2839/09.2T2SNT.L1-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

Acordam os juízes no Tribunal da Relação de Lisboa RELATÓRIO Em 16.9.1998 “A” intentou no Tribunal Civil de Lisboa acção declarativa de condenação com processo ordinário contra “B” . O A. alegou que no fim de 1992 a R., sua sogra, foi informada de que a casa onde residia ia ser posta à venda, em virtude da grave situação financeira da cooperativa sua proprietária. A R., sem dinheiro suficiente para adquirir a casa, rogou aos filhos o empréstimo urgente e inadiável de aproximadamente Esc. 2 500 000$00 (€ 12 469,95), sob pena de ficar na rua. Nenhum dos 9 filhos da R. disponibilizou qualquer montante. Só o A., marido de uma das filhas da R., se compadeceu com a aflição da sogra, tendo conseguido reunir junto de um seu irmão o montante necessário, que emprestou à sogra. Em contrapartida, a R. prometeu que, mal adquirisse a casa, a passaria para o nome do A. e da sua esposa, filha da R.. Por sua vez o ora A. comprometeu-se a deixar a R. usar a casa como se fosse sua, até ao fim dos seus dias. Os restantes filhos não se opuseram. No dia 7.10.1993 a R. comprou a casa, pelo valor de Esc. 2 940 065$00, de que Esc. 2 497 587$00 (€ 12 457,91) foram pagos com a quantia, do mesmo valor, que o A. disponibilizou à R.. Porém, a R. recusou-se a cumprir a sua parte para com o A., dizendo que este lhe doara a aludida quantia. Ora, está-se perante um contrato de mútuo, que é nulo por não ter revestido a forma de escritura pública. Por conseguinte, a R. deve restituir ao A. a quantia mutuada, actualizada em virtude da desvalorização monetária, ou seja, o valor de € 2 897 200$90 (€ 14 451,18), acrescida de juros de mora a contar da citação. O A. concluiu pedindo que fosse declarado nulo o contrato de mútuo por falta de forma e consequentemente que a quantia mutuada, actualizada em virtude da desvalorização monetária, fosse restituída ao A., acrescida de juros legais desde a data da citação até efectivo e integral pagamento. A R. contestou, alegando, em síntese, que a R. sempre dependera do auxílio financeiro dos seus filhos e que fora contando com a ajuda destes que se decidira que esta iria comprar uma casa através de uma cooperativa, a quem pagaria as prestações correspondentes. Em 1993, face às dificuldades financeiras da cooperativa, a R. foi posta na alternativa de ficar sem casa e perder as prestações já pagas, ou então adquiri-la por um valor que até era relativamente baixo, menos de Esc. 3 000 000$00. O A. prontificou-se a entregar o dinheiro que faltava, uma vez que ele e a mulher eram quem estava em melhores condições para o fazer, sendo certo que a entrega do dinheiro teve como causa a noção de que os filhos da R. e os seus cônjuges tinham a obrigação moral de auxiliar a R. na aludida emergência. A R. não se comprometeu a restituir ao A. o dinheiro que este forneceu para a compra do andar, nem a passar o andar em questão para o nome do A. e da sua mulher. A R. concluiu pela improcedência da acção e sua consequente absolvição do pedido. Simultaneamente a R. deduziu incidente de incompetência do tribunal em razão do território, defendendo que a competência para o julgamento do pleito cabia ao tribunal da comarca de Sintra. O A. replicou, declarando aceitar a confissão de que entregara a aludida quantia à R., negando que essa entrega emergisse de uma mera obrigação natural e opondo-se à arguida incompetência do tribunal de Lisboa em razão do território. Por despacho de 26.5.1999 foi julgada procedente a excepção de incompetência relativa deduzida e consequentemente determinou-se a remessa do processo para a comarca de Sintra. Em 08.10.2001 foi proferido despacho saneador e fixou-se a matéria de facto assente e a base instrutória. A R. reclamou da base instrutória, requerendo que lhe fosse aditada a matéria de facto constante dos artigos 4.º, 6.º, 9.º e 12.º da contestação. Essa reclamação foi indeferida. Em 12.3.2007 a R. veio aos autos alegar que em 12.4.2006 havia sido decretado o divórcio entre o ora A. e “C”, filha da R., que no auto de conferência de cônjuges constava a relação de bens e a respectiva partilha, mas não era feita referência ao eventual crédito cujo pagamento era exigido na presente acção, sendo certo que, estando o A. e a sua mulher casados sob o regime de comunhão de bens adquiridos, o alegado crédito seria um bem comum do casal. Ora, disse a R., dissolvido o matrimónio, deveria o A. fazer prova de que aquele crédito lhe fora adjudicado, a fim de evitar que a R. viesse a ser confrontada, futuramente, com uma nova acção, desta feita intentada pela ex-mulher do A., com o mesmo pedido e a mesma causa de pedir – o que significaria que a decisão da presente acção seria insusceptível de vir a produzir o seu efeito útil normal, ao não assegurar uma solução unitária para o conflito. A R. terminou requerendo que, no caso de o A. não fazer prova de que o crédito reclamado lhe fora adjudicado, fosse declarada a sua ilegitimidade, por violação de litisconsórcio necessário, e em conformidade