3O Direito
O art. 150º, nº 1 do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo possa haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo “quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de uma importância fundamental” ou “quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”.
Como resulta do próprio texto legal, e a jurisprudência deste STA tem repetidamente sublinhado, trata-se de um recurso excepcional, como, aliás, o legislador sublinhou na Exposição de Motivos das Propostas de Lei nºs 92/VIII e 93/VIII, considerando o preceito como uma “válvula de segurança do sistema”, que só deve ter lugar, naqueles precisos termos.
A Autora da presente acção de contencioso pré-contratual pediu “a declaração de nulidade ou a anulação do ato do Conselho de Administração da APDL – Administração Portos do Douro, Leixões e Viana do Castelo, relativo ao procedimento de concurso público nº 014/2020 que procedeu à adjudicação da empreitada de “Dragagens de Manutenção de Fundos nos Portos de Leixões e Viana do Castelo” ao concorrente nº 1, graduando em 2º lugar a proposta do concorrente nº 3, a sociedade aqui Autora, conforme deliberação comunicada na plataforma eletrónica em 12 de março de 2021 e relatório final do júri do procedimento que a integra”.
Em síntese a concorrente A……….., SA, posicionada em 2º lugar no concurso, impugna o acto de adjudicação, por considerar que a concorrente posicionada em 1º lugar [a aqui Recorrente B………….], caso tivesse sido observado o subfactor de adjudicação constante no ponto 13.2.4 do Programa do Procedimento [que prevê que o concorrente deve ser proprietário de pelo menos um dos seguintes equipamentos propostos: i) draga de sucção em marcha; ii) draga com porão de equipamento com grab] teria obtido menor pontuação do que a que obteve, o que faria com que a A. tivesse ficado posicionada em 1º lugar, ao contrário do que sucedeu, que se traduziu na igualdade de pontuação obtida entre estas concorrentes, o que fez intervir o critério de desempate cuja aplicação posicionou a CI em 1º lugar.
O TAF do Porto, em sentença proferida em 29.09.2021, entendeu, nomeadamente, que tendo como ponto de partida o ponto 7. do Programa do Procedimento e, consequentemente, que o concorrente, nos termos daquela cláusula, pode proceder à apresentação do registo de propriedade de todos os equipamentos propostos, ou então, apresentar declaração do proprietário do equipamento de dragagem, autorizando a sua inclusão na proposta e a sua posterior utilização na execução dos trabalhos da empreitada, caso o equipamento referido não fosse propriedade do concorrente. Concluiu, assim, que: “(…) a entidade adjudicante equipara para efeitos de cumprimento da apresentação dos documentos obrigatórios a apresentar com a proposta as duas situações – ou demonstra ser proprietário ou apresenta declaração do proprietário que autoriza sua inclusão na proposta e sua posterior utilização na execução dos trabalhos da empreitada – e, assim qualquer uma, a verificar-se, dá cumprimento ao exigido nas peças procedimentais.”
Assim, concluindo que nenhum dos fundamentos invocados pela Autora tidos como determinantes da invalidade da avaliação feita no procedimento procediam, julgou a acção improcedente.
O TCA Norte no acórdão recorrido discordou do entendimento da 1ª instância quanto à interpretação dos pontos 7. e 13.2.4 do programa do procedimento (PP).
Referiu, nomeadamente, o seguinte: “A letra da norma em questão - o ponto 13.2.4 do PP – é bem elucidativa ao aludir à propriedade de, pelo menos, uma das dragas pelos concorrentes, o que é factor de valorização da proposta (pois o ponto 13.2.4 exprime subfactores do factor de adjudicação “Garantias de Boa Execução”).
O que terá a sua razão de ser na circunstância de a propriedade do equipamento poder propiciar um maior envolvimento e consequentemente um maior cuidado e desvelo na sua manutenção e utilização (factores que se integram na garantia da melhor execução dos trabalhos). (…).
Depois uma coisa são os documentos que devem instruir a proposta, outra os factores e subfactores de adjudicação.
Precisamente porque a declaração do proprietário do equipamento de dragagem autorizando a sua inclusão na proposta e a sua posterior utilização na execução dos trabalhos de empreitada (quando o equipamento referido não é propriedade do concorrente) é já de si algo que já está assegurado pelos documentos que devem acompanhar a proposta, não haveria necessidade de introduzir este elemento como factor de avaliação das propostas.
Não há dúvida de que a entidade adjudicante valorizou a circunstância de, pelo menos, uma das dragas ser propriedade do adjudicatário e por isso elegeu tal circunstância ou atributo como factor de avaliação das propostas.
Assim, quer o factor literal quer o factor volitivo, lógico e teleológico da norma apontam para a conclusão de que, pelo menos uma das dragas, tenham de ser propriedade do concorrente para que possa obter no critério “Garantia de Boa Execução” uma pontuação superior a um”.
Assim, considerou o acórdão que ao não valorar a proposta da B……… com 1 (um) ponto no factor “Garantia de Boa Execução”, desconsiderando que esta concorrente não preenchia o subfactor de o concorrente dever ser proprietário de pelo menos um dos equipamentos propostos [uma das dragas], a entidade demandada violou o disposto no ponto 13.2.4 do PP, o que inquina o acto de adjudicação impugnado de violação de lei, determinando a sua anulação, pelo que concedeu provimento ao recurso da Autora.
A APDL recorre deste acórdão alegando, em síntese, que o mesmo fez uma errada interpretação dos factos e errada interpretação da lei e do regulamento administrativo contido no programa do procedimento, nomeadamente dos arts. 41º e 70º do CCP, proferindo uma decisão que igualmente viola os princípios da proporcionalidade, da justiça, da razoabilidade, da boa gestão dos dinheiros públicos contidos no art. 1º-A do CCP (e igualmente do aproveitamento do acto administrativo), o que configura a nulidade contida no art. 615º, nº 1, al. d) do CPC, bem como ofende interesses públicos e privados merecedores de tutela.
A CI B………. recorre igualmente deste acórdão invocando as nulidades previstas nas alíneas d) [por excesso e por omissão de pronúncia], c) e b) do nº1 do art. 615º do CPC e erros de julgamento de direito do mesmo, na interpretação e aplicação dadas pelo Tribunal a quo ao ponto 13.2.4 do Programa do Procedimento e arts. 75º, nº 3 do CCP, alegando que, ao contrário do que pressupõe o acórdão recorrido, a anulação do acto de adjudicação não implica necessariamente a anulação do contrato, por o vício apontado não ser causa adequada e suficiente da invalidade do contrato, nada justificando a anulação do mesmo (art. 283º, nº 2 do CCP).
Ora, a questão fulcral nas revistas é a da interpretação a dar ao ponto 13.2.4 do PP, face ao disposto no ponto 7. do mesmo Programa, a qual não é isenta de dúvidas, tal como resulta da resposta divergente das instâncias, o que aconselha esta Formação a admitir as revistas, sem prejuízo de se conhecer das outras questões nelas suscitadas.
Efectivamente, trata-se de interpretação que envolve dificuldades óbvias e dita consequências práticas relevantes no âmbito dos concursos públicos, podendo, assim, ser repetível, tanto administrativamente, como em sede judicial, o que justifica a admissão das revistas para uma melhor dilucidação de assuntos de natureza similar.
