0913/15 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A condenação na adjudicação do contrato ao único concorrente sobrante em concurso cujo único critério de adjudicação era o do preço mais baixo não viola quer o princípio da separação de poderes quer o art. 79º do CCP, por tal não se traduzir em retirar à administração qualquer poder que só a ela competisse na adjudicação ou não do contrato.

II- Deve, contudo, o Tribunal condicionar a adjudicação, ao concorrente que se impõe, a um pressuposto do caderno de encargos, sobre o qual a entidade adjudicante nada dissera, como seja a aprovação da candidatura apresentada à ON2.

I- RELATÓRIO

1- MUNICÍPIO DE RIBEIRA DE PENA interpôs, fls. 234, recurso jurisdicional para o STA, ao abrigo do art. 150º do CPTA, do acórdão proferido no TCAN, em 17 de Abril de 2015, que – em sede de recurso jurisdicional, do acórdão do TAF de Mirandela, proferido em 13/01/2015 no âmbito da ação de impugnação do ato administrativo proferido em contencioso pré-contratual, instaurada por A………– LDA – decidiu julgar o recurso procedente, anulando a deliberação impugnada, de 22.08.2014, adjudicando o concurso à A.

2- O Recorrente apresentou as suas alegações, fls. 235, concluindo:

“1- Decidida a revogação de decisão judicial e imposta a exclusão de um concorrente, de tal decisão não resulta automaticamente a condenação na adjudicação ao concorrente não excluído.

2- Mesmo com a manutenção de um único concorrente no concurso, é sempre admissível á administração decidir não adjudicar, com os fundamentos que a lei, para tal, prevê e permite;

3- Ao impedir esta decisão, condenando desde logo e como resultado do procedimento em que foi excluído um dos concorrentes a administração a adjudicar, o Tribunal retirou administração o poder que lhe compete nesta matéria, de adjudicar ou não, e que é exclusiva da administração, violando o princípio de separação de poderes e o artigo 79° do C.C.P.

4- Sendo de excluir um dos concorrentes, e anulando o acto que foi considerado como adjudicação, não pode o tribunal, nesta acção, decidir pela condenação da adjudicação, embora possa decidir pela continuação do concurso e prolacção de novo acto tendo em conta o resultado da acção.

Assim,

Concedendo-se a revista, deve ser revogada a decisão proferida quanto a esta parte do acórdão, permitindo-se ao réu tomar decisão de não adjudicação, se for o caso.”

3- A…….., LDA, fls. 257/278, deduziu as suas Alegações, Concluindo:

“1. No Relatório Final do Concurso Público Urgente da Empreitada “Modernização e Recuperação da Piscina Municipal Coberta de Ribeira da Pena”, datado de 22/08/ 2014, a Recorrente refere que a conclusão do procedimento concursal realizado é a adjudicação da obra ao concorrente que apresentara o preço mais baixo (único critério de adjudicação) e cumprira todas as formalidades determinadas pelas regras aplicáveis ao concurso público urgente realizado.

II. O presidente da Câmara proferiu o despacho com o teor Concordo, proceda-se em conformidade.” e o sentido interpretativo normal de tal expressão é o de ordenar a adjudicação da empreitada em causa.

III. Este despacho constitui um verdadeiro ato administrativo, enquanto decisão que, ao abrigo de normas de direito público, visou produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta.

IV. Esta decisão está dotada de todos os elementos e requisitos formais e materiais que a lei impõe para constituir um verdadeiro ato administrativo.

V. Nos termos do Regulamento Especifico das Infra-estruturas e Equipamentos Desportivos, na redação dada pela Comissão Ministerial de coordenação dos Programas Operacionais Regionais do Continente de 02.02.2014, no âmbito das operações financiadas pelo “FEDER - POR Norte: Eixo Prioritário IV Coesão Local e Urbana”, uma das condições de admissibilidade e de aceitabilidade das operações é precisamente o facto de a operação em causa (na modalidade de pré-candidatura) obter o parecer favorável da entidade adjudicante, vide arts.° 8° n.° 2 al. a) e 13° n.°2.

VI. O concurso em causa está, para efeitos de escolha de candidatos, preços e teor da proposta completamente concluído, existindo uma decisão/ato administrativo válido e que produz efeitos, pois se assim não fosse não era elegível para uma candidatura a cofinanciamento comunitário.