a R. fosse absolvida da instância. O A. opôs-se ao requerido. Em 10.9.2009 foi proferido despacho em que se indeferiu o aludido requerimento, por se considerar que “ a questão da legitimidade do A. já foi apreciada e decidida em sede de despacho saneador” e que “a questão ora suscitada pela R. apenas releva em sede de relacionamento patrimonial entre os ex-cônjuges ”. Realizou-se audiência de discussão e julgamento e em 23.4.2010 foi proferida sentença em que se julgou a acção parcialmente procedente e em consequência condenou-se a R. a pagar ao A. a quantia de € 12 457,91, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a data da citação até integral pagamento. A Ré apelou da sentença, tendo apresentado alegações em que formulou as seguintes conclusões : A - Ao indeferir-se o alargamento da base instrutória aos factos alegados pela Ré, relativos à obrigação natural que decorria da relação estabelecida entre o A. e a Ré, dificultou-se, sem qualquer fundamento ou razão válida, a defesa da Ré, que ficou circunscrita, quanto à contra prova dos factos alegados pelo A., à prova de factos de formulação muito mais genérica (art.º 4.º e 5.º da B.I.), muito mais difícil de realizar do que aquela que teria por objecto factos concretos, muito mais facilmente apreensíveis, possibilitando alcançar com uma maior certeza a desejável verdade material no processo, assim se violando os princípios da igualdade das partes, e os da cooperação e da verdade material, ínsitos, respectivamente, no art.º 264.º e no art.º 266.º , ambos do CPC . B - Ao indeferir-se o alargamento da base instrutória aos factos alegados pela Ré, não se teve em consideração todos os factos relevantes para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, assim se violando o art.º 511.º , n.º 1 do CPC . C - A verdade é que, se não se provou a existência de um contrato de mútuo, como à frente se defenderá, a prova daqueles factos, não considerados, permitiria subsumir a situação de facto ao regime das obrigações naturais, enunciadas e previstas nos artigos 402.º a 404.º do Código Civil , tal como defendido pela Ré. D - A douta sentença recorrida também decidiu deficientemente sobre a matéria de facto a considerar na decisão a proferir, ao não entrar em linha de conta com factos que deveriam ter sido considerados assentes por acordo, os quais contribuiriam para afastar quaisquer dúvidas que pudessem subsistir sobre a verdadeira natureza que revestiu a entrega do dinheiro por parte do A. à Ré (ajuda desinteressada por parte da filha e do seu marido à mãe, à semelhança do que, noutras ocasiões, já tinham feito outros filhos). E - Decidindo como decidiu, foi violado o art.º 659.º , n.º 3, do CPC , o que deverá dar lugar à modificabilidade da decisão sobre a matéria de facto, nos termos do art.º 712.º , n.º 1 al. a) do CPC , no sentido de serem considerados assentes por acordo os factos constantes dos artigos 2.º a 5.º da contestação apresentada pela Ré. F - O facto constante do n.º 1 da base instrutória deve ser considerado como não escrito, nos termos do art.º 646.º , n.º 4 do CPC , na medida em que consubstancie o empréstimo da quantia entregue pelo A. à Ré, traduzindo uma resposta a questão de direito. G - O A. não alegou, nem fez prova da existência da obrigação de lhe ser restituído o dinheiro, obrigação essa que é um dos elementos essenciais para caracterizar o contrato como de mútuo, a par da entrega do dinheiro ou outra coisa fungível, assim se tendo feito uma errada aplicação do art.º 1442.º do Código Civil , e violado o art.º 342.º do mesmo diploma. H - A contrapartida da entrega do dinheiro por parte do A. à Ré, consubstanciada na promessa desta em passar a casa para nome daquele e da sua mulher, filha da Ré, não pode traduzir uma dação em cumprimento, como é defendido na douta sentença ora recorrida, pois esta forma de extinção das obrigações pressupõe a existência de uma obrigação originária, que, no caso, não existe, pelo que houve uma errada aplicação do art.º 837.º do Código Civil . I - Não existindo contrato de mútuo, nem se poderá falar na sua nulidade por falta de forma, logo, não será devida a restituição de qualquer quantia ao A., sendo certo que, em caso contrário, o que não se admite, só caberia ao A. a metade dessa quantia, sendo que a restante pertencia à sua ex-mulher, que nem foi parte no processo. A apelante terminou pedindo que fosse revogada a sentença recorrida e substituída por outra que, alterando a matéria de facto nos termos invocados pela recorrente, se pronunciasse pela não existência de um contrato de mútuo e absolvesse a Ré do pedido. O Autor contra-alegou, tendo formulado as seguintes conclusões : 1.ª Nenhuma razão assiste à Recorrente, que, no Recurso a que ora se responde, impugna a, aliás douta, Sentença proferida a fls. 166 e seguintes dos autos, na parte em que a condenou a pagar ao Recorrido a quantia de € 12.457,91, acrescida de juros de mora à taxa legal, contados desde a data da citação, bem como o despacho de fls. 58 dos autos, que indeferiu as reclamações contra a selecção da matéria de facto apresentadas pela Recorrida, e, ainda, a decisão que fixou a matéria de facto provada nos presentes autos. 