu à criação de uma discriminação arbitrária no que respeita à atribuição do subsídio em causa, incorrendo uma violação do princípio da igualdade e da proibição do arbítrio e da violação de trabalho igual, salário igual», e «entre o autor e demais colegas identificados nos autos existe coincidência quanto à categoria, quanto à prestação de trabalho à mesma entidade, com o exercício de funções e tarefas iguais ou de natureza objectivamente igual, mostra-se arbitrária a actuação da ré, Caixa Geral de Depósitos, na atribuição a uns funcionários do subsidio de “front office” e não ao autor, por nenhuns exercerem tais funções de front office».

Termina pedindo que caso seja procedente o recurso interposto pelo autor, seja então revogado o acórdão recorrido e julgada «nula» a sentença proferida pela 1ª instância.

O recorrente pronunciou-se sobre a matéria da ampliação do recurso de revista, defendendo a sua total improcedência.

5- O «recurso de revista» foi admitido por acórdão deste STA [formação a que alude o nº5 do artigo 150º do CPTA], proferido a 13.09.2013, nos termos seguintes:

[…]

«2.2.2. O fundamento base da acção proposta pelo ora recorrente A………… era a violação do princípio da igualdade na vertente de que a trabalho igual deve corresponder salário igual.

Tal como resulta do supra, as instâncias divergiram na solução do caso.

O TAC de Lisboa, através da sua sentença de 24.04.08, julgou encontrar-se violado tal princípio e julgou «procedentes os pedidos contra a ré, Caixa Geral de Depósitos, SA, condenando a ré ao reconhecimento da qualidade e preenchimento de condições, por equiparação aos funcionários identificados nos autos que receberam o subsídio front office, a condenação da ré ao reconhecimento do direito ao subsídio front office, condenando a pagar ao autor as quantias devidas, desde a data em que o subsídio foi criado, com efeitos a 01.07.1983, procedendo à reconstituição da situação que deveria existir, mediante reconstituição da carreira e o reposicionamento indiciário devido, com a integração do subsídio na remuneração»; e no respeitante à Caixa Geral de Aposentações, foi ela «condenada a, na sequência da reconstituição da carreira do autor […], proceder ao recálculo da pensão de aposentação».

O TCA Sul veio julgar improcedente o pedido do ora recorrente, revogando a decisão do TAF, por entender, em síntese, que se tinha «consolidado na ordem jurídica o efeito de caso resolvido relativamente à deliberação da ora recorrente configurada na Ordem de Serviço nº7/2001 de extinção da continuidade de pagamento do subsídio de front-office no tocante a todos os empregados da Caixa Geral de Depósitos que à data de Março/2001 não tivessem a sua situação de exercício de funções de tesoureiro de front-office reconhecida e, consequentemente, não recebessem o respectivo complemento remuneratório. Consequentemente, no domínio substantivo assiste razão à recorrente, isto é, à data Março/2001, aquando da constituição do efeito favorável determinado na Ordem de Serviço nº7/2001 de integração na remuneração base do valor do extinto subsídio de front-office, o ora recorrido não exercia funções de tesoureiro de front-office – como aliás aporta declaração confessória nos autos, item F) do probatório –nem, por conseguinte, recebia o respectivo subsídio, não tendo, assim direito a ver integrado na remuneração de base o respectivo quantum monetário nem a tê-lo incorporado no cálculo da respectiva pensão de aposentação».

Um caso com contornos muito próximos do presente foi já apreciado neste Tribunal.

Na verdade, no acórdão desta Formação de 25.06.2009, processo 0635/09, foi admitida revista para apreciação de questões que se colocam no presente. E nesse processo a Secção veio a proferir acórdão em 16.12.2009, pelo qual se revogou a decisão do TCA aí recorrida, decisão que seguia uma linha de entendimento correspondente à que voltou agora a ser seguida pelo mesmo TCA.

Tal como então, entende-se que se justifica novamente a admissão da revista. A resolução das questões levantadas pelo recorrente na revista requer um esforço interpretativo particularmente acentuado, apresentando um elevado grau de dificuldade. Esse grau de dificuldade ficou evidenciado pelo dito acórdão deste Supremo de 16.12.2009, que, aliás, perfilhou, como já se disse, entendimento diverso do acórdão ora sob recurso. Tudo, portanto, para se dever concluir estar-se perante questão de importância fundamental.

3. Nestes termos, admite-se a revista.»

6- O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do artigo 146º, nº1, do CPTA, não se pronunciou.

Colhidos os «vistos» legais, cumpre apreciar e decidir o objecto da revista.

