Quem foi o relator do acórdão 01701/13.9BEBRG?

O relator foi Carlos Luís Medeiros de Carvalho, no Tribunal Central Administrativo Norte.

Quando foi proferido o acórdão 01701/13.9BEBRG?

O acórdão foi proferido em 28 de fevereiro de 2014.

01701/13.9BEBRG

Sumário

I. O juízo de «evidência» inserto na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA é tributário duma ideia de clareza e de caráter inequívoco para um qualquer jurista, realidade essa de que são nítido exemplo as três situações enunciadas naquela alínea, ou seja, a existência de ato idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo, a aplicação de norma já anteriormente anulada e o ato manifestamente ilegal. II. Tratam-se, pois, de situações em que o triunfo da pretensão deduzida ou a deduzir na ação administrativa principal se revela ou afirma no caso como patente, notório, visível e com grande grau de previsibilidade de vir a ocorrer, mercê da semelhança ou paralelo com os julgados invalidatórios anteriores e, bem assim, da natureza ostensiva e grosseira da ilegalidade cometida. III. Estamos, nessa medida, em presença de critério excecional que abrange apenas as situações em que é mais do que provável que a pretensão do requerente venha a ser julgada procedente, situações de nulidade evidente ou de ilegalidade grosseira, em que se impõe e exige, sem a necessidade de aferição de quaisquer outros requisitos, a decretação da tutela cautelar enquanto meio de reposição ainda que provisório da legalidade. IV. A evidente procedência da pretensão/ação administrativa principal terá de ser efetuada quando estamos em presença de pretensões impugnatórias à luz das ilegalidades que se mostram assacadas ao(s) ato(s) administrativo(s) em crise tal como se apresenta(m) no requerimento inicial que deu início ao processo cautelar e prova de factualidade que as integre ou preencha. V. Tal caráter manifesto da ilegalidade conducente à evidente procedência não se compadece, assim, com aturados trabalhos de análise e de subsunção jurídica que é trazida a juízo pelas partes, nem pode derivar duma análise aprofundada de várias posições doutrinais ou jurisprudenciais que as partes tragam aos autos para fazer valer a sua pretensão. VI. Estando em causa, face ao desenvolvimento dos autos, providência conservatória em que a situação não teve enquadramento na al. a) do n.º 1 do art. 120.º CPTA prevê-se um distinto grupo de condições de procedência e que se mostram consagrados no mesmo número na al. b) e n.º 2, condições de procedência essas que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir: a) A duas condições positivas de decretamento: «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) - avaliação, em termo sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou da(s) ilegalidade(s) que o mesmo invoca e provável procedência da ação principal; b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) - proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa. VII. O requisito do “periculum in mora” encontrar-se-á preenchido sempre que exista fundado receio que, quando o processo principal termine e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada ou cabal às situações jurídicas e pretensão objeto de litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis. VIII. Dado a alegação vertida no articulado inicial se mostrar insuficiente e inidónea para o preenchimento do requisito em questão por, em grande medida, genérica/vaga e conclusiva, de nada vale aquilo que se alegue nesse âmbito apenas em sede recursiva, na certeza de que a situação em presença não preenche ou integra a previsão do art. 412.º do CPC/2013 dado que não estamos em presença de factos com ou de caráter notório ou de que o tribunal haja de conhecer por virtude do exercício das suas funções. IX. Embora possa decorrer das regras de experiência comum que o alargamento do horário de trabalho possa originar ou ser apto a causar transtorno quanto à organização da vida pessoal e familiar dos trabalhadores envolvidos por tal alteração daí não decorre ou que se tenha de concluir pela demonstração de prejuízos concretos, não se podendo dar tal requisito por verificado, na certeza de que os meros transtornos ou incómodos não são suficientes em face da lei para a demonstração do “periculum in mora”.* * Sumário elaborado pelo Relator