VII. Ainda que a empreitada em causa estivesse condicionada à aprovação do financiamento comunitário, certo é que o concurso público já determinou o concorrente a contratar e a adjudicar a empreitada, pelo que decisão do Presidente da Câmara é o ato administrativo de adjudicação.

VIII. O ato praticado pelo recorrente consubstancia um verdadeiro ato de adjudicação, nos termos do n.° 1, do artigo 73.° do Código dos Contratos Públicos (DL n.° 18/ 2008, de 29 de Janeiro).

IX. Atendendo à especificidade da tramitação do procedimento concursal levado a cabo pelo recorrente é inevitável concluir que o despacho proferido pelo Presidente da Câmara Municipal sobre o relatório final consubstancia um verdadeiro ato de adjudicação.

X. No presente caso, estamos perante um concurso público urgente que se rege pelas normas estabelecidas nos artigos 155.° e ss. Do CCP.

XI. Apresentadas as propostas, segue-se a adjudicação.

XII. O relatório final elaborado pelo júri em 20/08/2014 consubstancia a proposta de adjudicação e o despacho que sobre ele recaiu em 22/08/2014 traduz-se na decisão de adjudicação do contrato.

XIII. A recorrente já foi notificada da existência e deferimento da comparticipação comunitária à empreitada em questão.

XIV. O ato administrativo adquiriu com a decisão favorável de apoio comunitário toda a sua eficácia externa, nada havendo a assacar à sua perfeição.

XV. Destarte, a questão em discussão não é a execução da obra, mas tão só a escolha do contratante particular com o qual a entidade adjudicante deverá celebrar o contrato de empreitada a concurso.

XVI. Eventuais circunstâncias respeitantes à execução da obra não impedem que se determine desde já qual o concorrente melhor colocado, de entre aqueles que apresentaram proposta, para celebrar o contrato com a recorrente.

XVII. A decisão proferida em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo Norte em nada contende com a margem de livre apreciação da Administração Pública.

XVIII. A decisão proferida pelo Tribunal no sentido de condenar o recorrente a adjudicar o concurso à aqui recorrida, assenta em critérios de avaliação de propostas e numa atividade de valoração e pontuação das propostas no procedimento concursal desenvolvidos pelo recorrente.

XIX. O Tribunal, ao proferir a decisão de condenar a recorrente a adjudicar a obra ao concorrente classificado em segundo lugar no concurso público, apenas se baseou no critério de adjudicação estabelecido pela Administração Pública, no âmbito da sua margem de livre apreciação e, sempre com respeito pelo princípio de separação de poderes.

XX. Excluída a proposta da contra interessada, verifica-se que, de acordo com o critério de adjudicação do mais baixo preço, estabelecido pelo recorrente, no âmbito da sua margem de livre apreciação, e, perante os dados factuais constantes dos autos relativos aos valores das propostas em jogo, é inevitável a condenação do recorrente na adjudicação da obra à aqui recorrida.

XXI. Isto porque, a proposta da ora recorrida, como classificada em 2° lugar, segue-se à proposta excluída como sendo a melhor proposta no concurso público em causa.

XXII. Portanto, a decisão proferida pelo tribunal limitou-se a seguir o critério de adjudicação do mais baixo preço, estabelecido pela Administração Pública, dentro da sua margem para valorações próprias, no exercício da sua atividade.

Nestes termos, e nos demais de Direito, deve o presente recurso ser julgado improcedente e manter-se a decisão proferida pelo TCA Norte de adjudicar o concurso à aqui recorrida.”