II. De Facto

São os seguintes os factos dados como provados pelas instâncias:

A) O autor, bancário, foi admitido ao serviço da Caixa Geral de Depósitos, SA, em 01.07.1976, com a categoria de Administrativo - acordo e documento de folhas 16-17 dos autos;

B) Por conta e sob a autoridade e direcção da Caixa Geral de Depósitos, SA, o autor exerceu as funções com a categoria de tesoureiro na Tesouraria Central [Casa Forte], desde 17.07.1978 até 31.12.2000 - acordo e documento de folhas 16-17;

C) A partir de 01.01.2001 até 01.09.2005 o autor exerceu funções de administrativo – documento de folhas 16-17 e folhas 101-105, para que se remete, para todos os efeitos;

D) Em 17.08.2005, por resolução da Caixa Geral de Aposentações, o autor passou à situação de aposentado, com efeitos reportados a 01.09.2005 - acordo e documento de folha 18;

E) À data da aposentação o autor tinha a categoria profissional de administrativo - acordo;

F) O autor nunca exerceu funções de operadores de «front office» - confissão;

G) Em 01.01.1993 o autor atingiu o nível 9 – acordo e documento de folha 16 dos autos, que se considera integralmente reproduzido;

H) O autor não optou pelo regime jurídico do contrato individual de trabalho - acordo;

I) O autor teve uma promoção por mérito – documento de folha 16;

J) Como contrapartida da sua prestação laboral, o autor tinha direito a retribuição base mensal, diuturnidades, subsídio de almoço - acordo e documento de folha 19 dos autos;

K) Nos termos da Ordem de Serviço nº8789, datada de 02.08.1983, a Caixa Geral de Depósitos, SA, criou um subsídio de função, apelidado de «front office», da mesma resultando o seguinte: «Assunto: REMUNERAÇÕES DOS OPERADORES DE TELEPROCESSAMENTO FRONT-OFFICE. Com o objectivo de modernizar as técnicas de trabalho, por forma a melhorar a sua eficácia, tem vindo a ser implantada na Caixa uma nova rede de teleprocessamento [CGDNET], cujo funcionamento, por se revestir de complexidade, resulta de um processo de selecção/formação dos elementos que estão ou irão operar naquele novo sistema. Dado o grau de responsabilidade exigido aos empregados que desempenham as suas funções como operadores de "front-office", o Conselho, por despacho de 13 do mês findo, determinou, com efeitos a contar de 1 do mesmo mês, que tais empregados sejam remunerados do seguinte modo:

Empregados do nível 3.................remuneração do nível 5

Empregados do nível 4 e 5..........remuneração do nível 6

Empregados do nível 6................remuneração do nível 7» - documento de folha 81 dos autos;

L) A Caixa Geral de Depósitos, SA, nunca pagou tal subsídio ao autor - acordo;

M) Os colegas do autor, B…………, C…………, D…………, E………… e F…………, foram abonados do subsídio de função «front office» pela Caixa Geral de Depósitos - acordo;

N) B…………, foi admitido em 03.07.1978 e teve quatro promoções por mérito – ver documento de folha 125 dos autos;

O) C…………, foi admitido em 19.05.1980 e teve três promoções por mérito – documento de folhas 126-127 dos autos;

P) D…………, foi admitido em 20.05.1985 e teve duas promoções por mérito – documento de folha 128;

Q) E…………, foi admitido em 28.04.1986 e teve quatro promoções por mérito – documento de folhas 129-130;

R) F…………, foi admitido em 12.08.1991 e teve duas promoções por mérito – documento de folha 131;

S) Nos termos da Ordem de Serviço nº1/91, de 07.01.1991 da Caixa Geral de Depósitos consta: «Assunto: PESSOAL RETRIBUIÇÕES EMPREGADOS DE DEPENDÊNCIAS COM FUNÇÕES COMERCIAIS E DE ATENDIMENTO [...] Tem vindo a CGD a instituir alguns incentivos ligados ao bom desempenho dos seus empregados, com o objectivo de compensar o maior esforço e empenhamento postos na sua valorização sócio-profissional e na melhoria da imagem externa da Instituição. No seguimento da política remuneratória que tem vindo a ser estabelecida, considerou o Conselho oportuno definir um conjunto de medidas relativamente aos empregados que, a nível das dependências, assume funções comerciais e de atendimento de responsabilidade e complexidade crescentes. [...] 1. Alterar o nível mínimo de classificação dos Subchefes Administrativos de Agência e dos Chefes de Subagência do 8 para o 9. 2. Manter a compensação remuneratória prevista na ordem de serviço nº8798, de 2 de Agosto de 1983, para os caixas-tele dos níveis 4 e 5. 3. Criar um subsídio de função, correspondente a 10% da respectiva retribuição de base, a atribuir aos caixas-tele dos níveis 6, 7 e 8, enquanto desempenharem essas funções. 4. Atribuir, sob proposta fundamentada da respectiva gerência, um subsídio de função de 10% da retribuição de base aos caixas-tele dos níveis 9 e 10. 5. Alterar o ponto 2 da Ordem de Serviço nº7/90, Cód. PE 70, de 15 de Fevereiro, introduzindo um novo escalão de 10% no elenco dos subsídios de desempenho e disponibilidade, o qual será atribuído aos empregados não abrangidos pelos números anteriores que exerçam funções de natureza comercial específica» - documento de folha 82 dos autos;

