732/20.7T9PVZ.P1 - Tribunal da Relação do Porto

Em caso de condenação pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelos artigos 6º, nº1, 7º, e 107º, nº1, por referência ao artigo 105º, nº1, todos do RGIT, os valores em dinheiro do qual os arguidos se apropriaram não podem deixar de ser considerados vantagens de natureza económico-financeira, para efeitos do disposto no artigo 110º, nº 1, b), do Código Penal, havendo lugar à declaração da sua perda a favor do Estado, conforme requerido pelo Ministério Público, mesmo que haja pedido de indemnização civil formulado nos autos, julgado procedente.

Processo nº 732/20.7T9PVZ.P1

Data do acórdão: 18 de Outubro de 2023

Desembargador relator: Jorge M. Langweg

Desembargador 1ª adjunto: Moreira Ramos

Desembargadora 2ª adjunta: Liliana Páris Dias

Origem: Tribunal Judicial da Comarca do Porto Juízo Local Criminal de Póvoa do Varzim

Sumário:

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Acordam, em conferência e por unanimidade, os juízes acima identificados da 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto

Nos presentes autos em que figura como recorrente o Ministério Público;

I- RELATÓRIO

1. Em 14 de Fevereiro de 2023 foi proferida a sentença condenatória proferida na primeira instância que terminou com o dispositivo a seguir reproduzido:

Em face do exposto, o Tribunal julga as acusações totalmente procedentes, e, em consequência, decide:

- Condenar a arguida “A... – COMERCIALIZAÇÃO E REPRESENTAÇÃO DE MÁQUINAS E PRODUTOS DE LIMPEZA, LDA.” pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelos artigos 6º, nº1, 7º, e 107º, nº1, por referência ao artigo 105º, nº1, todos do RGIT, na pena de 300 (trezentos) dias de multa, à razão diária de €8,00 (oito euros), perfazendo um total de € 2.400,00 (dois mil e quatrocentos euros).

- Condenar os arguidos AA e BB pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelo artigo 107º, nº1, por referência ao artigo 105º, nº1, ambos do RGIT, na pena de 9 (nove) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 (um) ano, sujeita a regime de prova a delinear pela DGRSP e, bem assim, à condição do arguidos procederem, cada um, ao pagamento da quantia de €100,00 (cem euros), por cada mês de suspensão, por conta da quantia em dívida, comprovando-o nos autos.

Mais decido, julgar totalmente procedente o pedido de indemnização cível deduzido pelo Instituto de Segurança Social e nos autos principais e, em consequência:

- Condenar os demandados “A... – COMERCIALIZAÇÃO E REPRESENTAÇÃO DE MÁQUINAS E PRODUTOS DE LIMPEZA, LDA.”, AA e BB a, solidariamente, pagarem ao demandante a quantia de €29.899,73 (vinte e nove mil, oitocentos e noventa e nove euros e setenta e três cêntimos), acrescida de juros de mora vincendos, calculados nos termos dos artigos 16º do DL nº411/91, de 17 de outubro, e 3º do DL nº73/99, de 16 de março.

Mais se decide:

- Julgar totalmente improcedente o pedido de perda de vantagens formulado pelo Ministério Público.

(…)"

2. Inconformado com a improcedência do pedido de perda de vantagens, o Ministério Público interpôs recurso da decisão, terminando a motivação de recurso com a formulação das seguintes conclusões:

"AA. ) Exórdio

1. O objecto do presente recurso é a sentença proferida nestes autos a 14 de Fevereiro de 2023 que condenou os arguidos AA, BB e “A... LDA.” pela prática de um crime de Abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto e punido pelo art. 107º, nrs. 1 e 2, por referência ao art. 105°, nrs. 1, 4 e 5, todos do R.G.I.T

2. A sentença considerou ter ocorrido apropriação pelos mencionados arguidos de valores pertencentes à Segurança Social a título de prestações não pagas no valor global de €21.473,71.

3. Porém, esta decisão declarou totalmente improcedente a promoção de “perda clássica” formulada pelo Ministério Público no sentido de ser declarada perdida a favor do Estado a vantagem patrimonial correspondente ao valor das prestações devidas à Segurança Social pelos sobreditos arguidos no montante atrás apontado.

4. Com o presente recurso não colocamos em causa a matéria de facto fixada pelo Tribunal recorrido, nem a condenação pela prática do crime em questão sofrida pelos anteditos arguidos. O que colocamos em causa é, apenas e só, a decisão enxertada na sentença que indefere o pedido da perda de vantagens apesar de ter reconhecido a apropriação de valores pertencentes à Segurança Social no montante atrás referido.

5. O se discute é, portanto, saber se há aqui lugar à declaração de perda a favor do Estado da vantagem patrimonial correspondente ao montante das prestações devidas à Segurança Social de que os arguidos ilicitamente se apropriaram.

BB. ) – Do indeferimento pelo Tribunal da promoção de perda a favor do Estado da vantagem patrimonial e dos fundamentos usados para o efeito

6. O Tribunal recorrido indeferiu o pedido de perda de vantagens deduzido pelo Ministério Público contra os arguidos invocando, em suma, os seguintes argumentos: X - quando está em causa apenas o valor das contribuições não entregues à Segurança Social e o arguido é condenado, a título de indemnização de civil, a pagar esse montante àquela entidade não existe qualquer vantagem; XX - a expressão legal “sem prejuízo dos direitos do ofendido ou de terceiro” significa que tais direitos não podem ser declarados perdidos a favor do Estado quando haja ofendido que não o Estado; XXX - a declaração de perda a favor do Estado de vantagens traduzidas na falta de entrega de quantias devidas à Segurança Social numa situação em que o arguido já foi condenado a pagar a tal entidade essa quantia a título de indemnização civil não cabe nas finalidades de prevenção inerentes ao regime legal da perda de vantagens.

CC. ) – Das razões da nossa discordância face ao decidido 7. Ao decidir como decidiu, o Tribunal recorrido contrariou o reconhecimento que paralelamente fez da natureza criminalmente preventiva da figura legal em causa confundindo a sua natureza preventiva com a civilista na medida em que a decisão proferida permite o esgotamento dum instrumento preventivo como é a perda de vantagens perante a mera dedução e procedência dum pedido de indemnização civil com objecto patrimonial idêntico.

8. O entendimento do Tribunal recorrido no sentido de que quando existe P.I.C. a condenação na perda de vantagens constitui um inútil e inadmissível novo título executivo por garantir o mesmo valor também constitui um argumento igualmente inválido.

9. A existência de um P.I.C., procedente ou não, nomeadamente nos casos em que é ofendida a Segurança Social, não colide, mesmo do ponto de vista da sua utilidade prática, com a declaração da perda de vantagens. Veja-se, por exemplo, a possibilidade da Segurança Social, por inércia ou negligência, não diligenciar pela cobrança coerciva do valor em dívida em caso de manutenção do não pagamento, ou até deixar prescrever o crédito, etc

10. A existência de uma declaração judicial de condenação dos arguidos na perda de vantagens permite ao Estado, através do Ministério Público, diligenciar pela cobrança coerciva dum valor que lhe pertence quando a Segurança Social ou outro ofendido, por qualquer razão, não o fizerem.

11. Quanto à questão da dupla condenação resultante da declaração de perda de vantagens, acontece que, tal como nas penas acessórias, esta dupla condenação está expressa e especificamente prevista na lei como mecanismo criminal preventivo e especificamente desejado pelo legislador. E assim é precisamente para garantir que, do ponto de vista económico, o crime não compensa.