4. A revista foi admitida por acórdão, de 22.09.2015, da formação deste STA a que alude o nº5 do artº 150º do CPTA – face à questão de saber se o Tribunal após anular o acto de adjudicação de uma empreitada pode condenar a ré na adjudicação da mesma obra ao candidato classificado imediatamente a seguir – nos termos seguintes:

“…3.2. O recurso tem como objecto a parte do acórdão que decidiu “adjudicar o concurso” à autora (recorrente para o TCA Norte). Ou seja, a ora recorrente não põe em causa a anulação da deliberação que adjudicou a empreitada à contra-interessada B………… S.A., mas entende que “… mesmo com a manutenção de um único concorrente no concurso, é sempre admissível à administração decidir não adjudicar, com os fundamentos que a lei, para tal, prevê e permite.” “Sendo de excluir um dos concorrentes, e anulado o acto que foi considerado como adjudicação, não pode o Tribunal nesta acção, decidir pela condenação da adjudicação, embora possa decidir pela continuação do concurso e prolação de novo acto tendo em conta o resultado da acção. – conclusão 4”. Pede em consequência a anulação da decisão do TCA Norte “… permitindo-se ao réu tomar decisão de não adjudicação se for caso disso.”

3.3. O acórdão recorrido, depois de concluir pela ilegalidade da admissão da proposta vencedora do concurso, por não ter apresentado os documentos que integravam a proposta com assinatura electrónica, disse o seguinte:“(…)

Impõe-se, pois, revogar a decisão recorrida.

Sendo o critério de adjudicação o do mais baixo preço e perante os dados factuais supra relativos aos valores das propostas em jogo, impõe-se como acto devido a adjudicação a favor da aqui recorrente. É, proposta não excluída, a melhor que se segue, não intervindo mais margem para valorações próprias do exercício da função administrativa (já esgotada na definição do critério de adjudicação do mais baixo preço) (…).

3.4. O Município recorrente não impugna a parte do acórdão que anulou a decisão de adjudicação.

Alega contudo que como referiu na contestação e resulta do caderno de encargos a adjudicação, contratação e execução da obra sempre ficaram condicionados à obtenção de apoios comunitários, cuja não concretização fundamenta uma decisão de não adjudicação, nos termos do art. 79º, d) do CCP.

A questão colocada reveste, efectivamente, importância jurídica fundamental, quer por ser matéria relativa à delimitação dos poderes do Tribunal em sede de contratação pública, quer por se poder colocar em muitas outras situações no futuro.

Por outro lado a decisão do Tribunal fundada apenas na inexistência de margem para valorações próprias do exercício da função administrativa, mas sem qualquer justificação ou motivação também justifica a intervenção do STA com vista a uma melhor aplicação do Direito – tanto mais que algumas das causas de não adjudicação, como a prevista no art. 79º, 1, d) do CCP (referida, de resto pela recorrente) pressupõem uma apreciação casuística.

Deste modo justifica-se admitir a revista.”

5. O Ministério Público, notificado ao abrigo do art. 146º, nº 1, CPTA, não emitiu Parecer.

6. Colhidos os vistos legais, cabe decidir.

II- FUNDAMENTOS

1- DE FACTO

O acórdão do TCAN deu como provada a seguinte matéria de facto:

1) A entidade demandada procedeu à abertura de concurso público para adjudicação de contrato de empreitada relativo à “Modernização e Recuperação da Piscina Municipal Coberta de Ribeira de Pena”, cujo anúncio foi publicado em Diário da República, II.ª Série, n.º 145 de 30.07.2014;

CD que contém o P.A. junto aos autos.

2) O Programa do Procedimento estabelece como critério de adjudicação o mais baixo preço; CD que contém P.A. junto aos autos.

3) O Programa de Procedimento prevê, entre o mais, o seguinte:

CD que contém o P.A. junto aos autos

(…)

5.1.2- Os documentos que constituem a proposta são apresentados directamente na plataforma electrónica sem prejuízo do disposto na alínea g) do nº 1 do artigo 115º do C.C.P.

5.1.3- A apresentação das propostas deverá ser realizada exclusivamente de forma electrónica, devendo cumprir com o disposto nas alíneas seguintes:

a) Data limite de entrega: até ao dia e horas indicados no Anúncio de Concurso (15 dias no mínimo)

b) Prazo de Manutenção das Propostas: 10 dias

c) A entrega das propostas do presente procedimento será efectuada na plataforma de contratação acessível através do sítio electrónico http://www2.compraspt.com/, disponibilizada pela empresa C…………, Lda.

5.1.4- A proposta deve ser assinada electronicamente, utilizando um certificado digital qualificado/representação.