T) Nos termos da Ordem de Serviço nº7/2001, de 22.03.2001 o subsídio de «front office» foi extinto e integrado na remuneração base, somando à retribuição do nível em causa, do mesmo resultando a passagem para o nível ou escalão remuneratório imediatamente superior, com efeitos a partir de 01.01.2001, adoptando o seguinte teor que se reproduz, em súmula: «Assunto: PESSOAL RETRIBUIÇÕES SISTEMA REMUNERATÓRIO DA CGD - REESTRUTURAÇÃO E FLEXIBILIZAÇÃO [...] SUBSÍDIOS DE "FRONT-OFFICE" 4. Extinguir os actuais subsídios de "Front-Office", deixando de os atribuir aos empregados que venham, no futuro, a ser nomeados para estas funções. 4.1 - Em relação aos empregados que recebem este subsídio, proceder à respectiva integração na remuneração de base, desde que auferido com o carácter de regularidade e se mantenham os pressupostos da sua atribuição, somando-o à retribuição do nível e arredondando o valor que daí resultar para o nível ou escalão remuneratório imediatamente superior. 4.1. Mantém-se o actual regime de pensionamento até que a integração destes subsídios se processe. [...]» - acordo;

U) Ao autor nada foi integrado na remuneração base - acordo;

V) Na pensão de aposentação do autor foi considerada a remuneração base, acrescida das diuturnidades, sem inclusão do aludido subsídio - acordo, documento de folha 18, e ver PA apresentado pela CGA;

W) O autor veio a juízo deduzir a presente acção administrativa em 18.07.2006 – ver folha 1 dos autos;

X) Os colegas do autor, B…………, C…………, D…………, E………… e F…………, nas mesmas funções, com igual categoria, recebiam o subsídio «front office» - prova testemunhal;

Y) Os citados colegas do autor, nunca exerceram funções de operadores de «front office» no exercício de funções de tesoureiro, na Tesouraria Central - prova testemunhal;

Z) Os colegas do autor não tinham o mesmo nível salarial - prova testemunhal;

AA) O subsídio de «front office» só poderia ser atribuído ao ora autor mediante proposta fundamentada nos escalões 9 e 10, não existindo essa exigência nos escalões inferiores - prova testemunhal;

BB) Para além dos colegas B………… e D…………, que se aposentaram no início de 2003, os restantes colegas acima mencionados, durante os anos de 2003 e 2004, tiveram avaliações com melhor nota do que o autor - prova documental;

CC) Tendo em consideração a pontuação de 0 a 5, em 2003, o autor obteve a classificação de 2,79, o colega C…………, o valor de 3,15, E………… teve 4,06, e F………… teve 3,08 - prova documental;

DD) Em 2004, o autor obteve a classificação de 2,6, o colega C…………, o valor de 3,50, E………… teve 4,06 e F………… teve 2,83 - prova documental.

E é tudo quanto a matéria de facto provada.

III. De Direito

1- O autor da acção administrativa comum discorda do acórdão do TCAS, que, concedendo provimento ao recurso interposto pela CGD, revogou a sentença do TAF de Sintra que lhe tinha procedido totalmente os pedidos.

Entende que o acórdão recorrido deverá ser revogado, por «erro de julgamento de direito», e a sentença de 1ª instância repristinada, com a consequente total procedência da acção, ou, quando muito, deverá ser ordenada por este STA a ampliação da matéria de facto indispensável à boa decisão da causa [artigos 729º, nº3, e 730º do anterior CPC].

A recorrida CGD veio ampliar o objecto do recurso, a título subsidiário, ou seja, só para o caso dele obter provimento, apontando ao acórdão recorrido «erro de julgamento de direito» relativamente ao conhecimento das duas nulidades que, no seu recurso para o TCAS, apontou à sentença do TAF de Sintra.

Ao conhecimento destes erros de julgamento de direito, quer a título principal, quer a título subsidiário, se reduz o «objecto» deste recurso de revista.

2- Ressuma da matéria de facto apurada pelas instâncias que a CGD criou, pela OS nº8798, e com efeitos desde 01.07.83, um subsídio de função apelidado de subsídio front office com o objectivo de «remunerar» o grau de responsabilidade exigido aos seus empregados que desempenhavam funções como operadores de front office, os quais, além do mais, tinham de trabalhar com uma nova «rede de teleprocessamento» [CGDNET] cujo funcionamento revestia certa complexidade, e exigia, por via disso, uma prévia selecção/formação [ponto K) do provado].

Deste jeito, os empregados nessas condições, e do nível 3, seriam remunerados pelo nível 5, os dos níveis 4 e 5 seriam remunerados pelo nível 6, e os do nível 6 seriam remunerados pelo nível 7 [ponto K) do provado].