12. Outro dos erros argumentativos no qual incorre a decisão recorrida ocorre quando esta defende que a expressão legal “sem prejuízo dos direitos do ofendido ou de terceiro” significa que tais direitos não podem ser declarados perdidos a favor do Estado.

13. Esta tese é falaciosa pois o art. 110º do Código Penal afirma que o instituto da perda clássica opera sempre que do crime resulta uma vantagem patrimonial indevida. O que a sobredita expressão significa é que a perda a favor do Estado não poderá prejudicar o ofendido, pelo que deverá extinguir-se quando o seu objecto equivalha ao prejuízo sofrido pelo ofendido e quando este tenha sido efectivamente compensado nos exactos termos da perda patrimonial sofrida com o crime. Isto é: a declaração de perda de vantagens não poderá privar o ofendido de receber tal compensação ou ressarcimento atribuindo esse valor ao Estado em detrimento daquele, nada mais.

14. Com efeito, a extinção da perda de vantagens do crime só ocorre mediante a anulação efectiva dessa vantagem e não com a mera declaração judicial a condenar o beneficiário dessa vantagem ao seu pagamento a quem de direito.

15. Ora, se aceitarmos a globalidade da tese do Tribunal recorrido constatamos que a declinação do pedido de perda de vantagens formulado pelo Ministério Público num caso como o dos autos ocorreria sempre, mesmo que a Segurança Social não tivesse deduzido qualquer P.I.C. ou mesmo que, tendo-o deduzido, este fosse por qualquer razão indeferido, o que contraria manifesta e frontalmente a disciplina do art. 110º, nº 1, alínea b) do Código Penal [correspondente ao art. 111º, nº 1, do Código Penal na redacção vigente à data da prática dos factos].

16. Não há nenhuma incompatibilidade entre o requerimento ou promoção de perda de vantagens formulado pelo Ministério Público e o pedido de indemnização civil, admitido ou não, deferido ou não, existente ou não [neste sentido vejam-se a jurisprudência maioritária e doutrina citadas a este respeito na motivação de recurso que antecede].

DD. ) – Da imperatividade da perda de vantagens clássica (confisco) e do seu carácter de medida legal de restabelecimento da ordem económica

17. Ao contrário do que parece resultar do espírito imanente à decisão por nós impugnada com o presente recurso, a vítima e os interesses da comunidade não são criminalmente secundários. Portanto, não é condição prévia para a aplicação do confisco que não haja outro ofendido que não o Estado, que não haja pedido de indemnização civil, procedente ou improcedente, ou que não exista título executivo prévio. Nada disto constitui pressuposto negativo de aplicação do art. 110º do Código Penal.

18. Uma vez reunidos os pressupostos legais elencados na norma sob destaque deve o confisco ser decretado pelo Tribunal. A norma não permite leituras ambíguas, sendo inequívoca e imperativa ainda que a sua baixa aplicabilidade tenha plasmado, na inacção, uma leitura que se afastou da imperatividade.

19. Nos casos em que o Ministério Público tenha peticionado a aplicação do art. 110º, nrs. 1 a 4 do Código Penal, mas venha a ser deduzido pedido de indemnização civil pelo ofendido (como agora sucede), tal pode configurar para o Estado uma obrigação paralela à do fiel depositário relativamente ao lesado mas não afasta a obrigação de declaração na sentença da perda de vantagens do crime, quando exista.

20. Por outro lado, ainda que se considerasse, erroneamente, a limitação do confisco pela posição do lesado, o facto é que o art. 130º, nº 2, do Código Penal permite verificar como o legislador separou o confisco do pedido de indemnização civil.

EE. ) Das normas jurídicas violadas pelo Tribunal recorrido e da sua correcta interpretação e aplicação

21. A compatibilização com o processo executivo empreendido ou a empreender pela Segurança Social para a cobrança coerciva do valor em falta é uma questão a colocar, não agora, mas sim posteriormente ao decretamento da perda da vantagem patrimonial, ao nível da mera concordância prática entre dois institutos diferentes mas que têm o mesmo objecto.

22. O Tribunal A Quo errou ao decidir pela não decretação da perda a favor do Estado das vantagens patrimoniais obtidas pelos arguidos em resultado necessário da prática do crime por eles cometido tendo por isso violado, por errada interpretação, o disposto no art. 110º, nrs. 1 a 4, do Código Penal [correspondente ao art. 111º, nº 2, do Código Penal à data da prática dos factos], e nos arts. 107º, nº 1, e 105°, nrs. 1, 4 e 5, todos do R.G.I.T.. A correcta interpretação e aplicação de tais normativos impunha a conclusão de que o valor indevidamente retido pelos arguidos por força do seu não pagamento à Segurança Social constituiu uma vantagem patrimonial directa do crime pelo qual foram condenados que, por seu turno, reclamava a declaração de perda a favor do Estado português do respectivo quantitativo.

23. Consequentemente impunha-se que, conforme o Ministério Público peticionou, fosse determinada a perda da vantagem patrimonial do crime, nos termos do disposto no art. 110º, nrs. 1 a 4, do Código Penal, no valor de € 21.473,71 com a condenação dos arguidos no pagamento solidário desta quantia a favor do Estado português.

F. ) - Do Conhecimento em substituição por parte do Venerando Tribunal da Relação

24. Em face de todo o exposto, requeremos com o presente recurso que o Venerando Tribunal da Relação acolha a argumentação por nós defendida nesta peça processual e, dado que dos autos constam todos os elementos necessários ao proferimento de uma ajustada decisão final sobre o objecto do processo, substitua, consequentemente, a sentença proferida por um Acórdão em sede do qual determine a perda a favor do Estado da vantagem patrimonial obtida pelos arguidos condenados no caso vertente em resultado directo da prática do crime por eles cometido, nos termos do disposto no art. 110º, nrs. 1 a 4, do Código Penal, perda esta que se computa no valor de € 21.473,71 [vinte e um mil, quatrocentos e setenta e três euros e setenta e um cêntimos] sendo aqueles condenados solidariamente no pagamento desta quantia.

3. O recurso foi liminarmente admitido no tribunal a quo, subindo nos próprios autos e com o efeito legal.

4. Os arguidos A... Lda, AA e BB responderam ao recurso do Ministério Público, pugnando pela sua improcedência, essencialmente com base na fundamentação da decisão recorrida.

5. Nesta instância, o Ministério Público[1] emitiu parecer, no qual se pronunciou no sentido da total procedência do recurso tendo em conta a sua motivação, devendo em consequência ser declarada perdida a favor do Estado a vantagem patrimonial no valor de € 21.473,71, nos termos do disposto no artigo 110º, nº 1 e 4 do Código Penal, uma vez que os arguidos obtiveram esse valor em resultado direto da prática do crime pelo qual os mesmos vêm condenados, mais devendo os arguidos ser condenados solidariamente condenados ao respetivo pagamento.

6. Não foi apresentada qualquer resposta ao parecer.

7. Proferiu-se despacho de exame preliminar e, não tendo sido requerida audiência, o processo foi à conferência, após os vistos legais, respeitando as formalidades legais [artigos 417º, 7 e 9, 418º, 1 e 419º, 1 e 3, c), todos do Código de Processo Penal].

Questão a decidir

Do thema decidendum do recurso:

Para definir o âmbito dos recursos, a doutrina[2] e a jurisprudência[3] são pacíficas em considerar, à luz do disposto no artigo 412º, nº 1, do Código de Processo Penal (CPP), que o mesmo é definido pelas conclusões que o recorrente extraiu da sua motivação, sem prejuízo, forçosamente, do conhecimento das questões de conhecimento oficioso.