2.ª. A ora Recorrente, peticionou, em sede de reclamação contra selecção da matéria de facto, o aditamento à Base Instrutória dos factos alegados nos artigos 4.º, 6.º, 9.º e 12.º da Contestação, por entender que tais factos lhe permitiriam provar a situação de facto que deu origem à entrega do dinheiro pelo Recorrido. Todavia, 3.ª Nenhuma censura merece o despacho proferido a fls. 58, que indeferiu o pretendido aditamento, com fundamento na irrelevância da matéria para a decisão a proferir nos autos, tanto mais que o facto que a Recorrente pretendia demonstrar com os mesmos já fora levado ao art. 5.º da Base Instrutória. 4.ª. Só os factos principais da causa — os que integram a causa de pedir e aqueles que fundamentam as excepção deduzidas — devem ser levados à selecção da matéria de facto, não sendo este o caso dos factos que a Recorrente pretende aditar à Base Instrutória, que, tal como a própria reconhece, são meramente instrumentais do alegado pela Recorrente no art. 10.º da sua Contestação, que foi, fundamentalmente, vertido no art. 4.º da Base Instrutória, 5.ª Os artigos 4.º e 5.º da Base Instrutória espelham, de forma clara, precisa e suficiente, a versão dos factos alegados pela Recorrente. 6.ª. Pelo que, deve ser mantida a decisão a quo de fls. 58 dos autos. 7.ª A Recorrente pretende, ainda, ver aditados à Matéria Assente, os factos constantes dos artigos 2.º a 5.º da sua Contestação, alegando que os mesmos se encontram admitidos por acordo. Porém, 8.ª A Recorrente não reclamou da não inclusão desses artigos na matéria assente quando, nos termos do disposto no artigo 511.º , n.º 2 do CPC , apresentou a reclamação contra a selecção da matéria de facto, pelo que, 9.ª. Não pode agora vir deduzir tal pretensão, que, por processualmente extemporânea, não poderá deixar de ser indeferida. 10ª Ainda que esta pretensão fosse admissível neste recurso — o que apenas a benefício de raciocínio se equaciona -, sempre a mesma teria de improceder, porquanto a Recorrente a fundamenta na circunstância de os mesmos não terem sido impugnados pelo Recorrido, só que, 11.ª Constando tais factos da Contestação, e não constituindo matéria de excepção, ao Recorrido esteve processualmente vedada a sua impugnação, por não haver lugar a Réplica, e assim sendo, 12.ª Não poderiam nunca tais factos considerar-se admitidos por acordo, improcedendo, naturalmente, o pedido de alteração da matéria de facto considerada provada. 13.ª . Pretende, ainda, a Recorrente que, nos termos do disposto no artigo 646.º , n.º 4 do CPC , seja julgado não escrito o facto provado n.º 3 do elenco da Sentença, resultante da resposta positiva dada pelo Tribunal ao art. 1.º da Base Instrutória, por o mesmo, ao conter o vocábulo "emprestasse”, implicar uma resposta a matéria de direito, proibida por aquela decisão legal. 14.ª Não tem a Recorrente, uma vez mais, a menor razão, pois como bem decidiu o Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão de 13 de Fevereiro de 2003, o termo emprestar tem um significado corrente, acessível a qualquer pessoa comum, podendo ser utilizado na base instrutória e nas respectivas respostas. 15.ª Falece igualmente razão à Recorrente quando alega que não se encontram reunidos os pressupostos que permitam afirmar a celebração de um contrato de mútuo nulo entre Recorrente e Recorrido, bem como quando afirma que a Sentença "fugiu" à subsunção dos factos provados ao disposto no artigo 1142.º do Código Civil , tendo-se limitado a analisar a questão da nulidade de contrato, por vício de forma. 16.ª. A Sentença sub judice enuncia, aliás de forma exaustiva, os requisitos de substância e de forma de que depende a existência do contrato de mútuo, concluindo pela sua verificação no presente caso, com base, essencialmente, na resposta positiva ao supra referido artigo 1.º da Base Instrutória (em que se deu como provado que o Recorrido emprestou à Recorrente a quantia reclamada na presente acção). 17.ª Tal como se decidiu no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7 de Fevereiro de 1975, a expressão "empréstimo" refere-se a uma "situação de facto, criada por uma entrega com obrigação de restituição, sendo, consequentemente, o quesito 1.º suficiente para daí concluir pela celebração de um contrato de mútuo, pois permite provar, precisamente, a existência de uma obrigação de restituição a cargo da Recorrente. 18.ª A obrigação assumida pela Recorrente de, após aquisição da habitação, a passar para o nome do Recorrido e da sua então mulher, com a correlativa assumpção do compromisso de permitir a utilização da habitação, pela Recorrida, até à sua morte, não descaracteriza o contrato de mútuo existente, sendo que, a verificar-se, seria apenas uma forma de extinção da obrigação legalmente admissível, no caso, uma dação em pagamento. 19.