Pela OS nº1/91, de 07.01, a CGD decidiu, além do mais, «Manter a compensação remuneratória prevista na OS nº8798 para os caixas-tele dos níveis 4 e 5», «Criar um subsídio de função, correspondente a 10% da respectiva retribuição base, a atribuir aos caixas-tele dos níveis 6, 7 e 8, enquanto desempenharem essas funções», e, ainda, «Atribuir, sob proposta fundamentada da respectiva gerência, um subsídio de função de 10% da retribuição de base aos caixas-tele dos níveis 9 e 10», sendo que estes «subsídios de função» eram instituídos enquanto «incentivos ligados ao bom desempenho dos seus empregados», e tinham o objectivo de «compensar o maior esforço e empenhamento postos na sua valorização sócio-profissional e na melhoria da imagem externa da Instituição» [ponto S) do provado].

A partir de 01.01.2001, a CGD, pela OS nº7/2001, extinguiu os subsídios front office, integrou-os na remuneração base dos empregados que os recebiam com carácter de regularidade e mantinham os pressupostos da respectiva atribuição, e deixou de os atribuir, no futuro, àqueles que viessem a ser nomeados para o exercício das pertinentes funções [ponto T) do provado].

É pacífico que tanto o ora recorrente como os seus cinco referidos colegas de trabalho nunca desempenharam, enquanto estiveram a exercer as «funções de tesoureiro na Tesouraria Central» [Casa Forte], as específicas funções de «operadores de «front-office» [pontos B), F) e Y) do provado].

Porém, como também consta do provado, a recorrida CGD pagou a esses cinco colegas do recorrente esse subsídio de função front-office, e a ele não [pontos L), M) e X) do provado].

O autor, que, segundo tudo leva a crer, foi advertido para o problema aquando da fixação da sua pensão de reforma, pretende que o tribunal «equipare» a sua situação à dos seus cinco colegas, que foram abonados do subsídio front office pela CGD, e condene esta ré a pagar-lhe os montantes devidos desde 01.07.83 e a rectificar-lhe a progressão na carreira, e condene a ré CGA a recalcular o montante da sua pensão de reforma, e a pagá-la, relativamente ao futuro e ao passado, em conformidade com a nova base de cálculo.

Estes pedidos do autor são formulados com base numa única exigência jurídica: a de ser tratado de forma igual à dos seus 5 referidos colegas, porque assim o impõe, diz, o princípio constitucional da «igualdade», sobretudo na vertente de que «a trabalho igual deve corresponder salário igual» [artigos 13º, 59º, nº1 alínea a), da CRP].

Impõe-se, portanto, apreciar e decidir se ao ter atribuído aos cinco funcionários supra identificados o subsídio front-office, sem que o tenha feito ao autor, a ré CGD violou o princípio constitucional e legal da «igualdade», na vertente de que «a trabalho igual corresponde salário igual».

3- A sentença do TAF de Sintra entendeu que sim, e condenou as 2 rés, CGD e CGA, nos termos pedidos pelo autor A………….

Ressaltamos, dessa sentença, os seguintes trechos mais significativos:

«Encontrando-se demonstrado existir uma distinção entre os funcionários em causa, no que respeita às classificações de serviço, não se encontra provada qualquer associação entre a atribuição do subsídio em causa e as avaliações de mérito atribuídas aos funcionários, pelo que, não se encontra demonstrado em juízo que exista qualquer relação entre a atribuição do subsídio de front office e o mérito dos funcionários.

[…]

A única distinção existente entre o autor e os demais colegas consiste na idade e nas respectivas avaliações por mérito, resultando, contudo, demonstrado nos autos que a atribuição do subsídio de front office não dependia dessas variáveis, por não ser atribuído em função do mérito do funcionário, nem em função da sua idade.

E mesmo em relação à idade, importa firmar que o autor não só é mais velho de idade, como mais antigo na carreira e na categoria, pelo que, a existir alguma diferenciação a mesma teria de ser favorável ao autor.

Assim, o que resulta consiste em a Caixa Geral de Depósitos ter criado subsídio, aparentemente com uma finalidade, a de premiar os operadores front office, mas que, pela sua prática, o atribuiu indistintamente a outros funcionários, que não só não exerciam essas funções de front office, como nunca as exerceram, sendo colegas do autor, com a mesma categoria profissional e no mesmo serviço, o de Tesouraria Central, exercendo funções materialmente idênticas.

[…]

Não cabe ao tribunal avaliar do mérito de tal subsídio, mas apenas avaliar se no caso concreto trazido a juízo existe racionalidade ou justificação da solução adoptada, no controlo da proibição do arbítrio, sendo nosso entendimento que a ré, CGD, com a sua actuação conduziu à criação de uma discriminação arbitrária no que respeita à atribuição do subsídio em causa, incorrendo em violação do princípio da igualdade e da proibição do arbítrio e da violação de trabalho igual, salário igual.