A função do tribunal de recurso perante o objeto do recurso, quando possa conhecer de mérito, é a de proferir decisão que dê resposta cabal a todo o thema decidendum que foi colocado à apreciação do tribunal ad quem, mediante a formulação de um juízo de mérito, competindo ao Tribunal da Relação conhecer de facto e de direito (artigo 428º do CPP).

Tendo em conta o relatório, importa decidir, unicamente, um alegado erro em matéria de direito vertido na decisão, que resultou na improcedência do pedido de perda a favor do Estado da vantagem patrimonial obtida pelos arguidos em resultado direto da prática do crime por eles cometido, nos termos do disposto no art. 110º, 1 a 4, do Código Penal.

Para decidir tais questões, impõe-se concretizar o facto jurídico-processual relevante – os factos provados na sentença e a fundamentação jurídica da procedência do pedido de indemnização civil e da improcedência do pedido de perda a favor do Estado da vantagem emergente da prática do crime para os arguidos -.

II- FUNDAMENTAÇÃO

A- Fundamentação da decisão recorrida:

Factos provados:

“1. A arguida “A... – COMERCIALIZAÇÃO E REPRESENTAÇÃO DE MÁQUINAS E

PRODUTOS DE LIMPEZA, LDA.” (doravante, apenas designada de “A...”, por brevidade) é uma sociedade comercial por quotas que se encontra matriculada na Conservatória do Registo Comercial da Póvoa de Varzim desde o dia 09/02/1999, tendo como objeto social a “Comercialização e representação de máquinas e produtos de limpeza. Fabricação de produtos de limpeza, polimento e proteção.”.

2. A sociedade arguida foi registada na Segurança Social a 01/01/1999.

3. E foi declarada insolvente por sentença proferida a 25/08/2017, no Processo n.º 1947/17.0T8STS do Juízo de Comércio de Santo Tirso – Juiz 2, transitada em julgado a 18/09/2017, processo esse ainda em fase de liquidação.

4. Desde a data da sua constituição o arguido AA foi gerente de direito e de facto da “A...”.

5. Por sua vez, a arguida BB, esposa daquele, assumiu a gerência de direito na data de constituição da sociedade arguida e, apesar de ter formalmente renunciado à gerência a 18/07/2014, continuou a exercê-la de facto.

6. Na realidade, foram sempre ambos os arguidos, AA e BB que, em comunhão de intentos e esforços, de forma sistemática, organizada e concertada, administraram a sociedade arguida, decidindo sobre os pagamentos aos diversos credores, emitindo faturas para os seus clientes e conferindo as mesmas, recebendo os pagamentos correspetivos e emitindo os competentes documentos de quitação, ordenando o pagamento dos salários aos trabalhadores e a si mesmos, enquanto membros de órgão estatutário, emitindo os competentes recibos, controlando a contabilidade, apresentando e assinando as declarações de rendimentos para efeitos fiscais e outros documentos, abrindo e movimentando contas bancárias, etc.

7. Ambos os gerentes estiveram enquadrados no regime dos membros dos órgãos estatutários, auferindo remunerações nessa qualidade.

8. Entre os meses de MARÇO de 2013 e ABRIL de 2016, a sociedade “A...” teve, ao seu serviço, para além dos arguidos, enquanto sócios-gerentes, vários trabalhadores que se encontravam afetos ao regime geral de contribuições para a Segurança Social.

9. De acordo com o referenciado regime geral, os arguidos AA e BB, enquanto representantes legais e de facto da sociedade arguida, deveriam proceder ao desconto de 11% do valor das remunerações efetivamente pagas aos trabalhadores da sociedade.

10. Bem como, deveriam proceder ao desconto da cotização, no valor de 11%, nas remunerações dos gerentes da sociedade arguida.

11. Além disso, deveriam entregar à Segurança Social as quantias descontadas, entre os dias 10 e 20 do mês seguinte a tal desconto.

12. Ou, pelo menos, nos 90 dias seguintes volvidos sobre tais datas.

13. Ora, em data não concretamente apurada, mas anterior a MARÇO de 2013, ambos os gerentes da “A...” decidiram, em comunhão de intentos e esforços, que não voltariam a entregar à Segurança Social as contribuições e cotizações que fossem retendo nos salários pagos aos trabalhadores e nas remunerações dos gerentes, sempre que a sociedade por ambos gerida não apresentasse liquidez suficiente para tal.

14. Assim, em concretização de tal decisão conjunta, que ambos formularam e a que ambos aderiram, a sociedade “A...”, administrada por ambos os gerentes, procedeu ao desconto, nos salários pagos aos seus trabalhadores e gerentes, das contribuições devidas à Segurança Social, bem como efetuou a entrega, a esta instituição, das declarações de remunerações.

15. E, não obstante, não entregou, na Segurança Social, os montantes referentes às contribuições retidas e a esta devidas, nos meses de MARÇO a JUNHO de 2013, de AGOSTO de 2013 a AGOSTO de 2015 e de OUTUBRO de 2015 a ABRIL de 2016.

16. Assim, a sociedade arguida, por decisão e atuação de ambos os gerentes de facto, efetuou o pagamento dos salários e remunerações dos gerentes, reteve nos mesmos e não entregou à Segurança Social o montante global de 21.463,71€ (vinte e um mil, quatrocentos e sessenta e três euros e setenta e um cêntimos), tal como seguidamente se discrimina: (…)

17. Durante todos os períodos acima indicados, a arguida “A...” dispôs sempre de meios financeiros para cumprir as suas obrigações contributivas para a Segurança Social, mantendo a regular laboração bem como as encomendas de fornecedores.

18. A 02/06/2020 foi o arguido AA, por si e na qualidade de gerente da “A...”, notificado pela Segurança Social nos termos e para os efeitos dos n.os 6 e 4, alínea b) do artigo 105º do RGIT.

19. Por sua vez, a arguida BB foi pessoalmente notificada pela Segurança Social nos termos e para os efeitos dos n.os 6 e 4, alínea b) do artigo 105º do RGIT a 23/06/2020.

20. Sem que, contudo, tenham efetuado o pagamento de qualquer importância, nem nos 30 dias seguintes, nem em qualquer altura até à presente data.

21. Os arguidos bem sabiam que as quantias retidas a título de contribuições para a Segurança Social não lhes pertenciam, nem a si nem à sociedade que geriam, mas antes à Segurança Social, à qual deveriam entregá-las.

22. E, mesmo assim, concretizando o aludido propósito por ambos formulado e a que ambos aderiram de não mais efetuarem tais entregas, não se coibiram de fazer da sociedade que geria cada um dos montantes retidos, e utilizá-los em benefício desta.

23. Obtiveram, assim, AA e BB, para a sociedade “A...”, uma vantagem patrimonial de 21.463,71€.

24. Os arguidos agiram de forma concertada, deliberada, livre e consciente, sempre em representação e proveito da sociedade por ambos gerida, com a intenção conseguida de não entregar as referidas cotizações e integrá-las no património desta, como efetivamente fizeram, e, assim, lesar direitos de crédito da Segurança Social, bem sabendo que tal conduta era proibida e punida por lei.

Mais se apurou que:

25. Os arguidos, reciprocamente marido e mulher, residem juntos, com os pais da arguida, em casa pertencente ao pai desta.

26. Contribuem para as despesas do agregado familiar com quantia não concretamente apurada.

27. Despendem em consumos básicos de água, eletricidade e gás quantia não concretamente apurada.

28. O arguido labora numa empresa de produtos de limpeza, a tempo parcial, auferindo um rendimento de pelo menos 500 euros.