Texto

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: 1. RELATÓRIO “SINDICATO TRABALHADORES DA ADMINISTRAÇÃO LOCAL” [doravante «STAL»], devidamente identificado nos autos, inconformado veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Braga, datada de 29.11.2013, que indeferiu a providência cautelar que o mesmo havia deduzido contra o “MUNICÍPIO DE BARCELOS” [doravante «MdB»), igualmente identificado nos autos, não suspendendo a eficácia do despacho n.º 4/2013 de 25.09.2013 proferido pelo Vice-Presidente da C.M. Barcelos que procedeu à alteração do período normal do horário de trabalho. Formula o aqui recorrente nas respetivas alegações [cfr. fls. 67 e segs. - paginação processo suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário], as seguintes conclusões que se reproduzem: “... A) Vem este recurso interposto da aliás douta sentença que indeferiu a presente providência cautelar conservatória com o fundamento de não se verificarem os requisitos para o seu decretamento, quer os requisitos previstos na al. a) quer os da al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA; B)Salvo melhor opinião, afigura-se que a sentença recorrida não fez a melhor interpretação e aplicação das referidas determinações legais; C) Está em causa a suspensão da eficácia do despacho n.º 4/2013, datado de 25 de setembro de 2013, emanado do Vice-Presidente da Câmara Municipal de Barcelos, com competência delegada, elaborado ao abrigo da Lei 68/2013, de 29 de agosto, nomeadamente ao abrigo do disposto dos arts. 2.º e 10.º da mesma lei, despacho esse que procedeu à alteração do período normal do horário de trabalho de 35 horas semanais e 7 horas diárias para 40 horas semanais e 8 horas diárias; D) Pelas razões jurídicas expostas em 5 da alegação, sufragadas pelos Exmºs. Senhores Conselheiros do Tribunal Constitucional, que aqui se dão por reproduzidas, a norma do art. 2.º, interpretada com a do art. 10.º, da Lei n.º 68/2013, de 29 de agosto, é inconstitucional por violação, além do mais, do direito à contratação coletiva reconhecido pelo art. 56.º, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa; E) Esta conclusão é, como refere o Exmº. Conselheiro Joaquim de Sousa Ribeiro (cfr. ponto 5.1 supra), a que encontra mais consistente suporte nos fatores objetivos de interpretação das leis; F) O ato administrativo impugnado, cuja suspensão da eficácia é requerida, tendo sido proferido em cumprimento daquelas normas inconstitucionais, é claramente ilegal, não podendo ser mantida a sua execução; G) Face ao referido nas conclusões D e F, é legítimo considerar-se, à luz da melhor interpretação jurídica, que é evidente a procedência da pretensão a formular na ação administrativa especial do ato administrativo em causa, com vista à anulação desse mesmo ato; H) Nestas circunstâncias, legitima-se e impõe-se o decretamento da providência requerida, ao abrigo da al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA; I) Quando assim se não entenda, deve a providência requerida ser decretada ao abrigo do disposto na al. b) do n.º 1 daquele art. 120.º; J) Com efeito, o autor alegou os prejuízos de difícil reparação - alguns deles de impossível reparação - referidos em 7.2 supra e que aqui se dão por reproduzidos, sofridos e a sofrer pelos associados do Requerente com a execução do despacho impugnado; K) Tais factos, que consubstanciam os aludidos prejuízos, ou decorrem da lei ou são factos notórios, cuja prova é dispensada nos termos do art. 412.º do C.P.C.; L) Os prejuízos decorrentes da execução do ato impugnado sofridos pelos associados do Requerente no âmbito da sua vida familiar e pessoal, por terem acontecido e continuarem a acontecer são irreparáveis, o que traduz uma situação de facto consumado (e não apenas do seu receio); M) Esta situação impõe também o decretamento da providência requerida com dispensa dos prejuízos de difícil reparação, nos termos da citada al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA; N) Julgando, como julgou, a decisão recorrida, salvo o merecido respeito, não fez correta interpretação e aplicação dos arts. 56.º, n.º 3 da CRP, 412.º do C.P.C. e 120º., n.º 1, als. a) e b) do CPTA, devendo ser revogada e ser decretada a providência cautelar requerida de suspensão da eficácia do ato administrativo impugnado e atrás referido na conclusão C ...”. Termina pugnando pelo provimento do recurso e que seja “… decretada a providência cautelar requerida …”. O ente requerido, ora recorrido, notificado apresentou contra-alegações [cfr. fls. 113 e segs.] onde pugna pela manutenção do julgado terminando em conclusão nos termos seguintes: “... A) Andou bem o Tribunal a quo ao indeferir o decretamento da providência cautelar em questão com o fundamento de não se verificar os pressupostos - quer dos requisitos previstos na alínea a), quer os da alínea b) plasmados no n.º 1 do art. 120.º do CPTA. B) O Recorrente não demonstrou, nem detalhou na prática a verificação do pressuposto «periculum in mora» - essencial para o decretamento da presente providência cautelar. C) Na verdade, o Recorrente não alegou factos concretos, nem objetivos que traduzissem a existência efetiva e atual de prejuízos. D) Ficou demonstrado que, quem determinou o aumento do período normal do trabalho dos trabalhadores da função pública em 8 horas por dia e 40 horas por semana foi a Assembleia da República, ao aprovar a Lei referida. E) O tribunal a quo fez uma interpretação correta da lei e da Constituição. F) O Município Requerido, não detém o poder de fazer reverter a situação, restabelecido o enquadramento jurídico pretendido pelo Recorrente - apenas e só Parlamento o pode fazer. G) Nestes termos (julgou bem) e merece a devida vénia a sentença proferida pela Mma. Juíza a quo, ao ter concluído pelo não preenchimento do pressuposto do «periculum in mora» da providência cautelar em análise. H) Não foram violadas as disposições legais previstas nos arts. 56.º, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa, nem do art. 412.º do CPC, menos ainda as alíneas a) e b) do n.º 1 do art. 120º do CPTA ...”. A Digna Magistrada do Ministério Público junto deste Tribunal notificada nos termos e para os efeitos do disposto nos arts. 146.º e 147.º ambos do CPTA veio apresentar parecer/pronúncia no qual conclui pela improcedência do recurso jurisdicional [cfr. fls. 134/138 v.], posicionamento esse que objeto de contraditório não mereceu qualquer resposta [cfr. fls. 139 e segs.]. Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento. [[IMG:0]] 2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente sendo certo que se, pese embora por um lado, o objeto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos arts. 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º 4 do CPTA, 05.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5 e 639.º do CPC/2013 [na redação introduzida pela Lei n.º 41/013, de 26.06 - cfr. arts. 05.º e 07.º, n.º 1 daquele diploma -, tal como todas as demais referências de seguida feitas relativas a normativos do CPC] [anteriores arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º-A, n.º 1 todos do CPC - na redação decorrente do DL n.º 303/07, de 24.08] “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal “ad quem” em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto ainda que a declare nula decide “o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito” reunidos que se mostrem no caso os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas. As questões suscitadas e de que cumpre decidir resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida ao julgar improcedente a pretensão cautelar formulada incorreu em erro de julgamento dada a infração, mormente, do disposto nos arts. 56.º, n.º 3 da CPR, 412.º do CPC/2013, 120.º, n.º 1, als. a) e b) do CPTA [cfr. respetivas alegações e conclusões supra reproduzidas]. [[IMG:1]] 3. FUNDAMENTOS 3.1. DE FACTO Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade: I) No dia 29.08.2013 foi publicada na 1.ª série do Diário da República a Lei n.º 68/2013. II) O Vice-Presidente da Câmara Municipal de Barcelos, com data de 25.09.2013, proferiu o Despacho n.º 4/2013, com o teor seguinte: “A Lei n.º 68/2013, de 29 de agosto, veio estabelecer a duração do período normal de trabalho dos trabalhadores em funções públicas em 8 horas por dia e quarenta horas semanais. Até que normalize o funcionamento de cada serviço, de acordo com as suas especificidades, o horário normal de trabalho será das 9.00 às 18:00 horas para todos os trabalhadores, não havendo reajustamentos com base em horários específicos, flexíveis, jornada contínua ou outros. O horário de atendimento ao público será das 9:00 às 17:00 horas. Os serviços que têm vindo a iniciar o seu período de trabalho antes das 9:00horas, acrescentarão uma hora no final da jornada diária, de forma a completar as 8:horas. Os serviços que laborem em regime de turnos deverão adaptá-los em conformidade com esta disposição legal. Este despacho produz efeitos a partir de 30 de setembro do corrente ano …”. «» 3.2. DE DIREITO Presente o quadro factual antecedente cumpre, agora, entrar na análise das questões suscitadas em sede desta instância de recurso jurisdicional “sub judice”. ð 3.2.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA O TAF de Braga em apreciação das questões e da pretensão cautelar deduzida pelo requerente, aqui recorrente, contra o R.do «MdB», na qual se peticionava a suspensão de eficácia do despacho n.º 4/2013 de 25.09.2013 proferido pelo Vice-Presidente da C.M. Barcelos que procedeu à alteração do período normal do horário de trabalho, concluiu “in casu” que, tratando-se de pretensão cautelar conservatória, não estavam reunidos/preenchidos os requisitos enunciados pelo art. 120.º do CPTA [no caso os requisitos do “fumus boni iuris” - da al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA - e do “periculum in mora” - da al. b) do n.º 1 do mesmo normativo], termos em que negou a tutela cautelar peticionada. ð 3.2.2. DA TESE DO RECORRENTE Argumenta este que a decisão judicial ora sindicada é ilegal por haver incorrido em infração, nomeadamente, do disposto nos arts. 56.º, n.º 3 da CPR, 412.º do CPC/2013, 120.º, n.º 1, als. a) e b) do CPTA, já que entende estarem preenchidos os requisitos/critérios nele enunciados, termos em que pugna pela procedência do recurso jurisdicional e decretamento da pretensão cautelar deduzida. ð 3.2.3. DO OBJETO DO RECURSO JURISDICIONAL I. Passemos, então, à análise do acerto ou não da decisão judicial recorrida, presente que a discordância quanto à mesma se reconduz ao juízo de improcedência no quadro das als. a) e b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA. II. É comummente aceite e sabido que o legislador através da reforma operada pelo CPTA procurou evitar que o tardio julgamento do processo principal pudesse determinar a inutilidade da sua decisão ou fosse responsável pela colocação do interessado numa situação de facto consumado ou numa situação em que o volume ou a qualidade dos prejuízos sofridos inviabilizasse a possibilidade de reverter à situação que teria se a ilegalidade não tivesse sido cometida. III. Daí que e de molde a evitar a verificação ou produção de tais perigos, assegurando dessa maneira a utilidade da sentença, veio no art. 112.º do CPTA a consagrar-se ou a autorizar-se o decretamento de medidas cautelares enquanto medidas destinadas a garantir que a decisão a proferir no processo principal possa produzir os efeitos que lhe são próprios e, dessa forma, repor a legalidade ofendida. IV. Previu e exigiu o legislador, todavia, que o decretamento de tais providências esteja sujeito ao preenchimento dos pressupostos fixados no art. 120.º do mesmo código, mormente, o da al. a) do n.º 1 do citado preceito aqui em questão face aos termos das alegações de recurso jurisdicional centradas em grande medida no requisito do “fumus boni iuris” tanto para mais que a julgadora “a quo” na sua pronúncia o desatendeu, sendo que quanto aos requisitos constantes da al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA julgou verificado o do “fumus non malus iuris”, mas já não o do «periculum in mora». V. Como vimos sustentando neste normativo do CPTA autonomizam-se as situações de providências dirigidas contra atos/normas manifestamente ilegais, por si ou por referência a atos/normas idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes e contra atos de aplicação de normas já anulados. VI. E o seu decretamento é quase automático na medida em que assenta em requisitos objetivos, fazendo apelo a um critério de evidência, que incorpora, em simultâneo, a salvaguarda do interesse público [sob a forma do princípio da legalidade - a Administração não deve praticar tais atos] e a tutela dos interesses privados [particular tem direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada]. VII. Segundo é defendido por J.C. Vieira de Andrade o “… juiz tem agora o poder e o dever de, ainda que em termos sumários, avaliar a probabilidade da procedência da ação principal, isto é, em regra, de avaliar a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir, ainda que esteja em causa um «verdadeiro» ato administrativo. (…) O papel que é dado ao fumus boni iuris (ou ‘aparência do direito’) é decisivo, desde logo porque parece ser, em princípio, o único fator relevante para a decisão de adoção da providência cautelar em caso de evidência da procedência da pretensão principal, designadamente por manifesta ilegalidade do ato. (…) Note-se, porém, que o critério legal é o do caráter evidente da procedência da ação - e não, por exemplo, no caso dos meios impugnatórios, o da evidência do vício …” [in: “A Justiça Administrativa (Lições), 12.ª edição, págs. 310 e 311]. VIII. E efetivamente o cerne deste critério centra-se na expressão «evidente procedência da pretensão» enquanto reportada à invocada posição jurídica subjetiva alegada ou a alegar no processo principal, sendo que o julgador cautelar é convocado para a emissão dum juízo procedência ou concludência sobre mesma sem que isso envolva, ainda assim, uma decisão sobre o mérito da causa. IX. Se é certo que, por regra, a demonstração do «bonus ius» em termos cautelares se basta com o «fumus», enquanto juízo de verosimilhança a obter de modo sumário [«summaria cognitio»] o que ocorre é que neste critério de decisão o legislador, ao introduzir e exigir ao juízo cautelar o atributo qualificado da evidência da «procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal», acaba por aproximar muito o juízo cautelar do juízo de mérito da ação principal. X. Nessa medida, face ao tipo de juízo cautelar em questão temos que pelo grau de exigência colocado na sua decretação, mercê dum «aproximar» a decisão cautelar da decisão principal quanto a um juízo de mérito, dúvidas não temos de que só em casos extremos e excecionais será possível afirmar-se, com segurança, que a procedência da ação principal é de tal modo evidente que não há razão para deixar de conceder a providência. XI. Se é certo que no caso o uso da expressão «evidente» na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA não terá os precisos contornos que emergem doutros domínios do saber e conhecimento como é o caso, por exemplo, da filosofia, em que quererá significar o aparecer do que é verdadeiro em termos de certeza absoluta, duma realidade indubitável, temos, no entanto, que tal expressão importará ser compatibilizada com aquilo que constituem os juízos feitos no domínio da ciência jurídica, em particular, os do julgador. XII. E neste domínio a convicção não é uma convicção de certeza absoluta, mas apenas uma convicção de probabilidades, sendo que a distinção entre os juízos cautelar e de mérito na ação principal passa por uma diferente intensidade dessa convicção. XIII. Daí que a medida de probabilidade e convicção exigida ao julgador cautelar no seu juízo decisório terá de ser diferente da que se exige na mesma tarefa ao julgador no processo principal. XIV. Na verdade, enquanto na ação principal se exige um alto grau de probabilidade de verificação do facto [a denominada certeza subjetiva], nos processos cautelares basta-se com o «fumus boni iuris» invocado ou a invocar na ação principal, num juízo de mera verosimilhança que se carateriza por um menor grau de probabilidade [ainda que sério e fundado] da verificação da existência do facto e da violação do direito/interesse legalmente protegido. XV. Será, pois, por referência a esse menor grau de probabilidade que se deve formar e reconduzir a convicção do conceito de «evidência» da procedência da pretensão formulada ou a formular na ação principal previsto no normativo em referência de molde a que enquanto juízo que não tem o sentido de «certeza relativa» [próprio da ação principal], nem o de «mera previsibilidade» [que carateriza o exigido nas providências antecipatórias], ou ainda o de «juízo de viabilidade» [que norteia este requisito nas providências conservatórias], seja caraterizado como um «juízo de notoriedade e visibilidade» mercê de se revelar como facilmente conhecido, apreensível e verificável pelos intervenientes processuais. XVI. Tal juízo de «evidência» é, assim, tributário duma ideia de clareza, dum caráter inequívoco para um qualquer jurista, realidade essa de que são nítido exemplo as três situações enunciadas na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA [ou seja, a existência de ato idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo, a aplicação de norma já anteriormente anulada e o ato manifestamente ilegal], consubstanciando as mesmas situações em que o triunfo da pretensão deduzida ou a deduzir na ação administrativa principal se revela ou se afirma, no caso, como patente, notório, visível e com forte ou intenso grau de previsibilidade de vir a ocorrer, mercê da semelhança ou paralelo com os julgados invalidatórios anteriores e, bem assim, da natureza ostensiva e grosseira da ilegalidade cometida. XVII. Estamos, nessa medida, na presença de critério excecional que abrange apenas as situações em que é mais do que provável que a pretensão do requerente venha a ser julgada procedente, de situações de nulidade evidente ou de ilegalidade grosseira, em que se impõe e exige, sem a necessidade de aferição de quaisquer outros requisitos, a decretação da tutela cautelar enquanto meio de reposição, ainda que provisório, da legalidade e, mais latamente, do Direito. XVIII. Note-se, por outro lado, que nesta sede quanto à situação de manifesta ilegalidade a aferição da evidente procedência da pretensão/ação administrativa principal terá de ser efetuada quando estamos em presença de pretensões impugnatórias à luz das ilegalidades que se mostram assacadas ao ato administrativo em crise tal como se mostra alegado no requerimento inicial do processo cautelar e da prova de factualidade que as integre ou preencha. XIX. Tal caráter manifesto da ilegalidade não se compadece, assim, com aturados trabalhos de análise e de subsunção jurídica que é trazida a juízo pelas partes, nem pode derivar duma análise aprofundada de várias posições doutrinais ou jurisprudenciais que as partes tragam aos autos para fazer valer a sua pretensão. XX. A mesma tem de se apresentar ou como não contestada/aceite pela contraparte, ou, então, de se revelar de forma inequivocamente simples, de modo a que lançando-se mão de conceitos jurídicos igualmente simples se possa concluir pela evidência da pretensão. XXI. É que a providência cautelar não se destina a definir em termos finais as pretensões que as partes trazem a juízo, mas, ao invés, e, como supra fomos referindo, a acautelar essas pretensões da eventual perda que possa ser originada pela demora da decisão do processo principal, pelo que, nessa medida, a apreciação da pretensão que constitui o objeto do processo principal deve ser feita em termos sumários, meramente perfunctórios, de modo a que se possa proferir uma decisão no mais curto espaço de tempo e sem invadir ou esgotar aquilo que é ou constitui o objeto do processo principal. XXII. Como se sustentou no acórdão do STA/Pleno de 11.12.2007 [Proc. n.