E esta discriminação é tanto maior que, em virtude da extinção do subsídio, foi o mesmo integrado na retribuição, conduzindo a que muitos funcionários vissem alterado o seu índice ou escalão remuneratório, subindo um escalão e em alguns casos até dois escalões, em relação ao autor, o que se traduz numa alteração da estabilidade/imutabilidade do vínculo laboral estabelecido, com alterações ao nível do seu desenvolvimento normal ou expectável, como é próprio de um esquema geral de progressão de carreiras.

[…]

Mesmo admitindo-se discricionariedade por parte da ré, na escolha dos funcionários que fossem e não fossem abonados, o certo é que não pode esquecer-se que a discricionariedade não significa, hoje, liberdade ou arbitrariedade administrativa, sendo uma concessão legal que está sujeita a princípios jurídicos, que constituem padrões e limites de actuação, mais ou menos intensos, susceptíveis de fiscalização jurisdicional, donde a diferença entre vinculação à lei e discricionariedade ser apenas de grau.

[…]

Aferindo-se que entre o autor e os demais colegas identificados nos autos existe coincidência quanto à categoria, quanto à prestação de trabalho à mesma entidade, com o exercício de funções e tarefas iguais ou de natureza objectivamente igual, mostra-se arbitrária a actuação da ré, CGD, na atribuição a uns funcionários do subsídio de front office e não ao autor, por nenhuns exercerem tais funções».

[…]

4- Esta sentença foi revogada pelo acórdão do TCAS, agora sob recurso, sendo que o fundamento nuclear do aresto consiste em ter-se formado «caso decidido» sobre a deliberação configurada na OS nº07/2001 [ponto T do provado], por o autor a não ter impugnado.

A parte mais central da sua fundamentação de direito é a seguinte:

[…]

«Pelo que vem dito, a data de Março/2001, emissão da OS nº07/2001, constitui o marco temporal do efeito extintivo da continuidade do pagamento do subsídio e, simultaneamente o marco até ao qual se há-de reportar o reconhecimento da situação jurídica de tesoureiro de front-office, dada a já referida irretroactividade de eficácia dos actos, incluso do efeito favorável da reintegração na remuneração de base do subsídio de front-office pago.

O que significa que, se por hipótese, tivesse sido apresentado pelo ora Recorrido nesse mês de Março/2001 o requerimento peticionando a aplicação das Ordens de Serviço nºs 8798, de 02.08.1983, e 1/91, de 07.01.1991 - em ordem a poder beneficiar do reconhecimento da categoria funcional de tesoureiro de front-office reportada a data anterior à emissão da Ordem de Serviço nº7/2001 em Março desse ano, para beneficiar do efeito constitutivo favorável da incorporação do respectivo subsídio na remuneração-base - e tivessem decorrido os 90 dias estatuídos no artigo 109º, nº2, CPA, para a formação do acto silente [prazo contado em dias úteis, artigo 72º, nº 1, b), CPA], seguindo-se o prazo de 1 ano estatuído no artigo 29º, nºs 1 d), e 2, LPTA [prazo contínuo], ainda na vigência do regime adjectivo da LPTA operou a caducidade do direito de acção em ordem a definir na sua esfera jurídica o exercício de funções necessário à percepção do subsídio de front office definido pelas Ordens de Serviço nºs 8798 e 1/91, dado que o CPTA entrou em vigor em 01.01.2004 – ver artigo 7º da Lei 15/2002 de 22.02, alterada e republicada pela Lei 4-A/2003 de 19.02.

Mostra-se, assim, consolidado na ordem jurídica o efeito de caso resolvido relativamente à deliberação da ora Recorrente configurada na Ordem de Serviço nº7/2001 de extinção da continuidade de pagamento do subsídio de front-office no tocante a todos os empregados da Caixa Geral de Depósitos que à data de Março/2001 não tivessem a sua situação de exercício de funções de tesoureiro de front-office reconhecida e, consequentemente, não recebessem o respectivo complemento remuneratório.

Consequentemente, no domínio substantivo assiste razão à ora Recorrente, isto é, à data Março/2001, aquando da constituição do efeito favorável determinado na Ordem de Serviço nº7/2001 de integração na remuneração de base do valor do extinto subsídio de front-office, o ora Recorrido não exercia funções de tesoureiro de front-office – como, aliás aporta declaração confessória nos autos, item F) do probatório - nem, por conseguinte, recebia o respectivo subsídio, não tendo, assim direito a ver integrado na remuneração de base o respectivo quantum monetário nem a tê-lo incorporado no cálculo da respectiva pensão de aposentação».

[…]

5- O «erro de julgamento de direito» imputado pelo recorrente, autor da acção, ao aresto recorrido, apresenta 2 vertentes distintas ainda que complementares.

Começa o recorrente por reagir à abordagem que o TCA Sul fez da questão que lhe foi colocada no recurso interposto pela CGD [conclusões 1ª a 8ª e 22ª].