29. O arguido tem como habilitações literárias o 12º ano de escolaridade.

30. A arguida é sócia gerente da sociedade “B...”, auferindo um rendimento mensal não inferior a € 750,00.

31. A arguida tem como habilitações literárias um Bacharelato em Contabilidade.

32. A sociedade arguida não tem atividade, funcionários ou património.

33. A sociedade arguida tem antecedentes criminais, tendo sido condenada por sentença datada de 20.04.2022, transitada em julgado a 20.05.2022, por sentença proferida no âmbito do processo nº131/14.0T9PVZ, que correu termos no Juízo Local Criminal da Póvoa de Varzim, pela prática a 17.04.2014 de um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo artigo 256º, nº1, al. d), e nº3, do CP, na pena de 280 dias de multa, à razão diária de €8,00, perfazendo um total de € 2.240,00.

34. A arguida BB tem antecedentes criminais, tendo sido condenada a:

a. 11.09.2019, por sentença transitada em julgado a 26.09.2019, proferida no âmbito do processo nº113/14.1T9VCD, que correu termos no Juízo Local Criminal da Póvoa de Varzim, Juiz 3, pela prática a 9.10.2014 de um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo artigo 256º do CP, na pena de 240 dias de multa, à razão diária de €6,00, perfazendo um total de €1.440,00;

b. No processo referido em 33º, pelo crime ali mencionado, na pena de 280 dias de multa, à razão diária de €6,00, perfazendo um total de €1.680,00.

35. O arguido AA tem antecedentes criminais, tendo sido condenado a:

a. No processo referido em 34º-a, pelo crime ali mencionado, na pena também ali referida;

b. No processo referido em 33º, pelo crime ali mencionado, na pena de 280 dias de multa, à razão diária de €6,00, perfazendo um total de €1.680,00.

(…)”

(…)

“Do pedido de indemnização civil

A Segurança Social deduzir pedido de indemnização cível contra os arguidos/demandados, peticionado a condenação destes no pagamento da quantia de €29.899,73 (vinte e nove mil, oitocentos e noventa e nove euros e setenta e três cêntimos), acrescida de juros de mora vincendos ,calculados nos termos dos artigos 16º do DL nº411/91, de 17 de outubro, e 3º do DL nº73/99, de 16 de março.

De acordo com o disposto no artigo 129º do Código Penal, “A indemnização de perdas e danos emergentes de crime é regulada pela lei civil”, impondo o princípio da adesão, ínsito no artigo 71º do Código de Processo Penal, que tal pedido seja deduzido no processo penal, com exceção dos casos previstos no artigo 72º do mesmo diploma.

Releva, assim, chamar à colação a norma do artigo 483º do Código Civil, que estabelece o princípio geral da responsabilidade civil por factos ilícitos, dispondo no seu nº 1 que, “Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação”.

Consabidamente, a responsabilidade por factos ilícitos depende da verificação dos seguintes pressupostos: facto voluntário do agente; que esse facto seja ilícito; que haja um nexo de imputação do facto ao lesante; que sobrevenham danos; e que haja um nexo de causalidade entre o facto praticado pelo agente e o dano sofrido pela vítima, sendo o dano resultante da violação.

No caso em apreço, ficou provado que os demandados praticaram factos voluntários ilícitos que consubstanciam a violação de norma incriminadora prevista em legislação penal extravagante (artigo 107º, nº 1, por referência ao artigo 105º, nº 1 do RGIT).

No que respeita ao pressuposto da culpa, resultou demonstrado que a violação ilícita foi praticada pelos demandados com dolo direto.

Mais se apurou que, em consequência do ilícito culposo perpetrado pelos demandados, a demandante sofreu danos patrimoniais, na vertente de dano emergente (artigos 563º e 564º, nº 1 do Código Civil), correspondente às quotizações retidas das remunerações dos trabalhadores e dos membros dos órgãos estatutários e não entregues à Segurança Social, no valor, respetivamente, de 21.463,71€ (vinte e um mil, quatrocentos e sessenta e três euros e setenta e um cêntimos).

Uma vez verificados os pressupostos da responsabilidade civil por factos ilícitos, incumbe aos demandados a obrigação de indemnizar a demandante pelos danos sofridos, devendo ser reconstituída a situação que existiria se não se tivesse verificado o evento danoso (artigo 562º do Código Civil), mediante o pagamento das quantias referidas.

Sobre as quantias fixadas a título de indemnização por danos patrimoniais emergentes incidem juros de mora, vencidos e vincendos, calculados nos termos dos artigos 16º do DL nº411/91, de 17 de outubro, e 3º do DL nº73/99, de 16 de março.

“VI- Da perda de vantagens

No âmbito dos presentes autos, veio o Ministério Público requerer a perda da vantagem patrimonial nos termos do artigo 110º, nº1, al. b), do Código Penal, quantia esta que alega ser devida à Segurança Social e de que esta ficou desapossada pelo crime cometido pelos arguidos de abuso de confiança contra a Segurança Social.

Dispõe o mencionado artigo que:

“1- São declarados perdidos a favor do Estado:

(…)

b) As vantagens de facto ilícito típico, considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, direta ou indiretamente resultante desse facto, para o agente ou outrem”.

O mecanismo ora em referência é determinado exclusivamente por necessidades de prevenção, não se tratando de uma pena acessória (visto que não está relacionada com a culpa do agente), nem de um efeito da condenação (porquanto também não depende de uma condenação).

Na verdade, trata-se de uma medida sancionatória análoga à medida de segurança, pois baseia-se na necessidade de prevenção do perigo da prática de crimes.

Ora, a este propósito, importa salientar todo o lucro ou benefício obtido à custa de coisa, direito ou quantia de que o agente de um facto ilícito se apropria, deve ser visto como uma vantagem que, nos termos do art. 111.º, do CP, deve ser declarada perdida a favor do Estado.

Dito de outro modo, e tendo presente o ilícito contra a Segurança Social, afigura-se que tudo o que ultrapassar o valor das contribuições retidas e não entregues – e nessa precisa medida – deve ser considerado como “vantagem patrimonial” a ser declarada perdida a favor do Estado.

Contudo, se não é discutível que possam ser declaradas perdidas a favor do Estado todas as vantagens adquiridas pelo autor de um facto ilícito que excedam a quantia que àquele não entregou, já o é o saber se as quantias de que o arguido diretamente se apropriou também podem ser declaradas perdidas a favor do Estado, designadamente naqueles casos (como o presente) em que foi condenado na procedência do pedido de indemnização civil, a pagar ao “Instituto da Segurança Social, IP”, os mesmos montantes, acrescidos de juros de mora.

Vejamos.

Tendo por pacífico que o regime se justifica como meio de assegurar a privação de ganhos obtidos com o crime, temos que tal apenas deve operar em relação ao que não seja já e por outra via recuperado enquanto direto/imediato objeto apropriado com o crime; o que cabe aqui visar são concretas vantagens que tenham realmente ocorrido (e se tenham apurado), não bastando fazer-lhe as vezes com a mera não entrega das quantias devidas ao Estado.

Deste modo, à perda a que alude o art. 111.º, do CP, só haverá lugar quando tenha efetivamente havido uma vantagem e, nessa medida, exista um mínimo de utilidade na declaração da sua perda a favor do Estado; o regime jurídico da “perda de vantagens” ali previsto não justifica que sejam declaradas perdidas a favor do Estado vantagens que efetivamente não existiram, nem justifica declarações de perda de vantagens meramente intimidatórias e sem qualquer utilidade prática.