º 0210/07 in: «www.dgsi.pt/jsta»] “… o acento tónico na «evidência» da «procedência da pretensão» formulada ou a formular no processo principal … deve ser notória e visível sem necessidade de qualquer elaborada indagação. Só pode ser considerado evidente, como nele se escreveu, o «que se constata de maneira imediata e manifesta. Há uma diferença irredutível entre captar imediatamente uma evidência e realizar uma demonstração tendente a captá-la, pois esta supõe o recurso a definições, divisões ou argumentações que possibilitem e suportem a captação de uma realidade que não era patente». (…) … o preceito em questão «sugere logo que o deferimento imediato do meio cautelar, aí previsto, há-de resultar de ilegalidades patentes e flagrantes, capazes de convencer primo conspectu, e sem necessidade de um laborioso discurso coadjuvante, da procedência da ação principal»…” [cfr. igualmente, mais recentemente, os Acs. STA de 09.12.2009 - Proc. n.º 0799/09, de 18.03.2010 - Proc. n.º 0105/10, de 25.08.2010 - Proc. n.º 0637/10, de 27.07.2011 - Proc. n.º 0520/11, de 25.09.2012 - Proc. n.º 0588/12, 26.09.2012 - Proc. n.º 0720/12, de 06.11.2012 - Proc. n.º 0855/12, de 30.01.2013 - Proc. n.º 01253/12 in: «www.dgsi.pt/jsta»; Acs. TCAN de 25.01.2013 - Proc. n.º 02253/10.7BEBRG-A, de 25.01.2013 - Proc. n.º 00372/12.4BEVIS, de 25.01.2013 - Proc. n.º 00762/12.2BEAVR, de 08.02.2013 - Proc. n.º 02104/11.5BEBRG, de 31.05.2013 - Proc. n.º 00019/13.1BEMDL, de 25.11.2013 - Proc. n.º 02853/12.0BEPRT in: «www.dgsi.pt/jtcn»]. XXIII. E no acórdão daquele mesmo Supremo Tribunal de 19.12.2012 [Proc. n.º 01053/12 consultável no mesmo sítio] afirmou-se que “… é mister que o juízo de prognose se funde em algo já evidente ou manifesto, isto é, em algo que, sem recurso a complexos ou questionáveis esforços argumentativos, se capte quase «de visu». O que, contudo, também não significa que só seja evidente ou manifesto o que se deteta num primeiro olhar, ao modo da intuição sensível. Na verdade, o êxito ou o malogro do processo principal não deixarão de ser evidentes ou manifestos por se concluírem a partir dum discurso argumentativo - pois o exercício do direito faz-se por raciocínios. O que se exige, para que se diga que se atingiu um estado de evidência, é que tal discurso seja claro e sólido, eliminando quaisquer dúvidas. Todavia, há que admitir que a quantidade e a complexidade dos raciocínios utilizados, por aumentarem o risco da insinuação de erros, não são um «iter» muito apropriado à colheita de evidências. Decerto que, para tanto, o essencial é que o processo discursivo que as atinge seja objetivo e seguro; mas é inegável que sê-lo-á tanto mais quanto maior for a sua simplicidade …”. XXIV. Por último e na caraterização da al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA atente-se, ainda, na argumentação expendida no acórdão do STA de 06.12.2012 [Proc. n.º 0913/12 consultável no mesmo sítio] de que uma “… coisa evidente é uma coisa que não necessita de demonstração ou, apropriando-nos duma expressão popular, é «uma coisa que entra pelos olhos dentro». E, porque assim, sempre que para se chegar a uma conclusão sejam necessários diversos e complexos raciocínios é porque a mesma não é evidente. Se o fosse, essa evidência seria imediatamente apreensível e tais raciocínios seriam dispensáveis …”. XXV. Tecidos estes considerandos de enquadramento jurídico, mormente, quanto ao âmbito da previsão do art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA, cumpre, agora, reverter para o caso em apreciação e avaliar da procedência da argumentação expendida pelo recorrente. XXVI. Ora o juízo cautelar feito pela Mm.ª Juiz “a quo” quando reportado à manifesta ou evidente procedência da pretensão enquanto estribada nos fundamentos de ilegalidade que se mostram invocados nos autos no requerimento inicial [cfr., em especial, os arts. 07.º a 33.º do articulado inicial - infração, mormente, do disposto nos arts. 135.º do Regime Contrato Trabalho Funções Públicas (vulgo RCTFP); 02.º da CRP (violação dos princípios da proibição do retrocesso social, da segurança e da confiança legítima) e 59.º e 67.º, n.º 2, al. c) da CRP (direito à justa retribuição, ao repouso e ao limite da jornada trabalho, à conciliação da atividade profissional com a vida familiar e valorização profissional); 126.º do RCTFP; do princípio da proporcionalidade (arts. 18.º, n.º 2, 266.º, n.º 2 e 272.º, n.º 2 todos da CRP)], afigura-se-nos não padecer do erro de julgamento que lhe é atribuído. XXVII. Com efeito, presente todo o quadro factual e normativo trazido à colação pelo requerente cautelar, aqui recorrente, posicionamento que sobre o mesmo se mostra veiculado pelo ente público requerido, não se tem como adquirido que, no caso, ocorra uma situação de evidência de procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal “… designadamente por estar em causa a impugnação de ato/norma manifestamente ilegal, de ato de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de ato/norma idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente …” [al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA]. XXVIII. É que, desde logo, nada foi alegado ou provado quanto ao ato em crise assentar em ato já anteriormente invalidado, não se vislumbrando que tenha havido ato idêntico anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente. XXIX. E, por outro lado, não se descortina que o ato suspendendo padeça de ilegalidades que sejam manifestas ou inequivocamente evidentes no sentido de conduzirem à “evidência evidente” da procedência da ação principal, porquanto é controvertida a sua apreciação entre as partes e a sua verificação inequívoca não resulta ou não é fruto dum juízo de certeza racional e objetivo visto envolver, pela natureza das questões em discussão [em termos fácticos/jurídicos], um juízo de perceção ou de “impressão do julgador” cautelar que não é inequívoco e/ou unívoco no seu segmento decisório. XXX. Com efeito, atente-se que no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 794/2013, datado de 21.11.2013, convocado em sede de alegações pelo recorrente, não foi firmada decisão no sentido da declaração da inconstitucionalidade das normas do art. 02.º, em articulação com os arts. 10.º, 03.º, 04.º e 11.º todos da Lei n.º 68/2013, porquanto não foi esse o entendimento maioritário firmado pelo Coletivo de Juízes daquele Tribunal. XXXI. De referir, desde logo que a motivação colhida nos e dos vários votos de vencido daquele acórdão não contende com os fundamentos de ilegalidade que o recorrente havia invocado no requerimento inicial e nos quais aquele tinha estribado a sua pretensão cautelar de suspensão de eficácia do ato administrativo em crise como se pode conferir pela leitura e análise daquele articulado. XXXII. Por outro lado, o facto da questão em discussão haver dividido aquele Tribunal com posicionamentos e leituras divergentes sobre a sua conformidade constitucional e que se concretizaram na emissão de vários votos de vencido é a prova inequívoca da manifesta falta de evidência da procedência da pretensão formulada ou a formular na ação administrativa principal em decorrência duma ilegalidade manifesta. XXXIII. Os factos, o quadro e comandos normativos ali expressos [na sua devida concatenação com o demais quadro legal vigente neste âmbito] não resultam, assim, como inequívoca, ostensiva e grosseiramente infringidos a ponto de existir uma patente, notória e grande previsibilidade de vir a ocorrer a procedência da pretensão assim estribada naquelas ilegalidades. XXXIV. As exigências que “in casu” se mostram necessárias em termos da tarefa do julgador cautelar de ponderação das ilegalidades em crise à luz do regime jurídico em presença tendentes à emissão dum juízo de evidência da procedência da pretensão principal não são, no caso concreto, compatíveis ou compagináveis com o tipo de juízo decorrente da citada al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA. XXXV. O que para a economia desta decisão importará referir e considerar é que, na situação “sub judice”, a solução daquelas questões jurídicas estará longe de uma posição pacífica, unívoca, sendo, por conseguinte, desejável que tal discussão/julgamento se realize no quadro da decisão definitiva estabilizada na ação administrativa principal e no recurso jurisdicional que, eventualmente, possa e venha a ser interposto da decisão a proferir naqueles autos, sendo os mesmos a sede própria para um juízo sobre a procedência dos fundamentos de ilegalidade invocados e reiterados perante esta instância que não os autos cautelares, termos em que soçobra a pretensa infração ao disposto nos arts. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA e 56.º, n.º 3 da CRP. XXXVI. Assente que se mostra que a adoção de providência cautelar pretendida não tem enquadramento na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA prevêem-se no mesmo normativo e para o segmento da pretensão em presença com caráter conservatório um distinto grupo de condições de procedência que se mostram consagrados nos n.ºs 1, al. b) e 2, aí se enunciando condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir: a) A duas condições positivas de decretamento [«periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) - reportado ao facto de não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou de que inexistam circunstâncias que obstem ao conhecimento de mérito - “fumus non malus iuris”]; e, b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença [públicos e/ou privados] - proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa. XXXVII. Face ao dissídio que constitui objeto de apreciação cumpre, então, centrar nossa atenção na análise do requisito do «periculum in mora». XXXVIII. Assim e reconduzindo-nos ao referido requisito temos que nas palavras do legislador o mesmo traduz-se no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar [ou ver reconhecidos] no processo principal”. XXXIX. As providências cautelares visam impedir, como tivemos já oportunidade de referir, que durante a pendência de qualquer ação principal a situação de facto se altere de modo a que a decisão nela proferida, sendo favorável ao requerente, perca toda a sua eficácia ou parte dela [obviar a que a decisão judicial não se torne numa decisão «puramente platónica»]. XL. Nessa medida, o requisito encontrar-se-á preenchido sempre que exista fundado receio de que quando o processo principal termine e sobre ele venha a ser proferida uma decisão esta já não venha a tempo de dar resposta adequada ou cabal às situações jurídicas e pretensão objeto de litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis. XLI. Não é, todavia, um qualquer perigo de dano que justifica ou pode fundar a decretação duma providência cautelar porquanto se terá de exigir um perigo qualificado de dano, isto é, um perigo de dano que derive ou decorra da demora processual. XLII. Nas palavras de M. Aroso de Almeida “... se não falharem os demais critérios de que depende a concessão da providência, ela deve ser, pois, concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão «facto consumado». Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco da infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério não pode ser, portanto, o da suscetibilidade ou insuscetibilidade da avaliação pecuniária dos danos, mas tem de ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar: pense-se no risco da demolição de um edifício ou da liquidação de uma empresa. (…) Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de «prejuízos de difícil reparação» no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspetiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente. Ainda neste último caso, justifica-se a adoção da providência para evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada pela sentença a proferir no processo principal (…). (…) Note-se que a redação, quer da alínea b), quer da alínea c), do n.º 1 do artigo 120.º é diferente daquela que, para a atribuição de providências cautelares não especificadas em processo civil, consta do artigo 381.º, n.º 1 do CPC, que é mais exigente, ao falar de uma «lesão grave e dificilmente reparável» (...). Assume-se, pois, aí, que nem todos os prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação justificam a adoção de providências cautelares, mas só aqueles que, pela sua gravidade, a jurisprudência venha a selecionar, para o efeito de considerar dignos de tutela preventiva. Não é assim em contencioso administrativo …” [in: “Manual de Processo Administrativo”, 2010, págs. 475 e 476] [no mesmo sentido M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 3.ª edição revista, págs. 804 e segs., nota 4]. XLIII. Nesta sede, em que se trata de aferir, nomeadamente, da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação” o critério a atender deixou, pois, de ser aquele que jurisprudencialmente era aceite em matéria de análise do requisito positivo da al. a), do n.º 1 do art. 76.º da LPTA, ou seja, o da suscetibilidade ou insuscetibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstratos [cfr. J.C. Vieira de Andrade in: ob. cit., págs. 309 e 310; M. Aroso de Almeida in: ob. cit., págs. 474 e 475; M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., pág. 805; Ana Gouveia Martins in: “A tutela cautelar no Contencioso Administrativo - Em especial, nos procedimentos de formação de contratos”, págs. 501/503; Acs. do STA de 09.06.2005 - Proc. n.º 0412/05, de 10.11.2005 - Proc. n.º 0862/05, de 01.02.2007 - Proc. n.º 027/07, de 14.07.2008 - Proc. n.º 0381/08, de 12.02.2012 - Proc. n.º 0857/11 in: «www.dgsi.pt/jsta»; Ac. do TCAN de 14.09.2012 - Proc. n.º 03712/11.0BEPRT in: «www.dgsi.pt/jtcn»]. XLIV. Aliás e como refere J.C. Vieira de Andrade o “… juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica …” [in: ob. cit., pág. 309]. XLV. Importa, ainda, ter presente que devem ser atendidos todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente, quer o perigo respeite a interesses públicos, comunitários ou coletivos, quer estejam em causa apenas interesses individuais. XLVI. O fundado receio a que a lei se refere é o receio “… apoiado em factos que permitam afirmar, com objetividade e distanciamento, a seriedade e atualidade da ameaça e a necessidade de serem adotadas medidas tendentes a evitar o prejuízo. Não bastam, pois, simples dúvidas, conjeturas ou receios meramente subjetivos ou precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade, embora, de acordo com as circunstâncias, nada obste a que a providência seja decretada quando se esteja ainda face a simples ameaças advindas do requerido, ainda não materializadas, mas que permitam razoavelmente supor a sua evolução para efetivas lesões ...” [cfr. António S. Abrantes Geraldes in: “Temas da Reforma do Processo Civil, vol. III, 3.ª ed., pág. 103]. XLVII. Daí que se quanto ao juízo de probabilidade da existência do direito invocado se admite que o mesmo possa ser de mera verosimilhança, já quanto aos critérios a atender na apreciação do “periculum in mora” os mesmos devem obedecer a um maior rigor na apreciação dos factos integradores de tal requisito visto que a qualificação legal do receio como “fundado” visa restringir as medidas cautelares, evitando a concessão indiscriminada de proteção meramente cautelar com o risco inerente de obtenção de efeitos que só podem ser obtidos com a segurança e ponderação garantidas pelas ações principais. XLVIII. À semelhança da petição inicial numa ação administrativa [comum ou especial], o requerente de uma providência cautelar deve expor as razões de facto e de direito que fundamenta a sua pretensão, derivando do disposto no art. 114.º, n.º 3, al. g) do CPTA que no “… requerimento, deve o requerente: ... Especificar, de forma articulada, os fundamentos do pedido, oferecendo prova sumária da respetiva existência …” e sendo que decorre do art. 05.