Em seu entender, essa abordagem não respeita a «causa de pedir da acção», porque em vez de analisar se lhe assistirá, enquanto autor, direito a receber um tratamento igual ao que foi dado pela CGD aos seus cinco colegas de trabalho, no tocante ao pagamento do subsídio de função front-office, antes se perde em análise jurídica inovatória que culmina na improcedência do seu «pedido» com base no efeito de «caso resolvido» relativo ao conteúdo da OS nº7/2001.

Para o recorrente, esta abordagem inovatória viola o «princípio do dispositivo», e, nessa medida, traduz-se num errado julgamento de direito.

Se tivesse retirado rigorosas consequências deste tipo de alegação, cremos que o recorrente deveria antes ter apontado nulidade, por omissão de pronúncia, ao acórdão recorrido, por não ter abordado a questão da «violação do princípio da igualdade» de tratamento, e deveria ter afrontado expressamente a questão da consumpção da sua pretensão pelo efeito de «caso resolvido», que foi utilizada no acórdão.

Optou, no entanto, por invocar o «erro de julgamento de direito», nesse jargão jurídico vertendo a totalidade da sua discordância com o decidido pelo TCA Sul, ou seja, a sua discordância com o provimento do recurso interposto pela CGD e com a consequente improcedência da acção com base em «caso resolvido».

É enquanto «erro de julgamento de direito» que deveremos, portanto, começar por apreciar se a concreta abordagem jurídica do objecto da acção comum feita pelo aresto do TCA Sul violou, ou não, o «princípio dispositivo».

E a resposta a esta primeira vertente do «erro» invocado pelo recorrente autor não poderá deixar de ser negativa.

Efectivamente, o que está em causa não é matéria de facto, mas antes matéria de direito. É de natureza jurídica e não factual a abordagem realizada pelo TCA Sul que conduziu à conclusão do «caso resolvido» que pôs termo ao recurso e à própria acção administrativa. E, como resulta do artigo 664º do CPC aplicável, o «princípio dispositivo» tem a sua sede própria no âmbito da «matéria de facto», não da «matéria de direito». A respeito desta «O juiz não está sujeito às alegações das partes».

Não será, pois, por violação do «princípio dispositivo» que poderá o acórdão do TCA Sul ter errado no seu «julgamento de direito». Este julgamento pode estar errado, eventualmente, mas não por causa do arrazoado jurídico que foi usado no acórdão recorrido para proceder o recurso e improceder a acção.

6- A apreciação da discordância fundamental do recorrente com o decidido pelo acórdão recorrido passa, necessariamente, por abordar a questão da ocorrência ou não do «caso resolvido» que no acórdão justifica a improcedência da acção, e que ele, recorrente, se limitou a incluir na sua discordância genérica.

Para que a pretensão do autor da acção administrativa pudesse estar resolvida, negativamente, por efeito do «caso resolvido» na OS nº7/2001, necessário seria, desde logo, que o autor integrasse o âmbito subjectivo da deliberação que aí foi substanciada, e que esta visasse resolver, também, o tipo de pretensão por ele suscitada na acção, ou seja, que, por razões de «igualdade de tratamento», lhe fosse atribuído, com todas as consequências, o subsídio de função front-office.

Verdade é que não se verifica qualquer destes pressupostos do «caso resolvido», nem o subjectivo nem o objectivo.

Basta ler com atenção o conteúdo da OS nº7/2001 para se dever concluir que o seu âmbito subjectivo é constituído por dois grupos de empregados da CGD: os que estavam a receber o subsídio de função front-office e os que viessem a ser nomeados, no futuro, para exercício dessas funções.

Relativamente a este segundo grupo, a CGD «extingue» pura e simplesmente a atribuição de subsídio de front-office. Quanto aos do primeiro grupo, o subsídio que eles vinham recebendo seria «integrado» na sua remuneração base desde que «auferido com carácter de regularidade» e desde que «se mantivessem os pressupostos da sua atribuição» [ponto T) do provado].

Ora, o recorrente, e autor da acção, na medida em que não recebia subsídio de função front-office, nunca recebeu, escapa por completo ao universo subjectivo visado pela OS nº7/2001 [ponto L) do provado].

A sua questão é outra, e situa-se a montante da «extinção» e da «integração» visadas na OS nº7/2001: ele não pretende «extinguir ou integrar» o que nunca existiu na sua esfera jurídica, mas antes nela fazer nascer, por imposição de um tratamento igual, o direito a receber o subsídio «extinto e integrado» enquanto não foi extinto e na medida em que foi integrado.

Deste modo, por não caber na previsão subjectiva e objectiva da OS nº7/2001, a «pretensão» deduzida pelo autor da acção administrativa comum não poderá ser abrangida, e consumida, pelo efeito de «caso resolvido» dela resultante.