Com efeito, a noção de “vantagem” a que alude aquele art. 111.º, do CP, tem o sentido de um incremento patrimonial efetivo, o que importa duas implicações: (i) que seja tomado em conta o património do agente do crime; e (ii) que haja um real aumento desse património. Quando o agente (ou terceiro beneficiado, sublinhe-se) vê o seu património incrementado apenas com o valor da contribuição não entregue e é condenado, a título de indemnização civil, a pagar esse montante à Segurança Social, não existe (não sobra) qualquer vantagem. E não existe vantagem porque o seu património está afeto ao valor do correspondente direito de crédito.

De acordo com este entendimento, só existe vantagem quando o agente vê o seu património aumentado para além, e na medida do excesso, do valor não entregue à Segurança Social e não abrangido pela condenação no pedido de indemnização civil.

Do art. 111.º, do CP, decorre a impossibilidade de se declararem perdidas a favor do Estado as quantias equivalentes às prestações não entregues à Segurança Social e, por maioria de razão, aquelas relativamente às quais tenha havido condenação no pedido de indemnização civil, fundamentalmente por duas razões: uma, assente na letra do preceito e outra, na inutilidade dessa declaração.

Quanto à primeira razão, diz-nos a norma que são perdidos a favor do Estado, “sem prejuízo dos direitos do ofendido ou de terceiro de boa-fé, as coisas, direitos ou vantagens que, através do facto ilícito típico, tiverem sido adquiridas”. Ora, a expressão “sem prejuízo dos direitos do ofendido ou de terceiro” quer desde logo dizer que os direitos do ofendido ou de terceiro não podem eles mesmos ser declarados perdidos a favor do Estado. Isto evidencia-se especialmente nos casos em que o arguido se apropria de coisas certas, que devem ser entregues ao ofendido e não podem ser declaradas perdidas a favor do Estado. O direito de receber uma determinada quantia, dentro dos limites dessa mesma quantia, deve ter o mesmo regime. O “Instituto da Segurança Social, IP”, é titular de um direito de crédito relativamente a uma obrigação. Esse direito de crédito não pode ser declarado perdido a favor do Estado.

Portanto, quando a lei quer impedir que a perda a favor do Estado prejudique o ofendido (ou terceiro), está a querer impedir que os seus direitos de crédito sejam declarados perdidos a favor do Estado. Daí que se o direito de crédito daquele lesado não pode ser declarado perdido a favor do Estado, também não pode ser declarado perdido a favor do Estado o dever de cumprir essa obrigação. Assim, em termos literais, ou melhor dizendo, estruturais – pois temos em vista a estrutura da relação jurídica de onde emerge a alegada vantagem –, “sem prejuízo dos direitos do ofendido” significa que a obrigação de entrega (por corresponder a um direito da Segurança Social) não pode ser declarada perdida a favor do Estado. Chamar a essa obrigação uma “vantagem” é só mudar-lhe o nome, pois continua a ser uma obrigação cujo titular ativo é, no caso, a Segurança Social.

Sendo indiscutível que a quantia não entregue à Segurança Social é o objeto de uma obrigação cujo sujeito ativo ou, dito de outro modo, cujo titular, é o ofendido, a mesma não pode ser declarada perdida a favor do Estado, pois o artigo 111.º, 2, do CP, não permite que se declare perdido a favor do Estado um direito cujo titular seja o ofendido.

Por outro lado, no caso de ter havido condenação em pedido de indemnização civil, a falta de previsão legal para se declarar a perda (da mesma quantia) a favor do Estado é ainda mais patente. A cumulação de títulos executivos (sentença condenando no pedido cível devido) não é em si mesma ilegal, nem proibida pelo direito penal. Com efeito, a obrigação para com a Segurança Social é devida por força da lei e a indemnização civil, ainda que tenha a sua fonte no incumprimento daquela obrigação, tem um título jurídico diverso e pode ser superior, desde que desse incumprimento tenham advindo danos. Todavia, e para o nosso caso, a existência de dois títulos jurídicos conferindo ao ofendido (I) o direito de exigir o cumprimento da obrigação tributária e (II) o direito de exigir o ressarcimento dos danos acrescidos, representa, sem sombra de dúvida, a existência de dois direitos de crédito pertencentes ao ofendido. E se estamos perante dois direitos de crédito cujo titular é o ofendido, parece que não pode o tribunal declarar perdida a favor do Estado a obrigação/correspetivo jurídico desses direitos, com fundamento em um artigo de lei que manda precisamente salvaguardar os “direitos do ofendido ou de terceiro”.

Isto posto, para além dos argumentos fundados na letra do art. 111.º, do CP, julgamos ainda que a perda a favor do Estado de “vantagens” traduzidas na falta de entrega de quantias devidas à Segurança Social, numa situação em que o arguido já foi condenado a pagar-lhe essa quantia a título de indemnização civil, não cabe nas finalidades e vai muito para além da necessidade de prevenção inerente ao regime, desde logo por precisamente se traduzir na aquisição de mais um inútil título executivo. É certo que a norma pretende evitar que o arguido enriqueça (diretamente ou pelo enriquecimento societário) à custa do crime, devendo portanto traduzir-se em repercussão efetiva na esfera patrimonial do condenado. Contudo, mesmo sendo acentuadamente preventiva-geral, essa finalidade não deve visar a “instrumentalização do condenado ao interesse geral ou à mera estabilização de ansiedades coletivas quanto à segurança” [FERNANDA PALMA, “Direito Constitucional Penal”, Almedina, Coimbra, 2006, p. 126, a propósito da questão de saber se as finalidades meramente retributivas e de prevenção geral são constitucionais].

Deste modo, não é possível uma leitura da finalidade preventiva do preceito ora em causa que vá para além do objetivo que se pretende alcançar e sem qualquer efeito prático. Devemos, isso sim, adequar o sentido da norma aos fins preventivos, mas sempre condicionados à necessidade, proporcionalidade e utilidade prática de toda a reação penal – art. 18.º, n.º 2, da CR. É precisamente a clara e manifesta desnecessidade da perda de vantagens relativamente a uma obrigação que o arguido/condenado tem de prestar e para a qual já existe título executivo, que evidencia não estar na finalidade do preceito (art. 111.º do CP) a intenção de se obter mais um. Em termos de pura retribuição (reação penal constrangedora), o agente tem de pagar a contribuição devida, porque o “Instituto da Segurança Social, IP”, tem um título executivo; e tem ainda de pagar essa quantia, acrescida de juros de mora, por força da sentença que o condenou no pedido cível. Ou seja, o agente já sente (duplamente) que o crime não compensa. Em termos de justiça estritamente comutativa, o agente vê-se condenado a pagar um montante equivalente ao benefício obtido e, pelas razões expostas, não vê o seu património enriquecido; na verdade, se por um lado não entregou as quantias devidas, por outro, tem uma dívida de igual montante, acrescida dos juros de mora. Em termos de plena reintegração do agente na situação em que se encontrava, antes da prática do crime, nada mais é necessário, pois o mesmo é obrigado, através de dois títulos, a pagar a quantia de que se apropriou, acrescida de juros de mora vencidos, até integral pagamento (no caso de condenação civil). Portanto, podemos concluir que o efeito preventivo (e até retributivo) da perda de vantagens não é, nestes casos, necessário.