(…)

9- Documentos da Proposta

9.1- A proposta deve ser instruída pelos seguintes documentos:

a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I ao presente Código, do qual faz parte integrante;

b) Declaração de acordo com o Anexo III, constante no presente documento.

c) Lista dos preços unitários, com o ordenamento dos mapas resumo de quantidades de trabalho;

d) Nota justificativa do preço proposto;

e) Programa de trabalhos, incluindo plano de trabalhos, plano de mão-de-obra e plano de equipamento que defina a sequência, o escalonamento no tempo, o intervalo e o ritmo de execução das diversas espécies de trabalhos;

f) Memória justificativa e descritiva do modo de execução da obra, onde especificará a organização, meios, métodos e estruturação do sistema de controle de qualidade bem como a organização do estaleiro e disposições que pretende tomar para garantir o cumprimento de todas as boas normas de construção. Apresentação de toda a documentação técnica de materiais e equipamentos a aplicar em obra bem como equipamentos utilizados na construção da mesma e respectivas fichas técnicas.

g) Nota técnica sobre o Sistema de Gestão da Segurança e Saúde no Trabalho, a implementar na obra. Esta Nota Técnica deverá ter a designação de «Documentação relativa ao Sistema de Gestão da Segurança e Saúde no Trabalho a implementar na execução da obra», que se propõe implementar na obra em apreço para garantir a segurança de pessoas e bens da obra e de terceiros, que se baseará no Plano de Segurança e Saúde, e que contenha os seguintes pontos:

1- Princípios gerais em matéria de segurança e saúde dos trabalhadores da obra e de terceiros que o concorrente propõe implementarem na obra em apreço;

2- Elementos que o concorrente propõe apresentar para a adaptação/complemento do Plano de Segurança e de Saúde e da Compilação Técnica, nomeadamente no que concerne ao Organograma Funcional e Definição de Funções, à Memória Descritiva, à Caracterização da Empreitada e às Acções para a Prevenção de Riscos;

3- Quadro com identificação dos meios humanos a afectar à obra com funções específicas relacionadas com o Sistema de Gestão da Segurança e Saúde no Trabalho (nomes, qualificações e tempos de permanência), indicando-se explicitamente o técnico que assumirá as funções de Gestor do Sistema de Gestão da Segurança e Saúde no Trabalho que deverá possuir qualificação de grau 5;

4- O Técnico Gestor do Sistema de Gestão da Segurança e Saúde no Trabalho terá uma afectação temporal mínima de 50%, sendo responsável pelo desenvolvimento e implementação do Sistema de Gestão da Segurança e Saúde no Trabalho;

5- Caso o Técnico Gestor do Sistema de Gestão da Segurança e Saúde no Trabalho não se encontre com afectação à obra de 100%, o empreiteiro terá de manter em permanência no estaleiro, durante horário de trabalho, no mínimo um técnico com formação em segurança, higiene e saúde no trabalho com qualificação de nível 3, com poderes para responder perante o Dono da Obra, a Fiscalização ou a Coordenação de Segurança e Saúde, pela implementação do Sistema de Gestão da Segurança e Saúde no Trabalho e por toda a documentação elaborada nesse âmbito;

h) Projecto de Estaleiro, que contenha, pelo menos, os seguintes pontos:

1- Estaleiro - delimitação gráfica do estaleiro, na escala adequada, com localização das instalações provisórias necessárias nos terrenos anexos à obra, com descrição e eventual apresentação de desenhos de vedações; acessos; parques de equipamentos e materiais; armazéns; escritórios; dormitórios; refeitório e cozinha; instalações sanitárias; instalações dos serviços médicos; instalações provisórias de abastecimento de água, esgotos, electricidade e recolha de lixos e a sua adequação às exigências do Caderno de Encargos.

2- Circuitos de entrada e saída de veículos - com a descrição e indicação gráfica, na escala adequada, dos circuitos de entrada e saída da zona do estaleiro, e a sua interferência com a circulação rodoviária existente, adequação dos métodos de limpeza previstos e do local para descarga de entulho e terras sobrantes.

3- Fases de ocupação do solo - com a descrição e indicação gráfica, na escala adequada, que elucidem sobre as sucessivas fases de ocupação do solo, demonstrativas dos impactos na zona envolvente das obras e do estaleiro, com indicação das acções e trabalhos propostos para minimizar os impactes negativos e soluções alternativas para os utentes da via.