7- Improcedendo, assim, a fundamentação jurídica do acórdão do TCA Sul, que justificou a revogação da sentença de primeira instância, é a «questão» nuclear que nesta obteve provimento que volta a impor-se. E é pela manutenção desse provimento que o ora recorrente milita [conclusões 9ª a 21ª].

Como já dissemos, os pedidos que ele, como autor, formulou na acção comum, têm uma única base jurídica: ser tratado de forma igual à dos seus 5 referidos colegas, porque assim o impõe, diz, o princípio constitucional da «igualdade», mormente na vertente de que ao «trabalho igual» deverá corresponder «salário igual» [artigos 13º, 59º, nº1 alínea a), da CRP].

Mas esta sua pretensão terá de sucumbir, cremos, e por duas ordens de razões jurídicas que passaremos sucintamente a abordar.

Desde logo porque vigora nas relações entre o recorrente, autor da acção, e a ré CGD, o princípio da legalidade, que impõe «uma actuação em obediência à lei e ao direito» [artigo 266º da CRP e 3º do CPA]. Estamos, de facto, perante acção instaurada por funcionário da CGD sujeito ao regime de direito público, uma vez que não optou pelo «regime do contrato individual de trabalho» [ponto H) do provado – artigo 7º, nº2, do DL nº287/93, de 20.08]. E daí ter instaurado acção de natureza administrativa.

Resulta do provado que a concessão do subsídio de função em causa dependia do desempenho efectivo de funções como operador de front-office. Isso mesmo resulta não só da literalidade do texto das duas Ordens de Serviço [OS nº8798 e OS nº1/91], mas também da própria causa final que presidiu à sua criação pela CGD: compensar a complexidade e maior responsabilidade das funções, e o esforço e empenho colocados no seu cumprimento, que beneficia a imagem da instituição [pontos K) e S) do provado].

Isto significa, sem dúvida, que era o desempenho efectivo das funções de front-office que configurava o facto constitutivo do direito a receber esse subsídio, de tal forma que apenas aquele que efectivamente desempenhasse essas funções, de particular complexidade e responsabilidade, o poderia obter ou reclamar.

Pagar esse subsídio de função a quem, claramente, não desempenhava funções de front-office, seria agir ao arrepio das normas jurídicas que o instituíram, fazer equivaler o «direito» ao «não direito», e, nessa medida, agir de forma ilegal. A não ser que fossem apresentadas «razões justificativas» desse alargamento, o que não foi feito nestes autos.

Ora, no âmbito de relações de trabalho em regime de direito público, o princípio da igualdade, na sua vertente de «trabalho igual, salário igual», não poderá servir de fonte à ilegalidade, tal a de atribuir um subsídio de função a quem não tem direito a ele apenas porque a ilegalidade se estende a outros. O princípio da igualdade, quanto à criação do direito, «não garante a igualdade ao não direito» [J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, Teoria da Constituição, 7ª edição, página 427].

Cremos pois, que, no respeito pela exigível coerência da própria ordem jurídica, não podemos secundar a tese do recorrente, autor da acção, reconhecendo-lhe um «direito» pela via da igualdade ao «não direito», assim lhe aplicando regime reconhecidamente ilegal, no que respeita à sua situação, só porque o mesmo foi aplicado a mais 5 colegas seus.

Logo por estas razões, e em termos gerais e de princípios, deverá improceder a pretensão que o autor verteu na sua acção administrativa comum.

8- Mas não só. E assim passaremos à segunda ordem de razões, já de natureza complementar.

Sendo a causa de pedir da acção administrativa comum a «concreta situação de igualdade de situações laborais» entre o autor e os seus 5 referidos colegas, e a «disparidade de tratamento» entre um e outros no tocante ao pagamento do subsídio em causa, a ele competiria alegar e provar, desde logo, essa «concreta situação de igualdade», justificadora, a seu ver, de «pagamento igual» [artigo 342º, nº1, do CC].

A tal respeito, apenas resultou do «julgamento de facto», feito pelas instâncias, que os 5 identificados colegas do autor exerciam as «mesmas funções» que ele na «Tesouraria Central», e tinham «igual categoria» [ponto X) do provado], o que, por imposição lógica do que consta do ponto B) do provado, significará a «categoria de tesoureiro». E aí, na Tesouraria Central, nenhum deles alguma vez exerceu funções de «operador de front-office» [pontos F) e Y) do provado].

Inexistem, todavia, elementos factuais importantes para as instâncias poderem aferir da «concreta situação de igualdade» invocada pelo autor da acção.

Nomeadamente, desconhecemos desde quando começou a ser pago o subsídio de função aos 5 colegas do autor, elemento temporal deveras importante para podermos estabelecer o termo a quo da imposição, na sua tese, do tratamento da situação segundo a igualdade. E desconhecemos porque ninguém nos autos o articulou.