ª. Nenhuma razão, pois, assiste à Recorrente, tendo a decisão a quo aplicado correctamente o Direito à matéria de facto dada como provada nos presentes autos. O recorrido terminou pedindo que a apelação fosse julgada integralmente improcedente e, em consequência, a sentença fosse integralmente mantida. Foram colhidos os vistos legais. FUNDAMENTAÇÃO As questões a apreciar neste recurso são as seguintes: reclamação da base instrutória; omissão, na matéria de facto assente, de factos provados por acordo; inclusão na matéria de facto de um conceito de direito; qualificação do negócio celebrado; obrigação da Ré perante o Autor. Primeira questão ( reclamação da base instrutória ) O tribunal a quo deu como provada a seguinte Matéria de Facto Constantes dos factos assentes: A fim de a Ré adquirir uma habitação e como esta não tivesse dinheiro suficiente para o efeito, o Autor facultou-lhe a importância de Esc: 2.497.587$00 em 28/07/1993. O Autor foi casado com “C”, filha da Ré, desde 30 de Dezembro de 1975 até 12 de Abril de 2006 (documentos de fls. 51, 52, 56 e 66 a 68). Constantes da matéria de facto da base instrutória: O Autor facultou à Ré a importância a que alude a matéria assente na sequência de esta lhe ter pedido que ele lhe emprestasse tal quantia. Em contrapartida a Ré prometeu ao Autor que, mal adquirisse a casa, a passaria para o nome do Autor e da sua mulher. Comprometendo-se o Autor a deixar a Ré usar a casa, como se fosse sua, até ao fim dos seus dias. O Direito O despacho proferido sobre a reclamação apresentada contra a selecção da matéria de facto apenas pode ser impugnado no recurso interposto da decisão final (n.º 3 do art.º 511.º do CPC ). Tal reclamação pode fundar-se em deficiência, excesso ou obscuridade da selecção efectuada pelo tribunal (n.º 2 do art.º 511.º do CPC ). No caso, a R. oportunamente reclamou da base instrutória elaborada pelo tribunal a quo , pretendendo que lhe fosse acrescentada a matéria de facto contida nos artigos 4.º, 6.º, 9.º e 12.º da contestação. Esses artigos têm a seguinte redacção: 4.º - Desde há muitos anos a pensão recebida pela Ré tem sido insuficiente para que a Ré se possa manter . 6.º - Desde há mais de quinze anos têm sido os filhos da Ré quem, em proporções variáveis e conforme as circunstâncias, a têm auxiliado financeiramente. 9.º - Tendo em atenção que a Ré precisava de uma casa para morar, que o anterior sistema de se acolher sucessivamente, e por curtos períodos, nas casas de familiares era incómodo e inconveniente para todos, e que o perder o montante das prestações já pagas se traduzia num puro prejuízo, foi decidido que a Ré comprasse o andar em questão, aliás por um preço relativamente baixo – menos de 3 000 contos -, prontificando-se o A. a fornecer à Ré o dinheiro que faltava para efectuar a compra . 12.º - Era do perfeito conhecimento de todos os interessados, designadamente dos filhos da Ré e seus cônjuges, incluindo o A., e da própria Ré, que esta não tinha quaisquer possibilidades económicas de restituir ao A. o referido dinheiro. O tribunal a quo desatendeu a reclamação, por não considerar que, face ao objecto do litígio, a matéria articulada nos referidos artigos da contestação oferecesse interesse para a base instrutória, “ sendo certo que a defesa da Ré assenta na não obrigação da restituição, matéria a que se reporta o artigo 5.º da base instrutória ” (sic). Relativamente ao alegado na contestação, o tribunal redigira os seguintes artigos da base instrutória: 4.º - A entrega do dinheiro teve como causa a obrigação moral de auxílio à R. por parte do A.? 5.º - Sem compromisso da R. de restituir ao A. o dinheiro? Sendo certo que estes dois quesitos emergiram do teor dos artigos 10.º e 11.º da contestação, cujo texto é o seguinte: 10.º - A entrega do dinheiro referida no artigo 9.º desta contestação teve como causa a noção, partilhada pelos filhos da Ré, e seus cônjuges, de que eles tinham a obrigação moral de auxiliar a mesma Ré na emergência referida no artigo 8.º, sendo que o A. e a sua mulher estavam em melhores condições para o fazer. 11.º - A Ré não se comprometeu a restituir ao A. o dinheiro que este forneceu para a compra do andar, nem a passar o andar em questão para o nome do A. e da sua mulher, mal adquirisse o mesmo andar . Na selecção da matéria de facto o tribunal atenderá aos factos que sejam relevantes para a decisão do litígio, de acordo com as várias soluções jurídicas que se mostrem plausíveis ( artigos 508.º-A n.º 1 alínea e) e 511.º n.º 1 do CPC ). Esses factos são, desde logo, os chamados factos principais, ou seja, constitutivos da causa de pedir ou das excepções invocadas ( art.º 264.º n.º 1 do CPC ). Os apelidados factos instrumentais, auxiliares da prova da ocorrência dos factos principais ou a ela obstativos, só devem ser inseridos na base instrutória (quando controvertidos) se se considerar que podem ser, de acordo com a terminologia legal, relevantes, isto é, que a sua prova pode interferir decisivamente na demonstração ou não da causa de pedir ou das excepções invocadas (cfr. Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto, Código de Processo Civil anotado, Coimbra Editora, volume 2.