º, n.º 1 do CPC/2013 que às “… partes cabe alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções invocadas …” [anterior n.º 1 do art. 264.º do CPC/2007]. XLIX. Impõe-se, pois, ao requerente da providência o ónus de alegar a matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida [art. 342.º do CC], não podendo o tribunal substituir-se ao mesmo. L. O requerente terá de tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objetivas nas quais sustenta a verificação dos requisitos da providência já que, da conjugação dos arts. 112.º, n.º 2, al. a), 114.º, n.º 3, als. f) e g), 118.º e 120.º todos do CPTA, não se mostra consagrada uma presunção "iuris tantum" da existência dos aludidos requisitos como simples decorrência da execução dum ato, pelo que o requerente não está desobrigado ou desonerado de fazer a prova e demonstração dos factos integradores dos pressupostos ou requisitos em questão, alegando, para o efeito, de modo especificado e concreto tais factos, já que não é idónea uma alegação de forma meramente conclusiva e de direito ou com utilização de expressões vagas e genéricas. LI. Com efeito, o ónus geral de alegação da matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida cabe ao requerente [cfr. arts. 342.º do CC, 114.º, n.º 3, al. g), 118.º e 120.º do CPTA, e 365.º, n.º 1 do CPC/2013 (anterior art. 384.º, n.º 1 do CPC/2007)] [cfr., entre outros, Acs. STA de 14.07.2008 - Proc. n.º 0381/08, de 19.11.2008 - Proc. n.º 0717/08, de 22.01.2009 - Proc. n.º 06/09 in: «www.dgsi.pt/jsta»; Acs. do TCAN de 11.02.2011 - Proc. n.º 01533/10.6BEBRG, de 08.04.2011 - Proc. n.º 01282/10.5BEPRT-A, de 08.06.2012 - Proc. n.º 02019/10.4BEPRT-B, de 14.09.2012 - Proc. n.º 03712/11.0BEPRT, de 30.11.2012 - Proc. n.º 00274/11.1BEMDL-A, de 25.01.2013 - Proc. n.º 02253/10.7BEBRG-A, de 25.01.2013 - Proc. n.º 01056/12.9BEPRT-A, de 08.02.2013 - Proc. n.º 02104/11.5BEBRG, de 17.05.2013 - Proc. n.º 01724/12.5BEPRT, de 31.05.2013 - Proc. n.º 00019/13.1BEMDL in: «www.dgsi.pt/jtcn»], bem como o ónus do oferecimento de prova sumária de tais requisitos. LII. Ressuma, pois, do atrás exposto e no que releva em sede desta providência cautelar que os prejuízos de difícil reparação serão os que advirão da não decretação da pretensão cautelar de suspensão de eficácia do ato em crise e que, pela sua irreversibilidade, torna extremamente difícil a reposição da situação anterior à lesão, gerando danos que, pese embora suscetíveis de quantificação pecuniária, a sua compensação se revela contudo insuficiente para repor ou reintegrar a esfera jurídica do requerente/seus associados, devolvendo-lhe a situação em que o(s) mesmo(s) se encontraria(m) não fora a execução havida daquele ato. LIII. Já se estará em presença duma situação de facto consumado quando se revele de todo em todo impossível a reintegração específica da esfera jurídica daquele mesmo requerente/seus associados, tendo por referência a situação jurídica e de facto para eles existente no momento da respetiva lesão. LIV. Centrando nossa atenção da concretização do conceito de “facto consumado” temos que o STA sustentou no seu acórdão de 25.08.2010 [Proc. n.º 0637/10 in: «www.dgsi.pt/jsta»] que “… só se poderia falar na constituição de uma situação de facto consumado se a realidade a que tende o ato … irreversivelmente se consolidasse com o início da sua execução …”, e nos seus acórdãos de 05.12.2007 e de 28.10.2009 [respetivamente, Procs. n.ºs 0723/07 e 0826/09 in: «www.dgsi.pt/jsta»] que “… ocorre uma situação de facto consumado previsto no art. 120.º, n.º 1 … do CPTA quando, a não ser deferida a providência, o estado de coisas que a ação quer influenciar fique inutilizada ex ante …”, posicionamento esse reiterado no acórdão de 31.10.2007 [Proc. n.º 0471/07 in: «www.dgsi.pt/jsta»] quando se afirmou que numa “… aceção lata, todo o facto acontecido consuma-se «qua tale», dada a irreversibilidade do tempo; mas não é obviamente esse o sentido da expressão da lei. Na economia do preceito, o «facto» será havido como «consumado» por referência ao fim a que se inclina a lide principal, de que o meio cautelar depende; e isto significa que só ocorre uma «situação de facto consumado» quando, a não se deferir a providência, o estado de coisas que a ação quer influenciar ganhará entretanto a irreversível estabilidade inerente ao que já está terminado ou acabado - ficando tal ação inutilizada «ex ante» …” [entendimento este reiterado e reafirmado também no acórdão de 02.12.2009 (Proc. n.º 0438/09) consultável no mesmo sítio] [cfr., ainda, os Acs. TCAN de 08.07.2011 - Proc. n.º 02936/10.1BEPRT, de 17.05.2013 - Proc. n.º 01724/12.5BEPRT in: «www.dgsi.pt/jtcn»]. LV. E, por outro lado, o receio de criação de uma situação de facto consumado a que se refere no art. 120.º, n.º 1, al. b) do CPTA não pode ser hipotético e dependente de factos futuros e incertos [cfr., entre outros, Ac. STA de 05.08.2009 - Proc. n.º 0557/09 também inserto e consultável no mesmo sítio da Internet]. LVI. Também este TCA vem emitindo posição sobre a concretização deste conceito tendo enunciado, nomeadamente, no seu acórdão de 08.04.2011 [Proc. n.º 01282/10.5BEPRT-A in: «www.dgsi.pt/jtcn»] que “… estar-se-á em presença duma situação de facto consumado quando se revele de todo em todo impossível a reintegração específica da esfera jurídica daquele mesmo requerente, tendo por referência a situação jurídica e de facto para ele existente no momento da respetiva lesão …” [vide, igualmente, Acs.do TCAN de 23.04.2009 - Proc. n.º 00231/08.5BECBR-A, de 08.07.2011 - Proc. n.º 02936/10.1BEPRT, de 17.05.2013 - Proc. n.º 01724/12.5BEPRT consultáveis no mesmo sítio da Internet]. LVII. E no acórdão de 29.07.2010 [Proc. n.º 00185/10.8BEBRG-A in: «www.dgsi.pt/jtcn»] refere-se ainda a este propósito que como “… as providências cautelares têm por função a prevenção de danos, necessário se torna alegar um estado de facto de perigo de dano, o chamado periculum in mora. Apesar da indeterminação do enunciado legal «fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação» é possível extrair dele algumas consequências quanto aos factos que devem ser alegados e provados. (…) Uma primeira consequência é que no momento em que se requer a providência conservatória não pode deixar de ser alegar um ato atual imputável a um sujeito administrativo e de se dizer que irá ter lugar um ato futuro que perturbará ou impedirá o exercício ou a satisfação de determinadas posições jurídicas subjetivas. O «fundado receio» há-de sustentar-se, pois, na existência de um facto inconsumado a produzir efeitos danosos no futuro, uma vez consumado. Mas a prova de cada um destes atos não está sujeita às mesmas regras: enquanto o ato atual, como facto passado, pode provar-se (art. 341.º do CCv), o facto futuro, é um evento em que apenas se pode prever que algo vai acontecer. (…) Daqui decorrer outra consequência, quanto ao grau de prova exigido. A demonstração do evento futuro não é mais do que a demonstração de um nexo de causalidade entre o ato atual e o ato futuro. Estabelecido tal nexo, segundo um critério de causa e efeito, temos uma situação de perigo ou ameaça a uma posição jurídica subjetiva que precisa de ser tutelada provisoriamente, a fim de se garantir utilidade à eventual sentença de anulação. (…) Contrariamente ao que diz o recorrente, trata-se necessariamente de um nexo de causalidade presumido, porquanto assenta na presunção natural em que de um facto conhecido atual se retira a ocorrência dum evento desconhecido futuro por conjugação das regras de causalidade natural com as regras de experiência comum. Deste modo, a prova do facto atual difere da prova do facto futuro: enquanto aquele, como facto presuntivo (a base da presunção) está sujeito a um verdadeiro juízo de prova, o facto futuro, como facto presumido, assenta num juízo de prognose sobre o fundado receio de produção de danos. (…) Colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, concluiu-se que há motivos para recear a constituição de uma situação de facto consumado. Diz-se que «a execução do ato suspendendo permitirá a constituição duma nova realidade material que tornará impossível a reintegração da situação preexistente à emissão do ato em causa, se for julgado procedente o pedido formulado pelos Requerentes na ação principal». (…) Nas situações em que a reconstituição da situação anterior hipotética não for possível no momento da execução da sentença, porque os efeitos materiais produzidos pelo ato se tornaram irreversíveis, a tutela cautelar não pode deixar de ser concedida. É que, se nesses casos, em princípio, a anulação constitui a Administração no dever de repristinar o statu quo ante, a verdade é que a própria natureza das coisas obriga a que se tenha que aceitar a irreversibilidade dos factos passados (…). (…) a tutela cautelar, especialmente nas providências conservatórias, tem por finalidade garantir a utilidade da sentença final, acautelando provisoriamente os seus efeitos (cfr. n.º 1 do art. 112.º do CPTA). A anulação judicial do ato administrativo, por si só, elimina o ato, mas não suprime as consequências que possam ter resultado da sua emissão. Assim, se em execução do ato, o particular realiza a prestação que lhe foi imposta, essa prestação consubstancia um facto jurídico subsequente, que foi determinado pelo ato anulado, mas que continua a subsistir, apesar da anulação. (…) Ora, a execução da sentença não se basta com a simples anulação, sendo necessário restabelecer a situação jurídica que teria vigorado se o ato não tivesse sido praticado (cfr. n.º 1 do art. 173.º do CPTA). A execução deste efeito repristinatório da sentença passa, em primeira linha, pela reintegração específica ou in natura, que consiste na reconstituição da situação de facto pré-existente à sua violação. (…) Mas, a reintegração específica da situação do lesado não se deve confundir com a reparação de danos, pois, embora possam emergir do mesmo ato antijurídico, não deixam de ser formas diferentes de tutela. A indemnização de danos, mesmo nas situações de impossibilidade de executar a sentença, tem um fundamento autónomo relativamente à anulação. Como refere Aroso de Almeida «a tutela de conteúdo repristinatório pressupõe a agressão da posição subjetiva do lesado mas, colocada perante esse facto, não tem o propósito de o compensar por prejuízos sofridos. Ela tem, pelo contrário, o escopo de, independentemente de qualquer perspetiva de reparação de danos, fazer cessar a lesão da posição subjetiva e assegurar ao seu titular ‘o mesmo resultado prático, a mesma utilidade’, e, portanto, a satisfação de forma específica e não sucedânea (d)o seu primário (e perdurante) interesses», (cfr. Anulação de atos administrativos e relações jurídicas emergentes, pág. 454). (…) A tutela cautelar existe para se garantir a «tutela de conteúdo repristinatório» emergente da sentença de anulação, isto é, para assegurar a realização efetiva do direito ou interesse lesado pelo ato ilegal, e não para acautelar a reparação de danos (danos emergentes e lucros cessantes) que se produziram na pendência do processo impugnatório. Deste modo, a medidas cautelares devem definir-se por referência à exigência de assegurar a satisfação da posição subjetiva violada e não por referência à existência de danos imputáveis a outrem e à necessidade da sua reparação …”. LVIII. Munidos dos considerandos de enquadramento acabados de desenvolver para a precisão do conceito de “periculum in mora” importa, então, reverter ao caso em análise. LIX. A decisão judicial recorrida no que respeita ao “periculum in mora” considerou que no caso o requisito não ocorria já que alega “… o requerente que os trabalhadores do Município de Barcelos estruturaram a sua vida em função do horário das 35 horas semanais, nomeadamente contrataram serviços de creches e infantários para os seus filhos, contrataram a prestação de cuidados de saúde a familiares, o que com o novo horário lhes sai frustrado. (…) Citando o Acórdão do TCAN de 17/06/2004 no Proc. 00166/04 dizemos que: «O fundado receio há-de corresponder a uma prova, em principio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar ‘compreensível ou justificada’ a cautela que é solicitada, não bastando ao Tribunal, para a formulação de tal juízo de prognose, a mera alegação vaga e abstrata dos prejuízos, devendo os autos conter razões, isto é factos, que fundamentem o pedido, para que se possa concluir pelo deferimento da pretensão». (…) Ora o Requerente não alegou factos concretos e objetivos que traduzam a existência efetiva e atual. Não identificou o requerente quantos dos seus associados que com a execução do despacho impugnado vejam transtornada a sua vida de pais e mães de família, que tenham e não possam fazer mais despesas com infantários e escolas ou que sejam impedidos de manter uma segunda ocupação remunerada, por causa da execução do despacho a suspender. (…) É necessária e evidentemente que o aumento do horário de trabalho acarretará transtornos na vida diária dos trabalhadores, porém não está demonstrado que tais transtornos impliquem prejuízos de difícil reparação para os mesmos, demonstração essa que era um ónus do requerente …”. LX. O requerente, aqui recorrente, contesta tal juízo sustentando haver alegado e demonstrado o requisito em crise na sua dupla vertente. LXI. Visto o quadro factual e circunstancial alegado, o que se mostra como fixado/provado nos autos, temos que não se afigura minimamente procedente a argumentação desenvolvida pelo recorrente. LXII. Desde logo, temos que, ponderada a alegação vertida na petição/requerimento inicial, os factos efetivamente apurados e fixados nos autos e os considerandos atrás tecidos em matéria de enquadramento do art. 120.º do CPTA, a decisão judicial sob apreciação mostra-se acertada ao considerar não preenchido o requisito do “periculum in mora” na vertente dos prejuízos de difícil reparação, não obstante os reparos feitos pelo recorrente. LXIII. É que, de facto, a alegação vertida no articulado inicial mostra-se como insuficiente e inidónea para o preenchimento do requisito em questão, sendo, em grande medida, genérica/vaga e conclusiva [cfr., v.g., arts. 34.º a 37.º do requerimento inicial], já que se impunha uma alegação que corporizasse efetivamente o requisito em questão, mormente, com a demonstração de que a execução do ato suspendendo resultarão perdas e prejuízos patrimoniais/não patrimoniais, de nada valendo aquilo que se alegue nesse âmbito apenas em sede recursiva, na certeza de que a situação em presença não preenche ou integra a previsão do art. 412.º do CPC/2013 dado que não estamos em presença de factos com ou de caráter notório ou de que o tribunal haja de conhecer por virtude do exercício das suas funções. LXIV. Embora possa decorrer das regras de experiência comum que o alargamento do horário de trabalho possa originar ou ser apto a causar transtorno quanto à organização da vida pessoal e familiar dos trabalhadores envolvidos por tal alteração daí não decorre ou que se tenha de concluir pela demonstração de prejuízos concretos, não se podendo dar tal requisito por verificado. LXV. Os meros transtornos ou incómodos não são suficientes em face da lei para a demonstração do “periculum in mora”, termos em que falhando o requerente/recorrente quanto ao seu ónus de alegação, não resulta suficientemente caracterizada uma situação de gravidade da lesão. LXVI. Inexiste, pois, ofensa ao que se dispõe no art. 412.º do CPC/2013, sendo que não se mostra, assim, suficientemente justificado e/ou provado que da não suspensão da eficácia do ato em crise derive a produção de prejuízos de difícil reparação. LXVII. Mas será que a não suspensão do ato jurídico impugnado judicialmente gere uma situação de facto consumado? LXVIII. Cremos que a resposta a esta questão deverá igualmente ser negativa, porquanto, o ato suspendendo não se consolida, ficando instável na ordem jurídica até decisão transitada em julgado no processo principal, pelo que em caso de vencimento/procedência da ação, o requerente/recorrente (seus associados) verá(ão) refeita a legalidade com anulação do mesmo e total reposição da situação jurídica. LXIX. Da situação vertente não se extrai ou se pode concluir que da não suspensão da execução do ato em crise decorra a consolidação duma situação de irreversibilidade que conduza à total inutilização “ex ante” da pronúncia a emitir no quadro da ação administrativa principal que, assim, fica completamente destituída de interesse/utilidade. LXX. Colocando-nos na situação futura duma hipotética decisão judicial de provimento a proferir na ação administrativa principal conclui-se que não existem motivos para recear a constituição de uma situação de facto consumado. LXXI. Daí que, à luz do acima referido, no caso presente os factos alegados e provados são insuficientes para, a partir deles, ser extraída a conclusão de verificação da condição positiva do “periculum in mora” e, nessa medida, a decisão judicial recorrida ao assim haver entendido não enferma de erro de julgamento, improcedendo toda a argumentação/pretensão do recorrente. [[IMG:2]] 4. DECISÃO Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar total provimento ao recurso jurisdicional “sub judice” e manter, pela motivação antecedente, o juízo de improcedência da pretensão cautelar com todas as legais consequências. Não são devidas custas dada a isenção de goza o requerente cautelar, aqui recorrente [cfr. arts. 04.º, n.ºs 1 e 2 RCP, 310.º, n.º 3 1.ª parte do RCTFP e 189.º do CPTA]. Notifique-se. D.N.. [[IMG:3]] Restituam-se, oportunamente, os suportes informáticos que, eventualmente, hajam sido gentilmente disponibilizados. [[IMG:4]] Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator [cfr. art. 131.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA]. [[IMG:5]] Porto, 28 de fevereiro de 2014 Ass.: Carlos Carvalho Ass.: Ana Paula Portela Ass.: Fernanda Brandão