Por conseguinte, nada se tendo apurado que permitisse concluir que a partir da sua ação os arguidos tenham logrado obter (para si ou para a sociedade) qualquer vantagem adicional aos valores indevidamente retidos, temos que a declaração de perda a favor do Estado importaria uma dupla condenação (neste sentido, vd. por todos o Acórdão do TRP de 8.06.2022, [relator PEDRO LIMA] proferido no âmbito do processo nº301/18.1T9PVZ.P1, e que aqui seguimos a par e passo, e onde, ademais se cita, no mesmo sentido, os Acórdãos do TRP de 30/04/2019, proferido no processo n.º 1325/17.1T9PRD.P1 [relatora ÉLIA SÃO PEDRO], cujo sumário ensina o seguinte: “I – O regime jurídico da perda de vantagens não justifica que sejam declaradas perdidas a favor do Estado vantagens que efetivamente não existiram, nem justifica declarações de perda meramente intimidatórias e sem utilidade prática; (…) III – Só existe vantagem quando o agente vê o seu património aumentado para além, e na medida do excesso, do valor não entregue à Segurança Social e não abrangido pela condenação no pedido de indemnização civil”; e no mesmo sentido, ainda os acs. também deste TRP de 10/07/2019, proferido no processo 4929/17.9T9PRT.P1 [relatora igualmente ÉLIA SÃO PEDRO], e de 13/11/2019, proferido no processo 15710/17.5T9PRT.P1 [relator NUNO PIRES SALPICO], todos na esteira do ac. proferido no processo 729/17.4IDPRT.P1, onde se sustentou, em suma, “(…) não ser possível, no crime de abuso de confiança fiscal, pelas razões que deixamos expressas, fazer equivaler, sem mais, vantagem resultante da prática do crime ao valor do imposto não entregue na administração tributária. Quando prova existir de que o não pagamento do imposto gerou vantagens (lucros, benefícios, compensações) e apurado que esteja o valor dessas vantagens, ele será declarado perdido a favor do Estado, a não ser que (esse valor) tenha de ser atenuado equitativamente para que essa solução não redunde numa solução injusta ou demasiado severa”. – A este propósito sublinhamos que, em processos anteriores temos vindo a sustentar posição distinta à agora decidida, contudo, melhor ponderada a questão, suscitada de resto no Acórdão citado, o qual é muito recente e que versou sobre sentença por nós proferida, entendemos ser de infletir o entendimento pretérito por entendermos pertinentes os respetivos fundamentos).

Nestes termos e por estes fundamentos, indefere-se a requerida perda de vantagens a favor do Estado.”

B- Apreciação da questão de direito:

§ 1- O Ministério Público recorreu da sentença proferida na primeira instância, mostrando-se inconformado com o indeferimento da perda da vantagem do crime a favor do Estado,

Para tanto, cumpriu as exigências formais previstas no artigo 412º, 2, alíneas a), b) e c), do Código de Processo Penal, concretizando, designadamente, o seguinte:

a) a decisão recorrida violou, por errada interpretação, o disposto no art. 110º, 1 a 4, do Código Penal [correspondente ao art. 111º, nº 2, do Código Penal à data da prática dos factos] e nos artigos 107º, nº 1, e 105°, 1, 4 e 5, todos do R.G.I.T.;

b) o entendimento do Tribunal recorrido foi no sentido de que quando existe um pedido de indemnização civil, a condenação na perda de vantagens constitui um inútil e inadmissível novo título executivo por garantir o mesmo valor, traduzindo-se numa dupla condenação; e o regime jurídico da “perda de vantagens” não justifica que sejam declaradas perdidas a favor do Estado vantagens que efetivamente não existiram, tendo a Segurança Social apenas um direito de crédito relativamente a uma obrigação, que não foi satisfeito;

c) contrariamente a tal tese vertida na fundamentação da decisão, tal como nas penas acessórias, a dupla condenação está expressa e especificamente prevista na lei como mecanismo criminal preventivo e especificamente desejado pelo legislador, com o intuito de garantir que, do ponto de vista económico, o crime não compensa; além do mais, a existência de uma declaração judicial de condenação dos arguidos na perda de vantagens permite ao Estado, através do Ministério Público, diligenciar pela cobrança coerciva dum valor que lhe pertence quando a Segurança Social ou outro ofendido, por qualquer razão, não o fizerem; o artigo 110º do Código Penal prevê que o instituto da perda clássica opera sempre que do crime resulta uma vantagem patrimonial indevida; e a declaração de perda de vantagens não poderá privar o ofendido de receber tal compensação ou ressarcimento atribuindo esse valor ao Estado em detrimento daquele;

Cumpre apreciar e decidir.

§ 2- Começa-se por identificar o regime legal em causa, procedendo, seguidamente, à sua interpretação à luz da factualidade provada.

De jure

Recordando o estatuído nos artigos 110 e 111º do Código Penal:

Artigo 110.º

Perda de produtos e vantagens

1- São declarados perdidos a favor do Estado:

a) (…); e

b) As vantagens de facto ilícito típico, considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, direta ou indiretamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem.

2- (…).

3- A perda dos produtos e das vantagens referidos nos números anteriores tem lugar ainda que os mesmos tenham sido objeto de eventual transformação ou reinvestimento posterior, abrangendo igualmente quaisquer ganhos quantificáveis que daí tenham resultado.

4- Se os produtos ou vantagens referidos nos números anteriores não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respetivo valor, podendo essa substituição operar a todo o tempo, mesmo em fase executiva, com os limites previstos no artigo 112.º-A. 1 – (…).

Artigo 111º do Código Penal:

(…)

2- São também perdidos a favor do Estado, sem prejuízo dos direitos do ofendido ou de terceiro de boa fé, as coisas, direitos ou vantagens que, através do facto ilícito típico, tiverem sido adquiridos, para si ou para outrem, pelos agentes e representem uma vantagem patrimonial de qualquer espécie.

3- O disposto nos números anteriores aplica-se às coisas ou aos direitos obtidos mediante transacção ou troca com as coisas ou direitos directamente conseguidos por meio do facto ilícito típico.

4- Se a recompensa, os direitos, coisas ou vantagens referidos nos números anteriores não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respectivo valor.

Nos presentes autos foi deduzido um pedido de indemnização civil por parte do lesado – o Instituto da Segurança Social, I.P. - , visando a condenação dos arguidos a pagar ao demandante a importância de €29.899,73 (vinte e nove mil, oitocentos e noventa e nove euros e setenta e três cêntimos), acrescida de juros de mora vincendos, calculados nos termos dos artigos 16º do DL nº411/91, de 17 de outubro, e 3º do DL nº73/99, de 16 de Março.

O Ministério Público ainda pediu a perda a favor do Estado do valor quantificado na acusação pública por crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, pretensão financeira que mereceu a decisão desfavorável em escrutínio no recurso.

Conforme consta da fundamentação da própria sentença recorrida, este instituto (perda de vantagem do crime) constitui uma medida sancionatória análoga à medida de segurança com intuitos exclusivamente preventivos. Sendo assim, contrariando a fundamentação da sentença recorrida, não se vislumbra como a atuação ou omissão do ofendido pode ser determinante para a inviabilidade da sua efetivação, pois tal vocação da perda de vantagem do crime é independente dos interesses do ofendido, uma vez que tens fins penais, como a seguir se explicitará.

Desenvolvendo essa noção, constitui entendimento pacífico na doutrina[4] e jurisprudência que a perda de vantagens do crime constitui instrumento de política criminal, com finalidades preventivas, através do qual o Estado exerce o seu ius imperium anunciando ao agente do crime, ao potencial delinquente e à comunidade em geral que nenhum benefício resultará da prática de um ilícito [v.g. “o crime não compensa”]. [5].

Tal bastará para se concluir que a vontade do ofendido a propósito da obtenção do ressarcimento devido não pode afetar o exercício do poder de autoridade pública subjacente ao instituto em causa – mesmo nos casos em que o ofendido é o Instituto da Segurança Social, I. P. (ISS), que é um instituto público de regime especial, nos termos da lei, integrado na administração indireta do Estado, mas dotado de autonomia administrativa e financeira e património próprio –.