º, 2.ª edição, páginas 410 e 411). No caso dos autos, alegou o A. que havia entregue uma quantia à R. na sequência de um pedido de empréstimo desta destinado a adquirir uma casa, casa essa que a R. prometeu pôr em nome do A. e da sua mulher, comprometendo-se aquele a deixar a R. usar a casa como se fosse sua até ao fim dos seus dias. A R. negou ter assumido o referido compromisso, alegando que o A. lhe havia entregue a aludida quantia a título de obrigação moral, por entender, tal como os filhos da R. e seus cônjuges, que a devia auxiliar, como já há muitos anos faziam. Conforme se vê, as partes estão de acordo em que o A. entregou à R. a mencionada quantia em dinheiro, a pedido da R., a fim de que esta adquirisse a casa onde vivia. A controvérsia reside quanto à gratuitidade ou não dessa prestação. Ora, era sobre o A. que incidia o ónus de demonstrar a existência da aludida obrigação por parte da R. ( art.º 342.º do Código Civil ). Para esse efeito foram elaborados os três primeiros artigos da base instrutória, que foram dados como provados e que correspondem aos n.ºs 3, 4 e 5 da matéria de facto supra enunciada. Quanto à tese apresentada pela R. na sua contestação, assume a natureza de mera impugnação ( art.º 487.º n.º 2 do CPC ), embora motivada (cfr. Lebre de Freitas, “A acção declarativa comum”, reimpressão, Wolters Kluwer e Coimbra Editora, pág. 87, nota 45), pelo que os factos nela contidos não careciam de figurar na selecção da matéria de facto. Ainda assim, no questionário foi incluída a matéria dos supra mencionados quesitos 4.º e 5.º Estes quesitos traduzem o essencial do que foi alegado pela R.. Os artigos 4.º, 6.º, 9.º e 12.º da contestação nada acrescentam de útil ao que já havia sido quesitado, sendo certo que, se fossem provados, não implicariam a improcedência da acção. Por esse motivo entendemos que o despacho impugnado deve ser mantido, improcedendo, pois, o recurso nesta matéria. Segunda questão ( omissão, na matéria de facto assente, de factos provados por acordo ) A apelante defende também que, ao abrigo do disposto no art.º 659.º n.º 3 do CPC , na sentença o tribunal a quo deveria ter considerado como assentes, por acordo das partes, os factos alegados no artigos 2.º, 3.º, 4.º e 5.º da contestação. Na contra-alegação o apelado entende que, não tendo a R. reclamado da selecção da matéria de facto por omissão daqueles factos, não pode agora suscitar tal questão. Não tem razão o apelado, pois a selecção da matéria de facto a que o tribunal procede como preliminar da audiência de julgamento não tem força de caso julgado, mesmo que não seja alvo de reclamação, como decorre do disposto nos artigos 712.º n.ºs 1 e 4, 646.º n.º 4 do CPC e 659.º n.º3 do CPC (cfr., v.g., Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex, 2.ª edição, 1997, pág. 314; Lebre de Freitas, A acção declarativa comum, citada, páginas 171 a 173; Assento do STJ n.º 14/94, de 26.5.1994, in D.R., I-A, pág. 6067 e seguintes). No art.º 659.º n.º 3 do Código de Processo Civil estipula-se que “ na fundamentação da sentença, o juiz tomará em consideração os factos admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito e os que o tribunal colectivo deu como provados, fazendo o exame crítico das provas que lhe cumpre conhecer ”. Sobre o que são as provas cujo exame crítico é tido em vista neste preceito, explica Lebre de Freitas (Código de Processo Civil anotado, vol. 2º, citado, pág. 677): “ A aplicação do direito pressupõe o apuramento de todos os factos da causa que, tidos em conta os pedidos e as excepções deduzidas, sejam relevantes para o preenchimento das previsões normativas, sejam elas normas processuais, sejam de normas de direito material. Na anterior decisão sobre a matéria de facto (do tribunal colectivo ou do tribunal singular que presidiu à audiência final), foram dados como provados os factos cuja verificação estava sujeita à livre apreciação do julgador (…). Agora, na sentença, o juiz deve considerar, além desses, os factos cuja prova resulte da lei, isto é, da assunção dum meio de prova com força probatória pleníssima, plena ou bastante (…), independentemente de terem sido ou não dados como assentes na fase da condensação (…). Ao fazê-lo, o juiz examina criticamente as provas, mas de modo diferente de como fez o julgador da matéria de facto: não se trata já de fazer jogar a convicção formada pelo meio de prova, mas de verificar atentamente se existiram os factos em que se baseia a presunção legal (lato sensu) e delimitá-los com exactidão para seguidamente aplicar a norma de direito probatório. Nomeadamente, o documento, o objecto da declaração confessória e o articulado de resposta no seu conjunto hão-de ser interpretados para se determinar o âmbito concreto dos factos abrangidos pela sua força probatória. Nos casos de presunção stricto sensu, o facto que lhes serve de base, quando não resulte provado por outro meio com força probatória legal (admissão, confissão ou documento), terá resultado do julgamento em audiência, o que pode explicar que a lei omita referir-se-lhe no art. 646-4 e no nº 3 do artigo ora anotado ”. Está em causa, pois, um exame residual, que possibilitará dar como assentes factos que não o foram na fase da condensação e que não foram levados à base instrutória, mas que, integrando o objecto do processo, devem ser considerados provados a partir de documentos, admissão nos articulados e presunções extraídas de outros factos dados como provados. Como se disse, a apelante entende que na sentença o tribunal a quo deveria ter considerado como assentes, por acordo das partes, os factos alegados no artigos 2.