4- Apresentação do plano de prevenção e gestão de resíduos de construção e demolição.

4) A autora apresentou proposta com o valor de € 510 000,00;

CD que contém o P.A. junto aos autos

5) A contrainteressada também apresentou proposta, a qual tem o valor de € 508 527,68;

CD que contém o P.A. junto aos autos

6) Os documentos que integram a proposta da contrainteressada estão apenas assinados mediante oposição de rúbrica;

CD que contém o P.A. junto aos autos

7) A contrainteressada ao submeter a sua proposta na plataforma eletrónica apôs a respetiva assinatura à proposta globalmente considerada;

CD que contém o P.A. junto aos autos

8) Também se candidataram ao concurso as sociedades D………., Lda e E……. – S.A., cujas propostas apresentavam o valor, respetivamente, de € 649 443,86 e € 649 883,68;

CD que contém o P.A. junto aos autos

9) A 20.08.2014 o júri do concurso elaborou “relatório final” no qual conta o seguinte:

Doc. 2 junto com a p.i.

1. Introdução

Dando cumprimento ao estipulado no artigo 148º do Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro, que aprovou o Código dos Contratos Públicos e no âmbito do procedimento concursal acima designado e com a Ref. 50/GCP/2014, reuniu o Júri responsável com o objectivo de elaborar o Relatório Final,

2. Análise Final

Sendo que se trata de um Concurso Público Urgente, não é elaborado nenhum Relatório Preliminar e consequente Audiência Prévia.

3. Conclusão

Sendo o preço mais baixo o único critério de Adjudicação, propõe-se em face disso a Adjudicação à Empresa F………. S.A, pela importância de 508.527,68€ (Quinhentos e oito mil quinhentos e vinte e sete euros e sessenta e oito cêntimos) acrescido de IVA à taxa legal em vigor.

2. Nos termos do n.º 3 do artigo 148.º do CCP, se envie o presente Relatório Final e demais documentos que compõem o processo de concurso a despacho do Ex.mo Senhor Presidente da Câmara Municipal, dada a competência delegada na Reunião de Câmara de 17 de Fevereiro de 2014.

10) Sobre o relatório referido supra recaiu despacho do Presidente da Câmara de 22.08.2014 com o seguinte teor «Concordo, proceder em conformidade».

Doc. 2 junto aos autos”

2. DO DIREITO

O autor intentou ação no TAF de Mirandela pedindo a anulação das decisões tomadas pelo Município, no concurso de empreitada para Modernização e Recuperação da Piscina Municipal Coberta de Ribeira de Pena, nomeadamente a decisão de adjudicação, de 22/08/2014, à concorrente F……. S.A.

Pedia ainda para ser decidido “ condenar o R. a proferir nova decisão de adjudicação, de modo a conhecer e decidir pela exclusão da proposta da contra interessada, e, concomitantemente, classificar a proposta da autora no primeiro lugar, ordenando-se-lhe a adjudicação da empreitada”.

Alegou essencialmente que um dos concorrentes ao concurso apresentou um dos documentos sem que o mesmo estivesse assinado electronicamente através de certificado de assinatura electrónica qualificada de representação da Declaração de Aceitação do Conteúdo do Caderno de Encargos, Anexo I e demais documentos, pelo que devia ter sido excluída.

Na sua contestação, o Município veio alegar que o ato em causa não era, ainda, uma adjudicação, nem pretendia que assim fosse, já que a mesma estaria dependente da concessão de apoio comunitário à execução da obra, conforme consta da sua contestação para a qual aqui se remete.

Decidiu-se em 1ª instância que o ato proferido seria uma verdadeira adjudicação, e com os fundamentos que constam da sentença, considerou-se legal a decisão, e improcedente a ação.

Na decisão proferida no recurso jurisdicional apresentado pelo autor, o Tribunal entendeu revogar a decisão proferida em 1ª instância, por dever ser excluída a proposta melhor classificada condenando-se o recorrido “a adjudicar o concurso à aqui recorrente”.

É desta parte da decisão que vem o presente recurso, já que a aqui recorrente aceita como justificada a argumentação do Tribunal de Recurso quanto à irregularidade da proposta apresentada pelo concorrente primeiro classificado.