A norma legal atrás reproduzida (artigo 111º do Código Penal) tem caráter geral e abstrato, não prevendo a mesma qualquer exceção, mesmo nos casos em que o ofendido é o próprio Estado/Administração Tributária – e independentemente do facto de ter, ou não, deduzido um pedido de indemnização civil e beneficiar de outros meios coercivos de obter o pagamento da quantia em causa.

Importa ainda ter presente que o direito à indemnização, mesmo quando já se mostra judicialmente estabelecido, é livremente renunciável e negociável, o mesmo não acontecendo com as medidas de carácter sancionatório.

A circunstância do ofendido ser o próprio Estado, dotado de mecanismos de ressarcimento coercivo bem mais amplos que os concedidos aos particulares, não pode justificar solução diversa, sob pena de colocar em crise o ius imperium manifestado no aludido instrumento de política criminal e os fins preventivos do direito sancionatório.

Perante a amplitude dos aludidos mecanismos de ressarcimento, poder-se-á questionar a utilidade do instituto - tal como foi feito na decisão recorrida -, uma vez que os interesses patrimoniais do Estado estariam sempre salvaguardados. Porém, sem razão. Os mecanismos de cobrança coerciva à disposição do Estado/Autoridade Tributária não deixam de estar sujeitos a determinados requisitos e condicionalismos, não havendo uma absoluta garantia de concretização do ressarcimento.

Daqui se conclui que o facto do Instituto da Segurança Social, I.P. ter deduzido um pedido de indemnização civil nos autos, julgado procedente, em nada obsta à pretensão do Ministério Público em obter a perda da vantagem do crime por parte dos arguidos, em favor do Estado, de modo a satisfazer as finalidades do instituto de perda de vantagens do crime, já devidamente identificadas.

Finalmente, importa ainda esclarecer que, contrariamente ao defendido na decisão recorrida, os valores em dinheiro do qual os arguidos se apropriaram não podem deixar de ser considerados vantagens de natureza económico-financeira que, através do facto ilícito típico, foram adquiridas pelos agentes do crime. Não se trata de uma mera não satisfação de um direito de crédito da Segurança Social – tese subjacente à decisão recorrida -, mas de uma apropriação efetiva de importâncias em dinheiro subtraída do valor de salários, que estava na posse da entidade patronal, apenas, para serem entregues à Segurança Social. Daí o crime se designar “abuso de confiança”, por se tratar de uma realidade também característica deste tipo de crime do direito penal comum. O artigo 110º, 1, b), do Código Penal, enuncia como vantagens que devem ser objeto da declaração de perda a favor do Estado, as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, direta ou indiretamente resultante do facto criminoso. Está assim sujeito ao confisco tudo aquilo que o(s) agente(s) não teria(m) obtido se não fosse a atividade criminosa empreendida. Ora, nos crimes de abuso de confiança em relação à segurança social, o bem jurídico protegido também é o património da segurança social, concretizado na função de arrecadação das contribuições que lhe são devidas. É esse bem jurídico que é diretamente lesado quando o(s) agente(s) do crime, tendo deduzido ao valor das remunerações pagas aos trabalhadores o montante das contribuições por estes legalmente devidas, o não entregam à instituição de segurança social. Quando o(s) agente(s) do crime deduz e se apropria da importância em dinheiro que constitui a percentagem da remuneração destinada à Segurança Social, o(s) mesmo(s) fica(m) com uma evidente vantagem económico-financeira ilícita em resultado do crime - que constitui, aliás, a sua motivação na prática do ilícito -, que consiste nesse valor pecuniário.

Consequentemente, forçosa é a conclusão de que a decisão recorrida não poderá subsistir no segmento impugnado, impondo-se a sua revogação e a condenação solidária dos arguidos no pagamento ao Estado do valor correspondente à importância da qual se apropriaram, ilegitimamente, ao praticarem o crime pelo qual foram condenados [€ 21.473,71 (vinte e um mil, quatrocentos e setenta e três euros e setenta e um cêntimos)], nos termos do disposto no artigo 111º, nº 2, do Código Penal.

Das custas:

Sendo o recurso do Ministério Publico julgado provido, com oposição dos arguidos, estes serão condenados no pagamento das custas pelo decaimento, nos termos previstos nos artigos 513°, 1, do Código de Processo Penal e 8º, nº 9, do Regulamento das Custas Processuais.

A taxa de justiça é fixada em 4 (quatro) unidades de conta, nos termos da Tabela III anexa àquele Regulamento, tendo em conta o objeto e a extensão reduzida do recurso.

III- DECISÃO

Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam em conferência e por unanimidade os juízes subscritores da 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto, em julgar provido o recurso do Ministério Público e, em consequência, revogar a decisão da primeira instância de indeferimento do pedido de perda de vantagens formulado pelo Ministério Público e, em sua substituição:

- declarar a perda a favor do Estado da importância de € 21.473,71 (vinte e um mil, quatrocentos e setenta e três euros e setenta e um cêntimos), nos termos do disposto no artigo 111º, nº 4, do Código Penal, a pagar em termos solidários pelos arguidos A... - Comercialização e Representação de Máquinas e Produtos de Limpeza Lda, AA e BB.

Custas a cargo dos arguidos, fixando-se a taxa de justiça individual em 4 (quatro) unidades de conta.

Nos termos do disposto no art. 94º, 2, do Código de Processo Penal, aplicável por força do art. 97º, 3, do mesmo texto legal, certifica-se que o acórdão foi elaborado e integralmente revisto pelo relator.

Porto, 18 de Outubro de 2023.

Jorge M. Langweg

Moreira Ramos

Liliana Páris Dias

[1] O parecer foi subscrito pelo Procurador-Geral Adjunto Dr. Jorge Dias Duarte.

[2] Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2ª edição revista e atualizada, Editorial Verbo, 2000, pág. 335, V.

[3] Como decorre já de jurisprudência datada do século passado, cujo teor se tem mantido atual, sendo seguido de forma uniforme em todos os tribunais superiores portugueses, até ao presente: entre muitos, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 19 de Outubro de 1995 (acórdão de fixação de jurisprudência obrigatória), publicado no Diário da República 1ª-A Série, de 28 de Dezembro de 1995, de 13 de Maio de 1998, in B.M.J., 477º,-263, de 25 de Junho de 1998, in B.M.J., 478º,- 242 e de 3 de Fevereiro de 1999, in B.M.J., 477º,-271 e, mais recentemente, de 16 de Maio de 2012, relatado pelo Juiz-Conselheiro Pires da Graça no processo nº. 30/09.7GCCLD.L1.S1.

[4] Leia-se, a propósito, o escrito do Professor Doutor Jorge de Figueiredo Dias (Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Reimpressão, Coimbra, Coimbra Editora, 2005, p. 418, a propósito da natureza jurídica do regime da perda de vantagens, em que refere tratar-se de "uma providência sancionatória análoga à da medida de segurança (...), no sentido de que é sua finalidade prevenir a prática de futuros crimes, mostrando ao agente e à generalidade que, em caso de prática de facto ilícito-típico, é sempre e em qualquer caso (e sublinharíamos o sempre e em qualquer caso) instaurada uma ordenação dos bens adequada ao direito; e que, por isso mesmo, esta instauração se verifica com inteira independência de o agente ter ou não atuado com culpa".

Com particular interesse, relativamente à questão controvertida em análise, o mesmo autor refere, quanto à articulação entre a responsabilidade civil (ou fiscal) e perda de vantagens, que o instituto da perda de vantagens marca sempre a sua autonomia, uma vez que “seja como for quanto a este ponto, também aqui há lugar e justificação autónomos para a perda.”