º, 3.º, 4.º e 5.º da contestação. Esses artigos têm a seguinte redacção: 2.º Desde há muitos anos o único rendimento próprio da Ré é uma pensão paga pela Segurança Social, que tem vindo a ser aumentada todos os anos e é actualmente do montante de 31 300$00 ; 3.º A Ré tem actualmente 79 anos de idade e desde há muitos anos tem tido uma saúde precária, o que a tem obrigado a fazer permanentemente despesas elevadas com médicos e medicamentos ; 4.º Desde há muitos anos a pensão recebida pela Ré tem sido insuficiente para que a Ré se possa manter ; 5.º O marido da Ré encontra-se separado de facto desta há mais de 20 anos e tem desde então vivido em Cabo Verde com outra mulher e filhos da mesma, não tendo possibilidades económicas para auxiliar a Ré. Conforme se disse, estes factos integram-se em matéria de impugnação, pelo que não admitiam resposta em sede de réplica ( art.º 502.º n.º 1 do CPC ). Por conseguinte, a omissão de resposta por parte do A. não comportava a sua admissão por acordo ( art.º 505.º do CPC ). Diga-se, de todo o modo, que a estes factos são aplicáveis as considerações tecidas supra acerca da irrelevância dos factos contidos nos artigos 4.º, 6.º, 9.º e 12.º da contestação. Conclui-se, pois, pela improcedência do recurso também nesta parte. Terceira questão ( inclusão de um conceito de direito na matéria de facto ) Tendo em vista a selecção da matéria de facto, seja assente, seja controvertida, o tribunal deve ater-se a factos, não devendo aí incluir conceitos de direito ou juízos de valor sobre a matéria de facto ( art.º 511.º n.º 1 do Código de Processo Civil ). A instrução terá por objecto apenas factos ( art.º 513.º do Código de Processo Civil ) e, de acordo com o disposto no art.º 646.º n.º 4 do Código de Processo Civil , no julgamento da matéria de facto ter-se-ão por não escritas as respostas do tribunal sobre questões de direito. Esta solução aplicar-se-á, por analogia, às respostas que incidam sobre conclusões de facto, ou melhor, que constituam conclusões de facto, (cfr., v.g., Lebre de Freitas, Código de Processo Civil anotado, vol. 2º, citado, pág. 637 a 639), maxime quando tais conclusões têm a virtualidade de por si resolverem questões de direito a que se dirigem (neste sentido, cfr. Conselheiro Abel Simões Freire, “Matéria de Facto – Matéria de Direito”, Col. de Jur., acórdãos do STJ, ano XI, tomo III, pág. 5 e seguintes; idem, na jurisprudência, v.g., STJ, 10.12.2008, 08B2563, internet, Itij). Já o Prof. Alberto dos Reis dizia que o juiz deve ter na sua mente que “ o questionário serve, em primeira linha, para fixar o quadro dentro do qual se há-de produzir a prova e que esta só pode ter por objecto factos positivos, materiais e concretos; tudo o que sejam juízos de valor, induções, conclusões, raciocínios, valorações de factos, é actividade estranha e superior à simples actividade instrutória ” (Código de Processo Civil anotado, volume III, 4ª edição, Coimbra Editora, pág. 212). “ O tribunal colectivo há-de ser perguntado sobre factos simples, e não sobre factos complexos, sobre factos puramente materiais, e não sobre factos jurídicos, sobre meras ocorrências concretas e não sobre juízos de valor, induções ou conclusões a extrair dessas ocorrências ” (Código de Processo Civil anotado, citado, pág. 215). Reproduzindo uma formulação utilizada em acórdão do Supremo Tribunal de Justiça (de 23.4.2009, processo 674/04.3 TBCMN.S1, internet, Itij), dir-se-á “ ser matéria de facto a que envolve os acontecimentos ou circunstâncias do mundo exterior, os fenómenos da natureza, as manifestações concretas dos seres vivos, incluindo as actuações dos seres humanos, sem excluir as do foro interno. Neste quadro, pode, grosso modo, considerar-se questão de facto a que visa determinar o que aconteceu, designadamente as ocorrências da vida real, ou seja, os eventos materiais e concretos, as mudanças operadas no mundo exterior .” Entre esses eventos incluem-se factos psicológicos internos, nomeadamente inseridos no processo de formação da vontade de negociar, que podem ser captados externamente por via do comportamento de quem emitiu a declaração de vontade (neste sentido, o citado acórdão do STJ, de 23.4.2009). Por vezes na descrição corrente dos factos da vida são utilizados conceitos jurídicos vulgarizados, com um sentido inequívoco, os quais podem ser aceites como factos se não incidirem sobre pontos duvidosos atinentes precisamente ao tratamento jurídico do litígio (Lebre de Freitas, “Acção declarativa…, citado, pág. 170). É o que se passa com expressões como emprestar, arrendar, vender (v.g., Amâncio Ferreira, “Manual dos Recursos em processo civil”, 8.