Já não aceita, porém, o Município, que seja condenado a proceder à adjudicação da empreitada ao autor, uma vez que, eventualmente, a obra poderá não ser executada, não se procedendo, por isso, a qualquer adjudicação.

Na justificação para esta decisão, diz o acórdão que:

“Sendo o critério de adjudicação o do mais baixo preço e perante os dados factuais supra relativos aos valores das propostas em jogo, impõe-se como acto devido a adjudicação a favor da aqui concorrente.”

A questão que aqui se coloca é, pois, da possibilidade no caso concreto da substituição do tribunal à administração na prolação do ato devido depois de anulado o concurso por tal ser suscetível de violar o princípio da separação de poderes e já que a adjudicação não é a única opção que se impõe ao Município podendo o mesmo não adjudicar por a mesma estar dependente de apoios comunitários à execução da obra.

Então vejamos.

Nos termos do n.º 1 do art. 03.º do CPTA, que tem por epígrafe «poderes dos tribunais administrativos», no “… respeito pelo princípio da separação e interdependência dos poderes, os tribunais administrativos julgam do cumprimento pela Administração das normas e princípios jurídicos que a vinculam e não da conveniência ou oportunidade da sua actuação …”.

É uma concretização do princípio da separação e interdependência de poderes previsto nos arts. 02.º e 111.º da CRP, que constituiu referência e limite aos poderes de cognição dos tribunais no exercício da sua função no seio do Estado de Direito (cfr. arts. 202.º, n.º 2 e 203.º da CRP).

Do exposto resulta que este princípio não implica hoje uma proibição absoluta ou sequer uma proibição-regra do juiz condenar, dirigir injunções ou orientações, intimar, sancionar, proibir ou impor comportamentos à Administração mas tão só uma proibição funcional do juiz não ofender a autonomia do poder administrativo.

Como afirma M. Aroso de Almeida “… sobre os tribunais administrativos, enquanto órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo nos litígios emergentes de relações jurídicas administrativas …, recai o sagrado dever de fazer cumprir a lei e o Direito, em toda a extensão em que a conduta da Administração se deva pautar por regras e princípios jurídicos. Os tribunais administrativos não julgam, portanto, da conveniência ou oportunidade da actuação administrativa (artigo 3.º, n.º 1 do CPTA). Mas não podem deixar de exercer, em plenitude, a função (judicial) de que estão incumbidos, em toda a extensão em que o exija a aplicação das normas jurídicas que obrigam a Administração Pública …” (em “Considerações sobre o novo regime do contencioso administrativo”, in: “A Reforma da Justiça Administrativa”, BFDC, 2005, pág. 18).

Na mesma linha J.M. Sérvulo Correia refere que “... pode extrair-se do CPTA uma orientação genérica no sentido de que a margem de livre decisão administrativa se encontra submetida a um pleno controlo de juridicidade mas, também, a um mero controlo de juridicidade: tudo aquilo que, no iter conducente à decisão, seja juridicamente determinado ou juridicamente valorável constitui campo de controlo jurisdicional; mas os critérios de valoração ou decisão de natureza extra-jurídica, auto determinados pelo órgão administrativo no âmbito de uma margem de liberdade que lhe é deixada pela lei, constituem uma área em que ao juiz não são permitidas injunções sobre o se ou o como do agir ou decisões substitutivas. Assim é porquanto se trata de uma área de actuação que exige legitimidade democrática-eleitoral directa ou indirecta (e não mera legitimidade institucional) e origina responsabilidade política.

A conveniência ou oportunidade da actuação administrativa, sobre a qual os tribunais não julgam …, corresponde, pois, à formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa envolvidas na adopção da conduta (CPTA, artigo 95.º, n.º 3 …) …” (in: “Direito Contencioso Administrativo”, volume I, pág. 777).

Assim, os poderes dos tribunais administrativos estão limitados pelas vinculações da Administração por normas e princípios jurídicos, não podendo afetar de qualquer forma a conveniência e oportunidade de atuação da Administração quanto às regras técnicas ou escolhas na prossecução do interesse público, salvo ofensa dos supra referidos princípios jurídicos a que se alude no art. 266.º, n.º 2 da CRP.

Atenhamo-nos ao caso sub judice.