[5] Neste sentido, entre outros, os acórdãos desta Secção do Tribunal da Relação do Porto:

a) de 14 de Setembro de 2016, relatado pelo ora relator:

http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/40af6c53ac5f59da8025803e004796b5?OpenDocument

b) de 22 de Fevereiro de 2017, relatado pela Desembargadora Dra. Maria Deolinda Dionísio e igualmente subscrito pelo ora relator:

http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/dbf222ec43873a0c802580df0040d21b?OpenDocument;

c) de 22 de Março de 2017, relatado pelo Desembargador Dr. Francisco Mota Ribeiro:

http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/f9f0bbbc2774814f802580ff0051845d?OpenDocument;

d) de 12 de Julho de 2017, relatado pelo ora relator:

http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/35126c3298f9cf0980258164003db356?OpenDocument

e) de 18 de Janeiro de 2023, relatado pelo Desembargador Dr. William Themudo Gilman:

(http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/56c647210fc2d393802589490053bc07?OpenDocument)

f) de 29 de Junho de 2022, relatado pela ora segunda adjunta, Desembargadora Dra. Liliana Páris Dias:

http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/ff89011f6d5b9b408025887d003a4ff8?OpenDocument

Passa-se a reproduzir as seguintes passagens da fundamentação deste último acórdão, que clarificam a ratio legis de forma particularmente incisiva:

“(…) Primeiramente, à perda das vantagens deverá reconhecer-se, uma marcada finalidade preventiva. Como ensina Figueiredo Dias, “Nas vantagens (…) o que está em causa primariamente é um propósito de prevenção da criminalidade em globo, ligado à ideia – antiga, mas nem por isso menos prezável – de que «o “crime” não compensa». Ideia que se deseja reafirmar tanto sobre o concreto agente do ilícito-típico (prevenção especial ou individual), como nos seus reflexos sobre a sociedade no seu todo (prevenção geral), mas sem que neste último aspeto deixe de caber o reflexo da providência ao nível do reforço da vigência da norma (prevenção geral positiva ou de integração). (…) necessidade de «aniquilamento do benefício patrimonial ilicitamente conseguido» e, consequentemente, de o Estado «não tolerar uma situação patrimonial antijurídica», operando a «restauração da ordenação dos bens correspondentes ao direito»”.

Num exercício em que se convocam as preponderantes finalidades preventivas e se relacionam os interesses em causa, João Conde Correia estabelece que “O património do condenado deve ser restituído à situação anterior ao seu cometimento, àquilo que ele teria se não o tivesse praticado. Só desta forma será possível, quer ao nível individual, quer ao nível coletivo, prevenir a prática de futuros crimes, impedindo a sua reprodução. O Estado não pode, ao mesmo tempo, proibir uma determinada conduta e permitir que o condenado dela beneficie.”

Na verdade, trata-se do único mecanismo eficaz e não ingénuo de dissuasão da criminalidade que visa o lucro, que é aquela que mais prejuízos inflige aos cidadãos (ainda que muitas vezes sem vítimas identificadas). Poderemos, assim, seguindo esta lógica, identificar o segundo grupo de valores protegidos com a remoção das vantagens do crime através do confisco.

Como se refere a este respeito no Acórdão do Tribunal Constitucional nº 392/2015, de 12 de agosto de 2015, “além destas finalidades preventivas, a este regime também está subjacente uma necessidade de restauração da ordem patrimonial dos bens correspondente ao direito vigente. Um Estado de Direito não pode deixar de preocupar-se em reconstituir a situação patrimonial que existia antes de alguém através de condutas ilícitas ter adquirido vantagens patrimoniais indevidas, mesmo que estas não correspondam a um dano de alguém em concreto”.

Também Euclides Dâmaso e José Luís Trindade reconhecem que o confisco das vantagens serve outros interesses para além das finalidades preventivas, que unanimemente lhe são reconhecidas. Afirmam estes autores que “vai-se cimentando a ideia que a perda ou confisco serve três objetivos:

- o de acentuar os intuitos de prevenção geral e especial, através da demonstração de que o crime não rende benefícios;

- o de evitar o investimento de ganhos ilegais no cometimento de novos crimes, propiciando, pelo contrário, a sua aplicação na indemnização das vítimas e no apetrechamento das instituições de combate ao crime; e

- o de reduzir os riscos de concorrência desleal no mercado, resultantes do investimento de lucros ilícitos nas atividades empresariais”.

Em concretização da necessidade de «restauração da ordem patrimonial» enquanto conjunto de valores protegidos, será ainda imprescindível acrescentar que as medidas ablativas das vantagens do crime visam, não só assegurar a sobrevivência do Estado de Direito, mas essencialmente proteger valores fundamentais de toda a comunidade.

O confisco produz um efeito dissuasivo, mediante o reforço da noção de que o crime não compensa.

Por outro lado, assinala-se que, ao contrário do que sucede no confisco dos instrumentos ou dos produtos, onde o fundamento do confisco radica nas características de um objeto concreto, já no caso das vantagens o que está em causa é um benefício económico, ou se preferirmos, um incremento patrimonial, pelo que, na restauração da situação económica existente antes da prática do crime, é absolutamente indiferente que o confisco opere por referência às vantagens diretas ou ao seu valor. Não existe no âmbito do confisco das vantagens qualquer racionalidade na distinção, para estes efeitos, entre o confisco dos ativos gerados diretamente pela prática do crime, ou o confisco do respetivo valor. (…)

Portanto, não se atribui ao intérprete ou ao realizador do direito qualquer margem de discricionariedade na aplicação deste mecanismo ablativo. Como afirma João Conde Correia, “mesmo nos casos em que no confronto com a pena aplicada ele seja insignificante, implique a utilização de meios ou custos desproporcionados, torne muito difícil a obtenção da própria condenação ou seja óbvia a inexistência de bens confiscáveis, o Ministério Público e o juiz não podem prescindir da questão patrimonial e restringir o objeto do processo à questão penal. A adesão do confisco à sorte do processo penal é total, precludindo qualquer tipo de ponderação sobre a sua pertinência ou utilidade prática”.

Também este Tribunal da Relação do Porto vem decidindo, maioritariamente, na sua jurisprudência mais recente e à qual aderimos, relativamente à questão enunciada pelo recorrente que, no tocante à articulação entre a responsabilidade civil (ou fiscal) e perda de vantagens, o instituto da perda de vantagens marca sempre a sua autonomia.

(…)

Só em situações comprovadas e concretas de inutilidade – pois, como se acentua no acórdão deste TRP, de 11/4/2019 [7], o Estado não pode receber duas vezes a mesma quantia - se poderá verificar uma específica e excecional subsidiariedade entre os dois institutos [8].

Algo que, porém, não sucede no caso concreto, subsistindo por reparar o prejuízo causado ao Estado por via da prática do crime fiscal em apreço.

Pensamos, ainda, que também a segunda objeção enunciada pelo tribunal de primeira instância à declaração de perda das vantagens decorrentes da prática do crime[9] não pode proceder.

No modelo, que é o nosso, de mera restauração de uma ordem patrimonial conforme ao direito, o confisco não é uma pena. Está em causa, apenas, corrigir uma situação patrimonial ilícita, que não goza de tutela jurídica. O mecanismo dirige-se contra os próprios bens, sem qualquer juízo de censura da ação ou omissão individual que lhes está subjacente.

Portanto, o confisco não tem caráter sancionatório – ou não o tem primordialmente -, assumindo-se, antes, quer como um simples mecanismo preventivo análogo à medida de segurança (perda de instrumentos e de produtos), quer como um mero mecanismo civil enxertado no processo penal (confisco das vantagens, das recompensas e do património incongruente) de tutela de uma ordem patrimonial conforme ao direito.

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