Sumário

II. Tratam-se, pois, de situações em que o triunfo da pretensão deduzida ou a deduzir na ação administrativa principal se revela ou afirma no caso como patente, notório, visível e com grande grau de previsibilidade de vir a ocorrer, mercê da semelhança ou paralelo com os julgados invalidatórios anteriores e, bem assim, da natureza ostensiva e grosseira da ilegalidade cometida.

III. Estamos, nessa medida, em presença de critério excecional que abrange apenas as situações em que é mais do que provável que a pretensão do requerente venha a ser julgada procedente, situações de nulidade evidente ou de ilegalidade grosseira, em que se impõe e exige, sem a necessidade de aferição de quaisquer outros requisitos, a decretação da tutela cautelar enquanto meio de reposição ainda que provisório da legalidade.

IV. A evidente procedência da pretensão/ação administrativa principal terá de ser efetuada quando estamos em presença de pretensões impugnatórias à luz das ilegalidades que se mostram assacadas ao(s) ato(s) administrativo(s) em crise tal como se apresenta(m) no requerimento inicial que deu início ao processo cautelar e prova de factualidade que as integre ou preencha.

V. Tal caráter manifesto da ilegalidade conducente à evidente procedência não se compadece, assim, com aturados trabalhos de análise e de subsunção jurídica que é trazida a juízo pelas partes, nem pode derivar duma análise aprofundada de várias posições doutrinais ou jurisprudenciais que as partes tragam aos autos para fazer valer a sua pretensão.

VI. Estando em causa, face ao desenvolvimento dos autos, providência conservatória em que a situação não teve enquadramento na al. a) do n.º 1 do art. 120.º CPTA prevê-se um distinto grupo de condições de procedência e que se mostram consagrados no mesmo número na al. b) e n.º 2, condições de procedência essas que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir:

a) A duas condições positivas de decretamento: «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) - avaliação, em termo sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou da(s) ilegalidade(s) que o mesmo invoca e provável procedência da ação principal;

b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) - proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.

VII. O requisito do “periculum in mora” encontrar-se-á preenchido sempre que exista fundado receio que, quando o processo principal termine e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada ou cabal às situações jurídicas e pretensão objeto de litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.

VIII. Dado a alegação vertida no articulado inicial se mostrar insuficiente e inidónea para o preenchimento do requisito em questão por, em grande medida, genérica/vaga e conclusiva, de nada vale aquilo que se alegue nesse âmbito apenas em sede recursiva, na certeza de que a situação em presença não preenche ou integra a previsão do art. 412.º do CPC/2013 dado que não estamos em presença de factos com ou de caráter notório ou de que o tribunal haja de conhecer por virtude do exercício das suas funções.

IX. Embora possa decorrer das regras de experiência comum que o alargamento do horário de trabalho possa originar ou ser apto a causar transtorno quanto à organização da vida pessoal e familiar dos trabalhadores envolvidos por tal alteração daí não decorre ou que se tenha de concluir pela demonstração de prejuízos concretos, não se podendo dar tal requisito por verificado, na certeza de que os meros transtornos ou incómodos não são suficientes em face da lei para a demonstração do “periculum in mora”.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Texto Integral

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

“SINDICATO TRABALHADORES DA ADMINISTRAÇÃO LOCAL” [doravante «STAL»], devidamente identificado nos autos, inconformado veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Braga, datada de 29.11.2013, que indeferiu a providência cautelar que o mesmo havia deduzido contra o “MUNICÍPIO DE BARCELOS” [doravante «MdB»), igualmente identificado nos autos, não suspendendo a eficácia do despacho n.º 4/2013 de 25.09.2013 proferido pelo Vice-Presidente da C.M. Barcelos que procedeu à alteração do período normal do horário de trabalho.

Formula o aqui recorrente nas respetivas alegações [cfr. fls. 67 e segs. - paginação processo suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário], as seguintes conclusões que se reproduzem:

“...

A) Vem este recurso interposto da aliás douta sentença que indeferiu a presente providência cautelar conservatória com o fundamento de não se verificarem os requisitos para o seu decretamento, quer os requisitos previstos na al. a) quer os da al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA;

B) Salvo melhor opinião, afigura-se que a sentença recorrida não fez a melhor interpretação e aplicação das referidas determinações legais;

C) Está em causa a suspensão da eficácia do despacho n.º 4/2013, datado de 25 de setembro de 2013, emanado do Vice-Presidente da Câmara Municipal de Barcelos, com competência delegada, elaborado ao abrigo da Lei 68/2013, de 29 de agosto, nomeadamente ao abrigo do disposto dos arts. 2.º e 10.º da mesma lei, despacho esse que procedeu à alteração do período normal do horário de trabalho de 35 horas semanais e 7 horas diárias para 40 horas semanais e 8 horas diárias;

D) Pelas razões jurídicas expostas em 5 da alegação, sufragadas pelos Exmºs. Senhores Conselheiros do Tribunal Constitucional, que aqui se dão por reproduzidas, a norma do art. 2.º, interpretada com a do art. 10.º, da Lei n.º 68/2013, de 29 de agosto, é inconstitucional por violação, além do mais, do direito à contratação coletiva reconhecido pelo art. 56.º, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa;

E) Esta conclusão é, como refere o Exmº. Conselheiro Joaquim de Sousa Ribeiro (cfr. ponto 5.1 supra), a que encontra mais consistente suporte nos fatores objetivos de interpretação das leis;

F) O ato administrativo impugnado, cuja suspensão da eficácia é requerida, tendo sido proferido em cumprimento daquelas normas inconstitucionais, é claramente ilegal, não podendo ser mantida a sua execução;

G) Face ao referido nas conclusões D e F, é legítimo considerar-se, à luz da melhor interpretação jurídica, que é evidente a procedência da pretensão a formular na ação administrativa especial do ato administrativo em causa, com vista à anulação desse mesmo ato;

H) Nestas circunstâncias, legitima-se e impõe-se o decretamento da providência requerida, ao abrigo da al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA;

I) Quando assim se não entenda, deve a providência requerida ser decretada ao abrigo do disposto na al. b) do n.º 1 daquele art. 120.º;

J) Com efeito, o autor alegou os prejuízos de difícil reparação - alguns deles de impossível reparação - referidos em 7.2 supra e que aqui se dão por reproduzidos, sofridos e a sofrer pelos associados do Requerente com a execução do despacho impugnado;

K) Tais factos, que consubstanciam os aludidos prejuízos, ou decorrem da lei ou são factos notórios, cuja prova é dispensada nos termos do art. 412.º do C.P.C.;

L) Os prejuízos decorrentes da execução do ato impugnado sofridos pelos associados do Requerente no âmbito da sua vida familiar e pessoal, por terem acontecido e continuarem a acontecer são irreparáveis, o que traduz uma situação de facto consumado (e não apenas do seu receio);

M) Esta situação impõe também o decretamento da providência requerida com dispensa dos prejuízos de difícil reparação, nos termos da citada al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA;

N) Julgando, como julgou, a decisão recorrida, salvo o merecido respeito, não fez correta interpretação e aplicação dos arts. 56.º, n.º 3 da CRP, 412.º do C.P.C. e 120º., n.º 1, als. a) e b) do CPTA, devendo ser revogada e ser decretada a providência cautelar requerida de suspensão da eficácia do ato administrativo impugnado e atrás referido na conclusão C ...”.

Termina pugnando pelo provimento do recurso e que seja “… decretada a providência cautelar requerida …”.

O ente requerido, ora recorrido, notificado apresentou contra-alegações [cfr. fls. 113 e segs.] onde pugna pela manutenção do julgado terminando em conclusão nos termos seguintes:

“...

A) Andou bem o Tribunal a quo ao indeferir o decretamento da providência cautelar em questão com o fundamento de não se verificar os pressupostos - quer dos requisitos previstos na alínea a), quer os da alínea b) plasmados no n.º 1 do art. 120.º do CPTA.

B) O Recorrente não demonstrou, nem detalhou na prática a verificação do pressuposto «periculum in mora» - essencial para o decretamento da presente providência cautelar.

C) Na verdade, o Recorrente não alegou factos concretos, nem objetivos que traduzissem a existência efetiva e atual de prejuízos.

D) Ficou demonstrado que, quem determinou o aumento do período normal do trabalho dos trabalhadores da função pública em 8 horas por dia e 40 horas por semana foi a Assembleia da República, ao aprovar a Lei referida.

E) O tribunal a quo fez uma interpretação correta da lei e da Constituição.

F) O Município Requerido, não detém o poder de fazer reverter a situação, restabelecido o enquadramento jurídico pretendido pelo Recorrente - apenas e só Parlamento o pode fazer.

G) Nestes termos (julgou bem) e merece a devida vénia a sentença proferida pela Mma. Juíza a quo, ao ter concluído pelo não preenchimento do pressuposto do «periculum in mora» da providência cautelar em análise.

H) Não foram violadas as disposições legais previstas nos arts. 56.º, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa, nem do art. 412.º do CPC, menos ainda as alíneas a) e b) do n.º 1 do art. 120º do CPTA ...”.

A Digna Magistrada do Ministério Público junto deste Tribunal notificada nos termos e para os efeitos do disposto nos arts. 146.º e 147.º ambos do CPTA veio apresentar parecer/pronúncia no qual conclui pela improcedência do recurso jurisdicional [cfr. fls. 134/138 v.], posicionamento esse que objeto de contraditório não mereceu qualquer resposta [cfr. fls. 139 e segs.].

Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente sendo certo que se, pese embora por um lado, o objeto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos arts. 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º 4 do CPTA, 05.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5 e 639.º do CPC/2013 [na redação introduzida pela Lei n.º 41/013, de 26.06 - cfr. arts. 05.º e 07.º, n.º 1 daquele diploma -, tal como todas as demais referências de seguida feitas relativas a normativos do CPC] [anteriores arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º-A, n.º 1 todos do CPC - na redação decorrente do DL n.º 303/07, de 24.08] “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal “ad quem” em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto ainda que a declare nula decide “o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito” reunidos que se mostrem no caso os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas.

As questões suscitadas e de que cumpre decidir resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida ao julgar improcedente a pretensão cautelar formulada incorreu em erro de julgamento dada a infração, mormente, do disposto nos arts. 56.º, n.º 3 da CPR, 412.º do CPC/2013, 120.º, n.º 1, als. a) e b) do CPTA [cfr. respetivas alegações e conclusões supra reproduzidas].

3. FUNDAMENTOS

3.1. DE FACTO

Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade:

I) No dia 29.08.2013 foi publicada na 1.ª série do Diário da República a Lei n.º 68/2013.

II) O Vice-Presidente da Câmara Municipal de Barcelos, com data de 25.09.2013, proferiu o Despacho n.º 4/2013, com o teor seguinte:

“A Lei n.º 68/2013, de 29 de agosto, veio estabelecer a duração do período normal de trabalho dos trabalhadores em funções públicas em 8 horas por dia e quarenta horas semanais.

Até que normalize o funcionamento de cada serviço, de acordo com as suas especificidades, o horário normal de trabalho será das 9.00 às 18:00 horas para todos os trabalhadores, não havendo reajustamentos com base em horários específicos, flexíveis, jornada contínua ou outros.

O horário de atendimento ao público será das 9:00 às 17:00 horas.

Os serviços que têm vindo a iniciar o seu período de trabalho antes das 9:00horas, acrescentarão uma hora no final da jornada diária, de forma a completar as 8:horas.

Os serviços que laborem em regime de turnos deverão adaptá-los em conformidade com esta disposição legal.

Este despacho produz efeitos a partir de 30 de setembro do corrente ano …”.

«»

3.2. DE DIREITO

Presente o quadro factual antecedente cumpre, agora, entrar na análise das questões suscitadas em sede desta instância de recurso jurisdicional “sub judice”.

3.2.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA

O TAF de Braga em apreciação das questões e da pretensão cautelar deduzida pelo requerente, aqui recorrente, contra o R.do «MdB», na qual se peticionava a suspensão de eficácia do despacho n.º 4/2013 de 25.09.2013 proferido pelo Vice-Presidente da C.M. Barcelos que procedeu à alteração do período normal do horário de trabalho, concluiu “in casu” que, tratando-se de pretensão cautelar conservatória, não estavam reunidos/preenchidos os requisitos enunciados pelo art. 120.º do CPTA [no caso os requisitos do “fumus boni iuris” - da al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA - e do “periculum in mora” - da al. b) do n.º 1 do mesmo normativo], termos em que negou a tutela cautelar peticionada.

3.2.2. DA TESE DO RECORRENTE

Argumenta este que a decisão judicial ora sindicada é ilegal por haver incorrido em infração, nomeadamente, do disposto nos arts. 56.º, n.º 3 da CPR, 412.º do CPC/2013, 120.º, n.º 1, als. a) e b) do CPTA, já que entende estarem preenchidos os requisitos/critérios nele enunciados, termos em que pugna pela procedência do recurso jurisdicional e decretamento da pretensão cautelar deduzida.

3.2.3. DO OBJETO DO RECURSO JURISDICIONAL

I. Passemos, então, à análise do acerto ou não da decisão judicial recorrida, presente que a discordância quanto à mesma se reconduz ao juízo de improcedência no quadro das als. a) e b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA.