A este respeito, apenas nos diz documento particular junto aos autos pela CGD, em 1ª instância [a folha não numerada do I volume do processo], e datado de 30.05.2001, que os 5 colegas do autor foram «colocados na Tesouraria Central depois de 1990», e «estavam a receber o subsídio de função, vulgo front-office, correspondente a 10% da respectiva retribuição base».

Mas sendo assim, como tudo indica, para além da pretensão do autor da acção, e ora recorrente, estar circunstancialmente ligada às funções exercidas por ele e pelos cinco colegas enquanto tesoureiros na «Tesouraria Central», ela terá de circunscrever-se exclusivamente ao âmbito da vigência da OS nº1/91, de 07.01, e não da OS nº8798, de 02.08.83. Isso mesmo decorre da data referida em tal documento bem como da determinação do montante do subsídio de função que nele é referida: 10% da remuneração base [ponto S) do provado].

Teremos, pois, que o período temporal eventualmente relevante para apreciar a situação concreta de igualdade de situação laboral entre o autor e os seus ditos colegas restringir-se-ia à vigência da OS nº1/91 até ao final do ano 2000, altura em que ele deixou de exercer funções de tesoureiro na Tesouraria Central [pontos B) e C) do provado].

Durante este período temporal, o subsídio de função front-office era concedido na percentagem de 10% da respectiva remuneração base aos empregados que, atenta a situação exigida, estivessem nos níveis salariais 6 a 10, mas com uma diferença: a sua concessão aos dos níveis 9 e 10 dependia de prévia «proposta fundamentada da respectiva gerência» [ver pontos S) e AA) do provado].

Ora, sabemos que o autor, e ora recorrente, a partir de 01.01.93 atingiu o nível salarial 9 [ver ponto G) do provado], mas quanto aos seus colegas apenas sabemos que eles «não tinham o mesmo nível salarial» [ponto Z) do provado], o que impossibilita a determinação pelas instâncias de uma concreta igualdade de situações. A lógica diz-nos que estariam todos ao menos no nível salarial 6, atenta a percentagem da remuneração base que lhes era atribuída a título de subsídio de função. Mas nada mais. Sendo que a dependência de «proposta fundamentada», a partir do nível 9, introduz uma alea que impunha concretização indispensável para aferir da real igualdade de situações.

Para além disso, como decorre do texto da OS nº1/91, o «bom desempenho […], o esforço […] e o empenhamento […]» dos empregados da CGD não poderia deixar de relevar para que essa proposta fundamentada pudesse ser positiva. E a este respeito haverá que ter em conta que os referidos colegas suplantaram o autor em promoções «por mérito» [ver pontos N), O), P), Q) e R) do provado].

Cremos que as constatadas insuficiências de facto, imputáveis ao autor, aliadas a estas desigualdades significativas entre a sua situação e a dos outros colegas, e mesmo na hipótese de sufragarmos tese distinta da vertida no ponto anterior, não poderiam deixar de conduzir à improcedência total da acção comum.

E se isto é verdade relativamente ao pedido dirigido contra a ré CGD, não pode deixar de o ser também relativamente à ré CGA, cujo pedido está, obviamente, dependente da procedência daquele primeiro.

9- O recorrente, ao pedir, subsidiariamente, que este STA ordene a «ampliação da matéria de facto indispensável à boa decisão da causa» [artigos 729º, nº3, e 730º, do anterior CPC], acaba por se aperceber daquelas referidas insuficiências de facto. Só que essa ampliação, nos apertados termos em que é permitida a um tribunal de revista, supõe que tenham sido articulados pelas partes os factos esquecidos ou negligenciados. Assim decorre do princípio do dispositivo [artigo 264º do CPC aplicável]. E no presente caso, como fomos salientando, não é isso que acontece. Aliás, não obstante formular este «pedido subsidiário», o recorrente não adianta um único facto que deva constituir, na sua perspectiva, objecto de ampliação.

10- Por último, importa esclarecer, apenas, que o conhecimento da «ampliação do objecto do recurso» deduzido pela recorrida CGD no termo das suas contra- alegações fica prejudicado em face do seu carácter «subsidiário».

Efectivamente, como ressuma da pertinente formulação, apenas na hipótese da revogação do acórdão recorrido, do TCAS, significar a repristinação da sentença do TAF de Sintra, importaria apreciar o invocado «erro de julgamento de direito relativo ao conhecimento das nulidades» imputadas a esta sentença.

Ora, em face do exposto, e embora por razões distintas das apontadas naquele acórdão, impõe-se manter o nele decidido quanto à improcedência da acção.

Assim se decidirá.

Decisão

Nestes termos, decidimos negar provimento ao recurso de revista e manter o sentido da decisão tomada pelo acórdão recorrido, embora com distinta fundamentação.

Custas pelo recorrente.

Lisboa, 4 de Setembro de 2014. – José Augusto Araújo Veloso (relator) – Vítor Manuel Gonçalves Gomes – António Bento São Pedro.