Estaremos perante uma situação em que inexiste qualquer margem de discricionaridade por parte da Administração, impondo-se vinculadamente a prática de um determinado ato, nomeadamente o aqui proferido pela decisão recorrida?

Decidiu o Tribunal adjudicar o concurso aqui em causa ao autor como primeiro classificado por se tratar de um concurso que, após a exclusão de um candidato, fica com um único concorrente admitido e o único critério de adjudicação era o do preço mais baixo.

Pelo que se coloca a questão de saber se esta decisão de adjudicação, mesmo neste tipo de concursos com um único concorrente admitido, se mantém dentro dos poderes exclusivos da administração, sob pena de violação do principio de separação de poderes, ou se o tribunal podia determinar o comportamento a seguir pelo Município.

O legislador optou por consagrar no artigo 76.º, n.º 1, do CCP, um dever de adjudicação, que contempla apenas a ressalva das situações previstas no artigo 79.º, n.º 1, do CCP.

Assim, optou-se por estabelecer um dever de decidir, com prazo definido, que corresponderá ao prazo a que os concorrentes estão obrigados a manter as suas propostas.

Quanto à possibilidade de não adjudicação dispõe o art. 79º do CCP:

“1- Não há lugar a adjudicação quando:

a) Nenhum candidato se haja apresentado ou nenhum concorrente haja apresentado proposta;

b) Todas as candidaturas ou todas as propostas tenham sido excluídas;

c) Por circunstâncias imprevistas, seja necessário alterar aspectos fundamentais das peças do procedimento após o termo do prazo fixado para a apresentação das propostas;

d) Circunstâncias supervenientes ao termo do prazo fixado para a apresentação das propostas, relativas aos pressupostos da decisão de contratar, o justifiquem;

e) No procedimento de ajuste directo em que só tenha sido convidada uma entidade e não tenha sido fixado preço base no caderno de encargos, o preço contratual seria manifestamente desproporcionado;

f) No procedimento de diálogo concorrencial, nenhuma das soluções apresentadas satisfaça as necessidades e as exigências da entidade adjudicante.

2- A decisão de não adjudicação, bem como os respectivos fundamentos, deve ser notificada a todos os concorrentes.

3- No caso da alínea c) do n.º 1, é obrigatório dar início a um novo procedimento no prazo máximo de seis meses a contar da data da notificação da decisão de não adjudicação.

4- Quando o órgão competente para a decisão de contratar decida não adjudicar com fundamento no disposto nas alíneas c) e d) do n.º 1, a entidade adjudicante deve indemnizar os concorrentes, cujas propostas não tenham sido excluídas, pelos encargos em que comprovadamente incorreram com a elaboração das respectivas propostas.”

Desta conclusão, resulta que os concorrentes poderão exigir judicialmente a prática do ato devido, ou seja, a decisão final do procedimento de concurso público salvas as possibilidades de não adjudicação previstas no supra referido artigo 79.º, n.º 1, do CCP.

Além das alíneas a) e b), da referida disposição legal, em que se admite a não adjudicação se inexistir concorrentes ou propostas, bem como existindo, todas sejam excluídas do concurso, existem mais dois casos genéricos e dois casos específicos de não adjudicação fundamentada.

Os dois casos genéricos decorrem das alíneas c) e d), do n.º 1, do referido artigo 79.º, e reportam-se, no caso da al. c) às situações imprevistas que motivem a necessidade de alterar aspectos fundamentais das peças do procedimento, após o termo fixado para a apresentação de propostas e, no caso da alínea d) aos factos supervenientes ao termo fixado para a apresentação de propostas, quanto aos pressupostos da decisão de contratar, que justifiquem a não adjudicação.

Em ambas as situações, com fundamento no art.º 79.º, n.º 4, do CCP, haverá lugar a indemnização pelos encargos que comprovadamente incorreram com a elaboração da proposta.

No caso especifico do artigo 79.º, n.º 1, alínea d), do CCP, onde seria suscetível de integrar a situação dos autos, estão em causa circunstâncias supervenientes relativas aos pressupostos da decisão de contratar que justifiquem que não ocorra o ato de adjudicação.

O artigo 79.º do CCP prevê, assim expressamente casos de não adjudicação por razões de interesse público como sejam os referidos casos das alíneas c) e d).