II. É comummente aceite e sabido que o legislador através da reforma operada pelo CPTA procurou evitar que o tardio julgamento do processo principal pudesse determinar a inutilidade da sua decisão ou fosse responsável pela colocação do interessado numa situação de facto consumado ou numa situação em que o volume ou a qualidade dos prejuízos sofridos inviabilizasse a possibilidade de reverter à situação que teria se a ilegalidade não tivesse sido cometida.

III. Daí que e de molde a evitar a verificação ou produção de tais perigos, assegurando dessa maneira a utilidade da sentença, veio no art. 112.º do CPTA a consagrar-se ou a autorizar-se o decretamento de medidas cautelares enquanto medidas destinadas a garantir que a decisão a proferir no processo principal possa produzir os efeitos que lhe são próprios e, dessa forma, repor a legalidade ofendida.

IV. Previu e exigiu o legislador, todavia, que o decretamento de tais providências esteja sujeito ao preenchimento dos pressupostos fixados no art. 120.º do mesmo código, mormente, o da al. a) do n.º 1 do citado preceito aqui em questão face aos termos das alegações de recurso jurisdicional centradas em grande medida no requisito do “fumus boni iuris” tanto para mais que a julgadora “a quo” na sua pronúncia o desatendeu, sendo que quanto aos requisitos constantes da al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA julgou verificado o do “fumus non malus iuris”, mas já não o do «periculum in mora».

V. Como vimos sustentando neste normativo do CPTA autonomizam-se as situações de providências dirigidas contra atos/normas manifestamente ilegais, por si ou por referência a atos/normas idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes e contra atos de aplicação de normas já anulados.

VI. E o seu decretamento é quase automático na medida em que assenta em requisitos objetivos, fazendo apelo a um critério de evidência, que incorpora, em simultâneo, a salvaguarda do interesse público [sob a forma do princípio da legalidade - a Administração não deve praticar tais atos] e a tutela dos interesses privados [particular tem direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada].

VII. Segundo é defendido por J.C. Vieira de Andrade o “… juiz tem agora o poder e o dever de, ainda que em termos sumários, avaliar a probabilidade da procedência da ação principal, isto é, em regra, de avaliar a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir, ainda que esteja em causa um «verdadeiro» ato administrativo. (…) O papel que é dado ao fumus boni iuris (ou ‘aparência do direito’) é decisivo, desde logo porque parece ser, em princípio, o único fator relevante para a decisão de adoção da providência cautelar em caso de evidência da procedência da pretensão principal, designadamente por manifesta ilegalidade do ato. (…) Note-se, porém, que o critério legal é o do caráter evidente da procedência da ação - e não, por exemplo, no caso dos meios impugnatórios, o da evidência do vício …” [in: “A Justiça Administrativa (Lições), 12.ª edição, págs. 310 e 311].

VIII. E efetivamente o cerne deste critério centra-se na expressão «evidente procedência da pretensão» enquanto reportada à invocada posição jurídica subjetiva alegada ou a alegar no processo principal, sendo que o julgador cautelar é convocado para a emissão dum juízo procedência ou concludência sobre mesma sem que isso envolva, ainda assim, uma decisão sobre o mérito da causa.

IX. Se é certo que, por regra, a demonstração do «bonus ius» em termos cautelares se basta com o «fumus», enquanto juízo de verosimilhança a obter de modo sumário [«summaria cognitio»] o que ocorre é que neste critério de decisão o legislador, ao introduzir e exigir ao juízo cautelar o atributo qualificado da evidência da «procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal», acaba por aproximar muito o juízo cautelar do juízo de mérito da ação principal.

X. Nessa medida, face ao tipo de juízo cautelar em questão temos que pelo grau de exigência colocado na sua decretação, mercê dum «aproximar» a decisão cautelar da decisão principal quanto a um juízo de mérito, dúvidas não temos de que só em casos extremos e excecionais será possível afirmar-se, com segurança, que a procedência da ação principal é de tal modo evidente que não há razão para deixar de conceder a providência.

XI. Se é certo que no caso o uso da expressão «evidente» na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA não terá os precisos contornos que emergem doutros domínios do saber e conhecimento como é o caso, por exemplo, da filosofia, em que quererá significar o aparecer do que é verdadeiro em termos de certeza absoluta, duma realidade indubitável, temos, no entanto, que tal expressão importará ser compatibilizada com aquilo que constituem os juízos feitos no domínio da ciência jurídica, em particular, os do julgador.

XII. E neste domínio a convicção não é uma convicção de certeza absoluta, mas apenas uma convicção de probabilidades, sendo que a distinção entre os juízos cautelar e de mérito na ação principal passa por uma diferente intensidade dessa convicção.

XIII. Daí que a medida de probabilidade e convicção exigida ao julgador cautelar no seu juízo decisório terá de ser diferente da que se exige na mesma tarefa ao julgador no processo principal.

XIV. Na verdade, enquanto na ação principal se exige um alto grau de probabilidade de verificação do facto [a denominada certeza subjetiva], nos processos cautelares basta-se com o «fumus boni iuris» invocado ou a invocar na ação principal, num juízo de mera verosimilhança que se carateriza por um menor grau de probabilidade [ainda que sério e fundado] da verificação da existência do facto e da violação do direito/interesse legalmente protegido.

XV. Será, pois, por referência a esse menor grau de probabilidade que se deve formar e reconduzir a convicção do conceito de «evidência» da procedência da pretensão formulada ou a formular na ação principal previsto no normativo em referência de molde a que enquanto juízo que não tem o sentido de «certeza relativa» [próprio da ação principal], nem o de «mera previsibilidade» [que carateriza o exigido nas providências antecipatórias], ou ainda o de «juízo de viabilidade» [que norteia este requisito nas providências conservatórias], seja caraterizado como um «juízo de notoriedade e visibilidade» mercê de se revelar como facilmente conhecido, apreensível e verificável pelos intervenientes processuais.

XVI. Tal juízo de «evidência» é, assim, tributário duma ideia de clareza, dum caráter inequívoco para um qualquer jurista, realidade essa de que são nítido exemplo as três situações enunciadas na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA [ou seja, a existência de ato idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo, a aplicação de norma já anteriormente anulada e o ato manifestamente ilegal], consubstanciando as mesmas situações em que o triunfo da pretensão deduzida ou a deduzir na ação administrativa principal se revela ou se afirma, no caso, como patente, notório, visível e com forte ou intenso grau de previsibilidade de vir a ocorrer, mercê da semelhança ou paralelo com os julgados invalidatórios anteriores e, bem assim, da natureza ostensiva e grosseira da ilegalidade cometida.

XVII. Estamos, nessa medida, na presença de critério excecional que abrange apenas as situações em que é mais do que provável que a pretensão do requerente venha a ser julgada procedente, de situações de nulidade evidente ou de ilegalidade grosseira, em que se impõe e exige, sem a necessidade de aferição de quaisquer outros requisitos, a decretação da tutela cautelar enquanto meio de reposição, ainda que provisório, da legalidade e, mais latamente, do Direito.

XVIII. Note-se, por outro lado, que nesta sede quanto à situação de manifesta ilegalidade a aferição da evidente procedência da pretensão/ação administrativa principal terá de ser efetuada quando estamos em presença de pretensões impugnatórias à luz das ilegalidades que se mostram assacadas ao ato administrativo em crise tal como se mostra alegado no requerimento inicial do processo cautelar e da prova de factualidade que as integre ou preencha.

XIX. Tal caráter manifesto da ilegalidade não se compadece, assim, com aturados trabalhos de análise e de subsunção jurídica que é trazida a juízo pelas partes, nem pode derivar duma análise aprofundada de várias posições doutrinais ou jurisprudenciais que as partes tragam aos autos para fazer valer a sua pretensão.

XX. A mesma tem de se apresentar ou como não contestada/aceite pela contraparte, ou, então, de se revelar de forma inequivocamente simples, de modo a que lançando-se mão de conceitos jurídicos igualmente simples se possa concluir pela evidência da pretensão.

XXI. É que a providência cautelar não se destina a definir em termos finais as pretensões que as partes trazem a juízo, mas, ao invés, e, como supra fomos referindo, a acautelar essas pretensões da eventual perda que possa ser originada pela demora da decisão do processo principal, pelo que, nessa medida, a apreciação da pretensão que constitui o objeto do processo principal deve ser feita em termos sumários, meramente perfunctórios, de modo a que se possa proferir uma decisão no mais curto espaço de tempo e sem invadir ou esgotar aquilo que é ou constitui o objeto do processo principal.

XXII. Como se sustentou no acórdão do STA/Pleno de 11.12.2007 [Proc. n.º 0210/07 in: «www.dgsi.pt/jsta»] “… o acento tónico na «evidência» da «procedência da pretensão» formulada ou a formular no processo principal … deve ser notória e visível sem necessidade de qualquer elaborada indagação. Só pode ser considerado evidente, como nele se escreveu, o «que se constata de maneira imediata e manifesta. Há uma diferença irredutível entre captar imediatamente uma evidência e realizar uma demonstração tendente a captá-la, pois esta supõe o recurso a definições, divisões ou argumentações que possibilitem e suportem a captação de uma realidade que não era patente». (…) … o preceito em questão «sugere logo que o deferimento imediato do meio cautelar, aí previsto, há-de resultar de ilegalidades patentes e flagrantes, capazes de convencer primo conspectu, e sem necessidade de um laborioso discurso coadjuvante, da procedência da ação principal»…” [cfr. igualmente, mais recentemente, os Acs. STA de 09.12.2009 - Proc. n.º 0799/09, de 18.03.2010 - Proc. n.º 0105/10, de 25.08.2010 - Proc. n.º 0637/10, de 27.07.2011 - Proc. n.º 0520/11, de 25.09.2012 - Proc. n.º 0588/12, 26.09.2012 - Proc. n.º 0720/12, de 06.11.2012 - Proc. n.º 0855/12, de 30.01.2013 - Proc. n.º 01253/12 in: «www.dgsi.pt/jsta»; Acs. TCAN de 25.01.2013 - Proc. n.º 02253/10.7BEBRG-A, de 25.01.2013 - Proc. n.º 00372/12.4BEVIS, de 25.01.2013 - Proc. n.º 00762/12.2BEAVR, de 08.02.2013 - Proc. n.º 02104/11.5BEBRG, de 31.05.2013 - Proc. n.º 00019/13.1BEMDL, de 25.11.2013 - Proc. n.º 02853/12.0BEPRT in: «www.dgsi.pt/jtcn»].

XXIII. E no acórdão daquele mesmo Supremo Tribunal de 19.12.2012 [Proc. n.º 01053/12 consultável no mesmo sítio] afirmou-se que “… é mister que o juízo de prognose se funde em algo já evidente ou manifesto, isto é, em algo que, sem recurso a complexos ou questionáveis esforços argumentativos, se capte quase «de visu». O que, contudo, também não significa que só seja evidente ou manifesto o que se deteta num primeiro olhar, ao modo da intuição sensível. Na verdade, o êxito ou o malogro do processo principal não deixarão de ser evidentes ou manifestos por se concluírem a partir dum discurso argumentativo - pois o exercício do direito faz-se por raciocínios. O que se exige, para que se diga que se atingiu um estado de evidência, é que tal discurso seja claro e sólido, eliminando quaisquer dúvidas. Todavia, há que admitir que a quantidade e a complexidade dos raciocínios utilizados, por aumentarem o risco da insinuação de erros, não são um «iter» muito apropriado à colheita de evidências. Decerto que, para tanto, o essencial é que o processo discursivo que as atinge seja objetivo e seguro; mas é inegável que sê-lo-á tanto mais quanto maior for a sua simplicidade …”.

XXIV. Por último e na caraterização da al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA atente-se, ainda, na argumentação expendida no acórdão do STA de 06.12.2012 [Proc. n.º 0913/12 consultável no mesmo sítio] de que uma “… coisa evidente é uma coisa que não necessita de demonstração ou, apropriando-nos duma expressão popular, é «uma coisa que entra pelos olhos dentro». E, porque assim, sempre que para se chegar a uma conclusão sejam necessários diversos e complexos raciocínios é porque a mesma não é evidente. Se o fosse, essa evidência seria imediatamente apreensível e tais raciocínios seriam dispensáveis …”.

XXV. Tecidos estes considerandos de enquadramento jurídico, mormente, quanto ao âmbito da previsão do art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA, cumpre, agora, reverter para o caso em apreciação e avaliar da procedência da argumentação expendida pelo recorrente.

XXVI. Ora o juízo cautelar feito pela Mm.ª Juiz “a quo” quando reportado à manifesta ou evidente procedência da pretensão enquanto estribada nos fundamentos de ilegalidade que se mostram invocados nos autos no requerimento inicial [cfr., em especial, os arts. 07.º a 33.º do articulado inicial - infração, mormente, do disposto nos arts. 135.º do Regime Contrato Trabalho Funções Públicas (vulgo RCTFP); 02.º da CRP (violação dos princípios da proibição do retrocesso social, da segurança e da confiança legítima) e 59.º e 67.º, n.º 2, al. c) da CRP (direito à justa retribuição, ao repouso e ao limite da jornada trabalho, à conciliação da atividade profissional com a vida familiar e valorização profissional); 126.º do RCTFP; do princípio da proporcionalidade (arts. 18.º, n.º 2, 266.º, n.º 2 e 272.º, n.º 2 todos da CRP)], afigura-se-nos não padecer do erro de julgamento que lhe é atribuído.

XXVII. Com efeito, presente todo o quadro factual e normativo trazido à colação pelo requerente cautelar, aqui recorrente, posicionamento que sobre o mesmo se mostra veiculado pelo ente público requerido, não se tem como adquirido que, no caso, ocorra uma situação de evidência de procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal “… designadamente por estar em causa a impugnação de ato/norma manifestamente ilegal, de ato de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de ato/norma idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente …” [al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA].