ª edição, Almedina, páginas 249 e 250). A apelante insurge-se contra a inclusão, no questionário (quesito 1.º) e, depois, na matéria de facto assente (n.º 3), do conceito “empréstimo”, que qualifica como conceito de direito. O n.º 3 da matéria de facto tem a seguinte redacção: “ O Autor facultou à Ré a importância a que alude a matéria assente na sequência de esta lhe ter pedido que ele lhe emprestasse tal quantia .” Se a segunda parte do texto sub judice reproduz a forma como a R. apresentou a sua pretensão ao A. (“A”, empresta-me Esc: 2.497.587$00 ?”), é admissível, pois não implica de per si que a transacção operada seja qualificada de mútuo. O que está em causa é o acontecimento real da formulação de um pedido. Conclusão contrária merecerá a questão se porventura a asserção contida no n.º 3 da matéria de facto já visa antecipadamente emitir o juízo de que “a Ré fez ao A. um pedido nos termos do qual se obrigou a restituir-lhe a quantia que aquele lhe entregou”. O texto do quesito e da correspondente resposta comportam a primeira interpretação, a qual os valida, pelo que, com este sentido, aceita-se o aludido n.º 3 da matéria de facto. Quarta questão ( qualificação do negócio celebrado ) e quinta questão ( obrigação da Ré ) Dentro dos limites da lei, as partes podem fixar livremente o conteúdo dos contratos, celebrar contratos diferentes dos previstos pelo legislador ou incluir nesses contratos as cláusulas que lhes aprouver (n.º 1 do art.º 405.º do Código Civil ). A liberdade contratual abrange a possibilidade de as partes reunirem no mesmo contrato regras de dois ou mais negócios, total ou parcialmente regulados na lei (contratos mistos – n.º 2 do art.º 405.º do Código Civil ). No caso sub judice , a R., carecendo de dinheiro para comprar a casa onde residia, dirigiu-se ao A., pedindo-lhe emprestada uma determinada quantia. Provou-se que o A. facultou à Ré a aludida importância e que em contrapartida a Ré prometeu ao Autor que, mal adquirisse a casa, a passaria para o nome do Autor e da sua mulher, comprometendo-se o Autor a deixar a Ré usar a casa, como se fosse sua, até ao fim dos seus dias. Em linguagem corrente, quando alguém pede “emprestada” uma quantia em dinheiro, assume a obrigação de restituir outro tanto, com ou sem juros. Uma vez entregue a quantia, celebrou-se um contrato de mútuo ( art.º 1142.º do Código Civil ). Porém, no caso dos autos a R. não se obrigou a restituir o montante emprestado, mas sim a “passar a casa para o nome do A. e da sua mulher”. Assim, ao negócio celebrado falta um dos elementos típicos do contrato de mútuo, que é a obrigação de restituição de outro tanto, do mesmo género ou qualidade, da coisa fungível entregue pelo mutuante. A obrigação assumida pela R., que constituiu a contrapartida da entrega do dinheiro (dinheiro que por força da entrega passou a ser sua propriedade) foi a de futura prestação de um facto positivo, ou seja, a transmissão da propriedade plena da casa para a esfera jurídica do A. e da sua mulher. Essa transmissão provavelmente assumiria a forma de um contrato de doação, mas na realidade não constituiria um negócio desse tipo, por não ser motivada por espírito de liberalidade nem constituir um negócio gratuito ( art.º 940.º n.º 1 do Código Civil ): essa transferência da propriedade do imóvel seria, além do cumprimento da promessa, a contrapartida da entrega, pelo A., do dinheiro com que a R. completara o preço de aquisição da casa onde morava [1] . A entrega do dinheiro pelo A. teve, pois, como contrapartida, a celebração de um contrato-promessa de transmissão, (só) aparentemente gratuita, da propriedade da casa de habitação adquirida, da esfera jurídica da R. para a do A. e da sua mulher ( art.º 410.º do Código Civil ), transmissão essa que seria acompanhada pelo encargo, aceite pelo A., de este deixar a R. usar a casa como se fosse sua, até morrer. Sendo a obrigação de celebrar o contrato prometido contrapartida da entrega de dinheiro efectuada pelo A., nascendo contemporaneamente com essa entrega, não é aceitável a tese, propugnada pelo tribunal a quo , de que foi celebrado um contrato de mútuo, constituindo a passagem da casa para o nome do A. e da sua mulher, caso tivesse ocorrido, uma forma de extinguir a obrigação de restituição da quantia mutuada, no caso uma dação em cumprimento ( art.º 837.º do Código Civil ). É que, sendo a dação em cumprimento uma forma de extinção de uma obrigação, operada através de uma prestação diversa da primitivamente convencionada, pressupõe a prévia existência da obrigação a extinguir. Ora, no caso sub judice não chegou a constituir-se, por falta de convenção nesse sentido, a obrigação de restituição da quantia entregue pelo A. à R.. No caso dos autos foi celebrado um contrato atípico, que reúne em si elementos do contrato de mútuo (entrega de coisa fungível, que se tornou propriedade do receptor – artigos 1142.