É certo que o que está na base deste artigo 79º do CCP e que constitui a sua epígrafe “Causas de não adjudicação”, é que não tenha ocorrido a adjudicação.

No caso sub judice o contraente público vinculou-se a uma adjudicação ao praticar o ato de adjudicação anulado nestes autos.

É o que resulta do despacho do Presidente da Câmara de 22.08.2014 (com competência delegada para decidir contratar a obra da entidade adjudicante que é o Município) com o seguinte teor «Concordo, proceder em conformidade» relativamente ao relatório do júri que propõe a adjudicação à Empresa F……. - S.A, pela importância de 508.527,68€.

Pelo que, a situação de o mesmo não adjudicar foi, de certa forma, ultrapassada pela entidade com competência para decidir o concurso.

Contudo, não podemos esquecer o tipo concreto de concurso aqui em causa, um concurso público urgente previsto no artigo 155º e segs do CCP em que, apresentadas as propostas se segue a adjudicação.

E, não podemos esquecer que resulta do caderno de encargos: ” 19.1 A execução do contrato objeto do presente procedimento vai ser candidatado aos Fundos....19.2- A adjudicação da presente empreitada fica condicionada à aprovação da candidatura apresentada à ON2...”

Ou seja, é certo que quando praticou o ato de adjudicação da obra a entidade assumiu implicitamente que não estava perante os condicionamentos que previra, isto é, que não se colocava a questão dos referidos apoios comunitários por os mesmos já terem sido aprovados, que é, aliás, o que a recorrida alega.

Caso contrário, em vez de dizer “ Proceda em conformidade “ diria “ Aguarde a aprovação das candidaturas”.

É certo, ainda, que se pode colocar a questão de a anulação da adjudicação aqui em causa não fazer retroceder o procedimento administrativo até um momento anterior à referida adjudicação conferindo à administração uma possibilidade que já lhe tinha sido coartada ao fazer a adjudicação.

E isto com o fundamento de através do ato de adjudicação se firmam direitos e deveres para ambas as partes: o direito e o dever recíprocos a contratar, nos termos da proposta apresentada.

Contudo, nem por isso, pode o tribunal, chamado a praticar o ato devido, ignorar os condicionamentos que legalmente resultam do caderno de encargos assim como o poder-dever de não adjudicar, nas circunstâncias previstas na lei.

Pelo que, nada obsta a que o tribunal pratique o ato devido que é o de determinar a adjudicação logo que seja aprovada a candidatura apresentada à ON2 independentemente da bondade da decisão anterior de adjudicação relativamente a este aspeto.

A condenação na adjudicação do contrato ao único concorrente sobrante constante da decisão recorrida nos termos supra expostos não viola, pois, quer o princípio da separação de poderes quer o art. 79º do CCP por tal não se traduzir em retirar à administração qualquer poder que só a ela competisse na adjudicação ou não do contrato.

Se está em causa na prolação do ato devido uma adjudicação relativamente à qual a entidade adjudicante não podia fazer qualquer alteração à graduação por estar em causa um único concorrente e o critério de adjudicação ser o do preço mais baixo, então não há impedimento a que o Tribunal determine o ato devido de adjudicação ao concorrente que se impõe ainda que a condicione a um pressuposto do caderno de encargos que a entidade adjudicante ignorara (quer o tenha feito por a questão estar ultrapassada quer o tenha feito ilegalmente).

Em suma, independentemente de, no rigor dos termos, a possibilidade de não adjudicação prevista no art. 79º do CCP constituir ou não uma fase que tinha sido ultrapassada pela entidade adjudicante ao fazer a adjudicação a um concorrente que devia ter sido excluído, não pode o tribunal na determinação do ato devido ignorar condicionamentos legais que a entidade adjudicante omitira na determinação da adjudicação.

Em face de todo o exposto acordam os juízes deste STA em conceder parcial provimento ao recurso e determinar a adjudicação da presente empreitada à autora embora condicionada à aprovação da candidatura apresentada à ON2 pelo Município.

Custas por ambas as partes em igual proporção.

Lisboa, 03 de Dezembro de 2015. – Ana Paula Soares Leite Martins Portela (relatora) – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – António Bento São Pedro.