XXVIII. É que, desde logo, nada foi alegado ou provado quanto ao ato em crise assentar em ato já anteriormente invalidado, não se vislumbrando que tenha havido ato idêntico anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.

XXIX. E, por outro lado, não se descortina que o ato suspendendo padeça de ilegalidades que sejam manifestas ou inequivocamente evidentes no sentido de conduzirem à “evidência evidente” da procedência da ação principal, porquanto é controvertida a sua apreciação entre as partes e a sua verificação inequívoca não resulta ou não é fruto dum juízo de certeza racional e objetivo visto envolver, pela natureza das questões em discussão [em termos fácticos/jurídicos], um juízo de perceção ou de “impressão do julgador” cautelar que não é inequívoco e/ou unívoco no seu segmento decisório.

XXX. Com efeito, atente-se que no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 794/2013, datado de 21.11.2013, convocado em sede de alegações pelo recorrente, não foi firmada decisão no sentido da declaração da inconstitucionalidade das normas do art. 02.º, em articulação com os arts. 10.º, 03.º, 04.º e 11.º todos da Lei n.º 68/2013, porquanto não foi esse o entendimento maioritário firmado pelo Coletivo de Juízes daquele Tribunal.

XXXI. De referir, desde logo que a motivação colhida nos e dos vários votos de vencido daquele acórdão não contende com os fundamentos de ilegalidade que o recorrente havia invocado no requerimento inicial e nos quais aquele tinha estribado a sua pretensão cautelar de suspensão de eficácia do ato administrativo em crise como se pode conferir pela leitura e análise daquele articulado.

XXXII. Por outro lado, o facto da questão em discussão haver dividido aquele Tribunal com posicionamentos e leituras divergentes sobre a sua conformidade constitucional e que se concretizaram na emissão de vários votos de vencido é a prova inequívoca da manifesta falta de evidência da procedência da pretensão formulada ou a formular na ação administrativa principal em decorrência duma ilegalidade manifesta.

XXXIII. Os factos, o quadro e comandos normativos ali expressos [na sua devida concatenação com o demais quadro legal vigente neste âmbito] não resultam, assim, como inequívoca, ostensiva e grosseiramente infringidos a ponto de existir uma patente, notória e grande previsibilidade de vir a ocorrer a procedência da pretensão assim estribada naquelas ilegalidades.

XXXIV. As exigências que “in casu” se mostram necessárias em termos da tarefa do julgador cautelar de ponderação das ilegalidades em crise à luz do regime jurídico em presença tendentes à emissão dum juízo de evidência da procedência da pretensão principal não são, no caso concreto, compatíveis ou compagináveis com o tipo de juízo decorrente da citada al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA.

XXXV. O que para a economia desta decisão importará referir e considerar é que, na situação “sub judice”, a solução daquelas questões jurídicas estará longe de uma posição pacífica, unívoca, sendo, por conseguinte, desejável que tal discussão/julgamento se realize no quadro da decisão definitiva estabilizada na ação administrativa principal e no recurso jurisdicional que, eventualmente, possa e venha a ser interposto da decisão a proferir naqueles autos, sendo os mesmos a sede própria para um juízo sobre a procedência dos fundamentos de ilegalidade invocados e reiterados perante esta instância que não os autos cautelares, termos em que soçobra a pretensa infração ao disposto nos arts. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA e 56.º, n.º 3 da CRP.

XXXVI. Assente que se mostra que a adoção de providência cautelar pretendida não tem enquadramento na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA prevêem-se no mesmo normativo e para o segmento da pretensão em presença com caráter conservatório um distinto grupo de condições de procedência que se mostram consagrados nos n.ºs 1, al. b) e 2, aí se enunciando condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir: a) A duas condições positivas de decretamento [«periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) - reportado ao facto de não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou de que inexistam circunstâncias que obstem ao conhecimento de mérito - “fumus non malus iuris”]; e, b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença [públicos e/ou privados] - proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.

XXXVII. Face ao dissídio que constitui objeto de apreciação cumpre, então, centrar nossa atenção na análise do requisito do «periculum in mora».

XXXVIII. Assim e reconduzindo-nos ao referido requisito temos que nas palavras do legislador o mesmo traduz-se no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar [ou ver reconhecidos] no processo principal”.

XXXIX. As providências cautelares visam impedir, como tivemos já oportunidade de referir, que durante a pendência de qualquer ação principal a situação de facto se altere de modo a que a decisão nela proferida, sendo favorável ao requerente, perca toda a sua eficácia ou parte dela [obviar a que a decisão judicial não se torne numa decisão «puramente platónica»].

XL. Nessa medida, o requisito encontrar-se-á preenchido sempre que exista fundado receio de que quando o processo principal termine e sobre ele venha a ser proferida uma decisão esta já não venha a tempo de dar resposta adequada ou cabal às situações jurídicas e pretensão objeto de litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.

XLI. Não é, todavia, um qualquer perigo de dano que justifica ou pode fundar a decretação duma providência cautelar porquanto se terá de exigir um perigo qualificado de dano, isto é, um perigo de dano que derive ou decorra da demora processual.

XLII. Nas palavras de M. Aroso de Almeida “... se não falharem os demais critérios de que depende a concessão da providência, ela deve ser, pois, concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão «facto consumado». Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco da infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério não pode ser, portanto, o da suscetibilidade ou insuscetibilidade da avaliação pecuniária dos danos, mas tem de ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar: pense-se no risco da demolição de um edifício ou da liquidação de uma empresa. (…) Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de «prejuízos de difícil reparação» no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspetiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente. Ainda neste último caso, justifica-se a adoção da providência para evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada pela sentença a proferir no processo principal (…). (…) Note-se que a redação, quer da alínea b), quer da alínea c), do n.º 1 do artigo 120.º é diferente daquela que, para a atribuição de providências cautelares não especificadas em processo civil, consta do artigo 381.º, n.º 1 do CPC, que é mais exigente, ao falar de uma «lesão grave e dificilmente reparável» (...). Assume-se, pois, aí, que nem todos os prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação justificam a adoção de providências cautelares, mas só aqueles que, pela sua gravidade, a jurisprudência venha a selecionar, para o efeito de considerar dignos de tutela preventiva. Não é assim em contencioso administrativo …” [in: “Manual de Processo Administrativo”, 2010, págs. 475 e 476] [no mesmo sentido M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 3.ª edição revista, págs. 804 e segs., nota 4].

XLIII. Nesta sede, em que se trata de aferir, nomeadamente, da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação” o critério a atender deixou, pois, de ser aquele que jurisprudencialmente era aceite em matéria de análise do requisito positivo da al. a), do n.º 1 do art. 76.º da LPTA, ou seja, o da suscetibilidade ou insuscetibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstratos [cfr. J.C. Vieira de Andrade in: ob. cit., págs. 309 e 310; M. Aroso de Almeida in: ob. cit., págs. 474 e 475; M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., pág. 805; Ana Gouveia Martins in: “A tutela cautelar no Contencioso Administrativo - Em especial, nos procedimentos de formação de contratos”, págs. 501/503; Acs. do STA de 09.06.2005 - Proc. n.º 0412/05, de 10.11.2005 - Proc. n.º 0862/05, de 01.02.2007 - Proc. n.º 027/07, de 14.07.2008 - Proc. n.º 0381/08, de 12.02.2012 - Proc. n.º 0857/11 in: «www.dgsi.pt/jsta»; Ac. do TCAN de 14.09.2012 - Proc. n.º 03712/11.0BEPRT in: «www.dgsi.pt/jtcn»].

XLIV. Aliás e como refere J.C. Vieira de Andrade o “… juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica …” [in: ob. cit., pág. 309].

XLV. Importa, ainda, ter presente que devem ser atendidos todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente, quer o perigo respeite a interesses públicos, comunitários ou coletivos, quer estejam em causa apenas interesses individuais.

XLVI. O fundado receio a que a lei se refere é o receio “… apoiado em factos que permitam afirmar, com objetividade e distanciamento, a seriedade e atualidade da ameaça e a necessidade de serem adotadas medidas tendentes a evitar o prejuízo. Não bastam, pois, simples dúvidas, conjeturas ou receios meramente subjetivos ou precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade, embora, de acordo com as circunstâncias, nada obste a que a providência seja decretada quando se esteja ainda face a simples ameaças advindas do requerido, ainda não materializadas, mas que permitam razoavelmente supor a sua evolução para efetivas lesões ...” [cfr. António S. Abrantes Geraldes in: “Temas da Reforma do Processo Civil, vol. III, 3.ª ed., pág. 103].

XLVII. Daí que se quanto ao juízo de probabilidade da existência do direito invocado se admite que o mesmo possa ser de mera verosimilhança, já quanto aos critérios a atender na apreciação do “periculum in mora” os mesmos devem obedecer a um maior rigor na apreciação dos factos integradores de tal requisito visto que a qualificação legal do receio como “fundado” visa restringir as medidas cautelares, evitando a concessão indiscriminada de proteção meramente cautelar com o risco inerente de obtenção de efeitos que só podem ser obtidos com a segurança e ponderação garantidas pelas ações principais.

XLVIII. À semelhança da petição inicial numa ação administrativa [comum ou especial], o requerente de uma providência cautelar deve expor as razões de facto e de direito que fundamenta a sua pretensão, derivando do disposto no art. 114.º, n.º 3, al. g) do CPTA que no “… requerimento, deve o requerente: ... Especificar, de forma articulada, os fundamentos do pedido, oferecendo prova sumária da respetiva existência …” e sendo que decorre do art. 05.º, n.º 1 do CPC/2013 que às “… partes cabe alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções invocadas …” [anterior n.º 1 do art. 264.º do CPC/2007].

XLIX. Impõe-se, pois, ao requerente da providência o ónus de alegar a matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida [art. 342.º do CC], não podendo o tribunal substituir-se ao mesmo.

L. O requerente terá de tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objetivas nas quais sustenta a verificação dos requisitos da providência já que, da conjugação dos arts. 112.º, n.º 2, al. a), 114.º, n.º 3, als. f) e g), 118.º e 120.º todos do CPTA, não se mostra consagrada uma presunção "iuris tantum" da existência dos aludidos requisitos como simples decorrência da execução dum ato, pelo que o requerente não está desobrigado ou desonerado de fazer a prova e demonstração dos factos integradores dos pressupostos ou requisitos em questão, alegando, para o efeito, de modo especificado e concreto tais factos, já que não é idónea uma alegação de forma meramente conclusiva e de direito ou com utilização de expressões vagas e genéricas.

LI. Com efeito, o ónus geral de alegação da matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida cabe ao requerente [cfr. arts. 342.º do CC, 114.º, n.º 3, al. g), 118.º e 120.º do CPTA, e 365.º, n.º 1 do CPC/2013 (anterior art. 384.º, n.º 1 do CPC/2007)] [cfr., entre outros, Acs. STA de 14.07.2008 - Proc. n.º 0381/08, de 19.11.2008 - Proc. n.º 0717/08, de 22.01.2009 - Proc. n.º 06/09 in: «www.dgsi.pt/jsta»; Acs. do TCAN de 11.02.2011 - Proc. n.º 01533/10.6BEBRG, de 08.04.2011 - Proc. n.º 01282/10.5BEPRT-A, de 08.06.2012 - Proc. n.º 02019/10.4BEPRT-B, de 14.09.2012 - Proc. n.º 03712/11.0BEPRT, de 30.11.2012 - Proc. n.º 00274/11.1BEMDL-A, de 25.01.2013 - Proc. n.º 02253/10.7BEBRG-A, de 25.01.2013 - Proc. n.º 01056/12.9BEPRT-A, de 08.02.2013 - Proc. n.º 02104/11.5BEBRG, de 17.05.2013 - Proc. n.º 01724/12.5BEPRT, de 31.05.2013 - Proc. n.º 00019/13.1BEMDL in: «www.dgsi.pt/jtcn»], bem como o ónus do oferecimento de prova sumária de tais requisitos.

LII. Ressuma, pois, do atrás exposto e no que releva em sede desta providência cautelar que os prejuízos de difícil reparação serão os que advirão da não decretação da pretensão cautelar de suspensão de eficácia do ato em crise e que, pela sua irreversibilidade, torna extremamente difícil a reposição da situação anterior à lesão, gerando danos que, pese embora suscetíveis de quantificação pecuniária, a sua compensação se revela contudo insuficiente para repor ou reintegrar a esfera jurídica do requerente/seus associados, devolvendo-lhe a situação em que o(s) mesmo(s) se encontraria(m) não fora a execução havida daquele ato.

LIII. Já se estará em presença duma situação de facto consumado quando se revele de todo em todo impossível a reintegração específica da esfera jurídica daquele mesmo requerente/seus associados, tendo por referência a situação jurídica e de facto para eles existente no momento da respetiva lesão.