º e 1144.º do Código Civil ) e do contrato-promessa de doação da propriedade de edifício, com cláusula modal (promessa de celebração de contrato de transmissão da propriedade da casa, sem mais contrapartida, aquando da celebração do contrato prometido, do que a obrigação acessória de o transmissário deixar a transmitente usar vitaliciamente a coisa como se fosse sua - artigos 410.º , 940.º n.º 1, 954.º alínea a) e 963.º n.º 1 do Código Civil ). Porém, não se está perante um contrato de mútuo (falta a obrigação de restituição da coisa mutuada) nem o contrato prometido é, verdadeiramente, uma doação (falta o espírito de liberalidade e a gratuitidade). Trata-se de um contrato atípico misto, pois contém elementos de contratos tipificados na lei (v.g., Antunes Varela, “Das obrigações em geral”, vol. I, Almedina, 8.ª edição, pág. 281 e seguintes; Almeida Costa, “Direito das Obrigações”, 9.ª edição, Almedina, pág. 337 e seguintes; Inocêncio Galvão Telles, “Manual dos Contratos em Geral”, 4.ª edição, Coimbra Editora, pág. 469 e seguintes). No que concerne ao regime jurídico dos contratos mistos, alguns autores defendem que deve aplicar-se-lhes a disciplina do tipo legal correspondente ao elemento predominante no negócio em concreto (teoria da absorção), outros que se deve aplicar aos vários elementos do contrato misto as normas dos diversos tipos contratuais a que se ligam (teoria da combinação) e outros que se levanta-fundamentalmente um problema de integração do negócio jurídico, devendo averiguar-se da possibilidade de aplicação analógica da disciplina de algum ou alguns dos contratos típicos, numa perspectiva de ponderação da identidade de interesses e, não sendo possível o recurso à analogia, importará atentar na vontade real e hipotética das partes, subordinada aos ditames da boa fé (teoria da integração ou da aplicação analógica) – Almeida Costa, “Direito das Obrigações”, citado, pág. 340 a 342; Antunes Varela, “Direito das Obrigações”, citado, pág. 289 a 292; Galvão Telles, “Manual dos Contratos em Geral”, citado, pág. 474 e 475. A solução adequada varia consoante o caso concreto (A. Varela, obra citada, pág. 292 a 300; Almeida Costa, obra citada, pág. 341 e 342; Galvão Telles, obra citada, pág. 474 e 475). No caso dos autos, no que concerne à forma do negócio, não pode deixar de se considerar aplicável o disposto no art.º 410.º n.º 2 do Código Civil , segundo o qual a promessa respeitante à celebração de contrato para o qual a lei exija documento, quer autêntico, quer particular, só vale se constar de documento assinado pela parte que se vincula ou por ambas, consoante o contrato-promessa seja unilateral ou bilateral. Ora, a transmissão da propriedade de um imóvel, seja a título gratuito, seja a título oneroso, só é válida se revestir forma escrita solene (artigos 947.º n.º 1, 875.º e 939.º do CCivil), forma essa que à data dos factos deveria ser a escritura pública (redacção original dos aludidos preceitos, que é a aplicável – art.º 12.º , n.º 2, 1.ª parte, do Código Civil ). Também o mútuo que excedesse Esc. 200 000$00 (€ 997,60) deveria, à data dos factos, na redacção original do art.º 1143.º do Código Civil , ser celebrado por escritura pública. As partes acordaram o seu negócio de forma meramente verbal. Assim, tal como se concluiu na primeira instância, embora com fundamentação algo diversa, o negócio é nulo ( art.º 220.º ), devendo ser restituído tudo quanto foi prestado ( art.º 289.º n.º 1 do Código Civil ). Ou seja, a R. deve restituir ao A. a quantia que este lhe entregou. Na última conclusão do seu recurso a Apelante afirma que só caberia ao A. a metade dessa quantia, sendo que a restante pertencia à sua ex-mulher, que nem foi parte no processo. A legitimidade do A. para reclamar da R. a totalidade da aludida quantia, desacompanhado da sua mulher, foi já apreciada nos autos, por decisão que transitou em julgado, sendo certo que não está demonstrado nos autos que o A. carece de legitimidade substantiva para reclamar a totalidade da quantia que ele, sozinho, entregou à R., com base na nulidade de um contrato em que interveio desacompanhado da mulher. Não cabe ao tribunal nem ao devedor decidir unilateralmente acerca da partilha dos bens que presumivelmente integram o património comum dos ex-cônjuges. Conclui-se, assim, que a apelação deve improceder. DECISÃO Pelo exposto, julga-se a apelação improcedente e consequentemente mantém-se a decisão recorrida, embora com fundamentação parcialmente diferente. As custas da apelação são a cargo da apelante. Lisboa, 17 de Fevereiro de 2011 Jorge Manuel Leitão Leal Henrique Antunes Ondina Carmo Alves [1] Se se aceitar que a promessa de doação constitui a própria doação, sob a forma de assunção de obrigação (neste sentido, v.g., Antunes Varela, RLJ, 116.º, páginas 60 a 62) reiterar-se-á que, sendo essa assunção de obrigação de celebração de um outro contrato a contrapartida pela entrega de uma verba em dinheiro pela outra parte, não há uma doação.