LIV. Centrando nossa atenção da concretização do conceito de “facto consumado” temos que o STA sustentou no seu acórdão de 25.08.2010 [Proc. n.º 0637/10 in: «www.dgsi.pt/jsta»] que “… só se poderia falar na constituição de uma situação de facto consumado se a realidade a que tende o ato … irreversivelmente se consolidasse com o início da sua execução …”, e nos seus acórdãos de 05.12.2007 e de 28.10.2009 [respetivamente, Procs. n.ºs 0723/07 e 0826/09 in: «www.dgsi.pt/jsta»] que “… ocorre uma situação de facto consumado previsto no art. 120.º, n.º 1 … do CPTA quando, a não ser deferida a providência, o estado de coisas que a ação quer influenciar fique inutilizada ex ante …”, posicionamento esse reiterado no acórdão de 31.10.2007 [Proc. n.º 0471/07 in: «www.dgsi.pt/jsta»] quando se afirmou que numa “… aceção lata, todo o facto acontecido consuma-se «qua tale», dada a irreversibilidade do tempo; mas não é obviamente esse o sentido da expressão da lei. Na economia do preceito, o «facto» será havido como «consumado» por referência ao fim a que se inclina a lide principal, de que o meio cautelar depende; e isto significa que só ocorre uma «situação de facto consumado» quando, a não se deferir a providência, o estado de coisas que a ação quer influenciar ganhará entretanto a irreversível estabilidade inerente ao que já está terminado ou acabado - ficando tal ação inutilizada «ex ante» …” [entendimento este reiterado e reafirmado também no acórdão de 02.12.2009 (Proc. n.º 0438/09) consultável no mesmo sítio] [cfr., ainda, os Acs. TCAN de 08.07.2011 - Proc. n.º 02936/10.1BEPRT, de 17.05.2013 - Proc. n.º 01724/12.5BEPRT in: «www.dgsi.pt/jtcn»].

LV. E, por outro lado, o receio de criação de uma situação de facto consumado a que se refere no art. 120.º, n.º 1, al. b) do CPTA não pode ser hipotético e dependente de factos futuros e incertos [cfr., entre outros, Ac. STA de 05.08.2009 - Proc. n.º 0557/09 também inserto e consultável no mesmo sítio da Internet].

LVI. Também este TCA vem emitindo posição sobre a concretização deste conceito tendo enunciado, nomeadamente, no seu acórdão de 08.04.2011 [Proc. n.º 01282/10.5BEPRT-A in: «www.dgsi.pt/jtcn»] que “… estar-se-á em presença duma situação de facto consumado quando se revele de todo em todo impossível a reintegração específica da esfera jurídica daquele mesmo requerente, tendo por referência a situação jurídica e de facto para ele existente no momento da respetiva lesão …” [vide, igualmente, Acs.do TCAN de 23.04.2009 - Proc. n.º 00231/08.5BECBR-A, de 08.07.2011 - Proc. n.º 02936/10.1BEPRT, de 17.05.2013 - Proc. n.º 01724/12.5BEPRT consultáveis no mesmo sítio da Internet].

LVII. E no acórdão de 29.07.2010 [Proc. n.º 00185/10.8BEBRG-A in: «www.dgsi.pt/jtcn»] refere-se ainda a este propósito que como “… as providências cautelares têm por função a prevenção de danos, necessário se torna alegar um estado de facto de perigo de dano, o chamado periculum in mora. Apesar da indeterminação do enunciado legal «fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação» é possível extrair dele algumas consequências quanto aos factos que devem ser alegados e provados. (…) Uma primeira consequência é que no momento em que se requer a providência conservatória não pode deixar de ser alegar um ato atual imputável a um sujeito administrativo e de se dizer que irá ter lugar um ato futuro que perturbará ou impedirá o exercício ou a satisfação de determinadas posições jurídicas subjetivas. O «fundado receio» há-de sustentar-se, pois, na existência de um facto inconsumado a produzir efeitos danosos no futuro, uma vez consumado. Mas a prova de cada um destes atos não está sujeita às mesmas regras: enquanto o ato atual, como facto passado, pode provar-se (art. 341.º do CCv), o facto futuro, é um evento em que apenas se pode prever que algo vai acontecer. (…) Daqui decorrer outra consequência, quanto ao grau de prova exigido. A demonstração do evento futuro não é mais do que a demonstração de um nexo de causalidade entre o ato atual e o ato futuro. Estabelecido tal nexo, segundo um critério de causa e efeito, temos uma situação de perigo ou ameaça a uma posição jurídica subjetiva que precisa de ser tutelada provisoriamente, a fim de se garantir utilidade à eventual sentença de anulação. (…) Contrariamente ao que diz o recorrente, trata-se necessariamente de um nexo de causalidade presumido, porquanto assenta na presunção natural em que de um facto conhecido atual se retira a ocorrência dum evento desconhecido futuro por conjugação das regras de causalidade natural com as regras de experiência comum. Deste modo, a prova do facto atual difere da prova do facto futuro: enquanto aquele, como facto presuntivo (a base da presunção) está sujeito a um verdadeiro juízo de prova, o facto futuro, como facto presumido, assenta num juízo de prognose sobre o fundado receio de produção de danos. (…) Colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, concluiu-se que há motivos para recear a constituição de uma situação de facto consumado. Diz-se que «a execução do ato suspendendo permitirá a constituição duma nova realidade material que tornará impossível a reintegração da situação preexistente à emissão do ato em causa, se for julgado procedente o pedido formulado pelos Requerentes na ação principal». (…) Nas situações em que a reconstituição da situação anterior hipotética não for possível no momento da execução da sentença, porque os efeitos materiais produzidos pelo ato se tornaram irreversíveis, a tutela cautelar não pode deixar de ser concedida. É que, se nesses casos, em princípio, a anulação constitui a Administração no dever de repristinar o statu quo ante, a verdade é que a própria natureza das coisas obriga a que se tenha que aceitar a irreversibilidade dos factos passados (…). (…) a tutela cautelar, especialmente nas providências conservatórias, tem por finalidade garantir a utilidade da sentença final, acautelando provisoriamente os seus efeitos (cfr. n.º 1 do art. 112.º do CPTA). A anulação judicial do ato administrativo, por si só, elimina o ato, mas não suprime as consequências que possam ter resultado da sua emissão. Assim, se em execução do ato, o particular realiza a prestação que lhe foi imposta, essa prestação consubstancia um facto jurídico subsequente, que foi determinado pelo ato anulado, mas que continua a subsistir, apesar da anulação. (…) Ora, a execução da sentença não se basta com a simples anulação, sendo necessário restabelecer a situação jurídica que teria vigorado se o ato não tivesse sido praticado (cfr. n.º 1 do art. 173.º do CPTA). A execução deste efeito repristinatório da sentença passa, em primeira linha, pela reintegração específica ou in natura, que consiste na reconstituição da situação de facto pré-existente à sua violação. (…) Mas, a reintegração específica da situação do lesado não se deve confundir com a reparação de danos, pois, embora possam emergir do mesmo ato antijurídico, não deixam de ser formas diferentes de tutela. A indemnização de danos, mesmo nas situações de impossibilidade de executar a sentença, tem um fundamento autónomo relativamente à anulação. Como refere Aroso de Almeida «a tutela de conteúdo repristinatório pressupõe a agressão da posição subjetiva do lesado mas, colocada perante esse facto, não tem o propósito de o compensar por prejuízos sofridos. Ela tem, pelo contrário, o escopo de, independentemente de qualquer perspetiva de reparação de danos, fazer cessar a lesão da posição subjetiva e assegurar ao seu titular ‘o mesmo resultado prático, a mesma utilidade’, e, portanto, a satisfação de forma específica e não sucedânea (d)o seu primário (e perdurante) interesses», (cfr. Anulação de atos administrativos e relações jurídicas emergentes, pág. 454). (…) A tutela cautelar existe para se garantir a «tutela de conteúdo repristinatório» emergente da sentença de anulação, isto é, para assegurar a realização efetiva do direito ou interesse lesado pelo ato ilegal, e não para acautelar a reparação de danos (danos emergentes e lucros cessantes) que se produziram na pendência do processo impugnatório. Deste modo, a medidas cautelares devem definir-se por referência à exigência de assegurar a satisfação da posição subjetiva violada e não por referência à existência de danos imputáveis a outrem e à necessidade da sua reparação …”.

LVIII. Munidos dos considerandos de enquadramento acabados de desenvolver para a precisão do conceito de “periculum in mora” importa, então, reverter ao caso em análise.

LIX. A decisão judicial recorrida no que respeita ao “periculum in mora” considerou que no caso o requisito não ocorria já que alega “… o requerente que os trabalhadores do Município de Barcelos estruturaram a sua vida em função do horário das 35 horas semanais, nomeadamente contrataram serviços de creches e infantários para os seus filhos, contrataram a prestação de cuidados de saúde a familiares, o que com o novo horário lhes sai frustrado. (…) Citando o Acórdão do TCAN de 17/06/2004 no Proc. 00166/04 dizemos que: «O fundado receio há-de corresponder a uma prova, em principio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar ‘compreensível ou justificada’ a cautela que é solicitada, não bastando ao Tribunal, para a formulação de tal juízo de prognose, a mera alegação vaga e abstrata dos prejuízos, devendo os autos conter razões, isto é factos, que fundamentem o pedido, para que se possa concluir pelo deferimento da pretensão». (…) Ora o Requerente não alegou factos concretos e objetivos que traduzam a existência efetiva e atual. Não identificou o requerente quantos dos seus associados que com a execução do despacho impugnado vejam transtornada a sua vida de pais e mães de família, que tenham e não possam fazer mais despesas com infantários e escolas ou que sejam impedidos de manter uma segunda ocupação remunerada, por causa da execução do despacho a suspender. (…) É necessária e evidentemente que o aumento do horário de trabalho acarretará transtornos na vida diária dos trabalhadores, porém não está demonstrado que tais transtornos impliquem prejuízos de difícil reparação para os mesmos, demonstração essa que era um ónus do requerente …”.

LX. O requerente, aqui recorrente, contesta tal juízo sustentando haver alegado e demonstrado o requisito em crise na sua dupla vertente.

LXI. Visto o quadro factual e circunstancial alegado, o que se mostra como fixado/provado nos autos, temos que não se afigura minimamente procedente a argumentação desenvolvida pelo recorrente.

LXII. Desde logo, temos que, ponderada a alegação vertida na petição/requerimento inicial, os factos efetivamente apurados e fixados nos autos e os considerandos atrás tecidos em matéria de enquadramento do art. 120.º do CPTA, a decisão judicial sob apreciação mostra-se acertada ao considerar não preenchido o requisito do “periculum in mora” na vertente dos prejuízos de difícil reparação, não obstante os reparos feitos pelo recorrente.

LXIII. É que, de facto, a alegação vertida no articulado inicial mostra-se como insuficiente e inidónea para o preenchimento do requisito em questão, sendo, em grande medida, genérica/vaga e conclusiva [cfr., v.g., arts. 34.º a 37.º do requerimento inicial], já que se impunha uma alegação que corporizasse efetivamente o requisito em questão, mormente, com a demonstração de que a execução do ato suspendendo resultarão perdas e prejuízos patrimoniais/não patrimoniais, de nada valendo aquilo que se alegue nesse âmbito apenas em sede recursiva, na certeza de que a situação em presença não preenche ou integra a previsão do art. 412.º do CPC/2013 dado que não estamos em presença de factos com ou de caráter notório ou de que o tribunal haja de conhecer por virtude do exercício das suas funções.

LXIV. Embora possa decorrer das regras de experiência comum que o alargamento do horário de trabalho possa originar ou ser apto a causar transtorno quanto à organização da vida pessoal e familiar dos trabalhadores envolvidos por tal alteração daí não decorre ou que se tenha de concluir pela demonstração de prejuízos concretos, não se podendo dar tal requisito por verificado.

LXV. Os meros transtornos ou incómodos não são suficientes em face da lei para a demonstração do “periculum in mora”, termos em que falhando o requerente/recorrente quanto ao seu ónus de alegação, não resulta suficientemente caracterizada uma situação de gravidade da lesão.

LXVI. Inexiste, pois, ofensa ao que se dispõe no art. 412.º do CPC/2013, sendo que não se mostra, assim, suficientemente justificado e/ou provado que da não suspensão da eficácia do ato em crise derive a produção de prejuízos de difícil reparação.

LXVII. Mas será que a não suspensão do ato jurídico impugnado judicialmente gere uma situação de facto consumado?

LXVIII. Cremos que a resposta a esta questão deverá igualmente ser negativa, porquanto, o ato suspendendo não se consolida, ficando instável na ordem jurídica até decisão transitada em julgado no processo principal, pelo que em caso de vencimento/procedência da ação, o requerente/recorrente (seus associados) verá(ão) refeita a legalidade com anulação do mesmo e total reposição da situação jurídica.

LXIX. Da situação vertente não se extrai ou se pode concluir que da não suspensão da execução do ato em crise decorra a consolidação duma situação de irreversibilidade que conduza à total inutilização “ex ante” da pronúncia a emitir no quadro da ação administrativa principal que, assim, fica completamente destituída de interesse/utilidade.

LXX. Colocando-nos na situação futura duma hipotética decisão judicial de provimento a proferir na ação administrativa principal conclui-se que não existem motivos para recear a constituição de uma situação de facto consumado.

LXXI. Daí que, à luz do acima referido, no caso presente os factos alegados e provados são insuficientes para, a partir deles, ser extraída a conclusão de verificação da condição positiva do “periculum in mora” e, nessa medida, a decisão judicial recorrida ao assim haver entendido não enferma de erro de julgamento, improcedendo toda a argumentação/pretensão do recorrente.

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar total provimento ao recurso jurisdicional “sub judice” e manter, pela motivação antecedente, o juízo de improcedência da pretensão cautelar com todas as legais consequências.

Não são devidas custas dada a isenção de goza o requerente cautelar, aqui recorrente [cfr. arts. 04.º, n.ºs 1 e 2 RCP, 310.º, n.º 3 1.ª parte do RCTFP e 189.º do CPTA].

Notifique-se. D.N

Restituam-se, oportunamente, os suportes informáticos que, eventualmente, hajam sido gentilmente disponibilizados.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator [cfr. art. 131.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA].

Porto, 28 de fevereiro de 2014

Ass.: Carlos Carvalho

Ass.: Ana Paula Portela

Ass.: Fernanda Brandão

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1. RELATÓRIO

4. DECISÃO