2.–O menor, à data da prática dos factos, tinha quinze anos.
3.–O menor S__________beneficia, desde 10 de Fevereiro de 2020 (data em que se deu início ao seu cumprimento) de medida tutelar educativa de internamento em centro educativo, presentemente em regime semiaberto.
4.–No requerimento de abertura de impugnação judicial, veio o Ministério Público propor, nos termos do art.90º, alínea e) da LTE, a aplicação ao menor S__________da medida tutelar educativa de internamento em centro educativo, em regime semiaberto, pelo período de dezasseis meses, nos termos da alínea i) do nº1, do nº2 e da alínea b) do nº3, todos do art.4º da LTE e ainda nos termos dos nºs 1 e 3 do art.17º e nº1 do art.18º, ambos da mesma Lei.
5.–Por despacho proferido em 20-03-2020, foi designada, para a realização da audiência prevista no artigo 115.º e ss. da LTE, o próximo dia 2020-07-09, pelas 15 horas.
Nesse mesmo despacho, a propósito da revisão da medida cautelar, foi determinado o seguinte:
Revisão da medida cautelar:
A medida de cautelar de guarda do menor termina a 10-5-2020.
No entanto, nos termos do artigo 60.º da LTE, o tribunal pode aplicar a medida de guarda de menor em centro educativo com prorrogação para além do régie regra dos três meses, “até ao limite máximo de mais três meses em casos de especial complexidade devidamente fundamentados”.
Esta previsão é também preenchida na situação do estado de emergência que vivemos, pois estando a situação educacional do menor por ora controlada e adequada, sujeitar os magistrados, juízes sociais, pais, menor, e testemunhas a um contacto no tribunal, perigoso perante a situação de forte contagio que vivemos.
No entanto, antes de efectuar essa revisão, notifique a defesa e o Ministério Público para querendo se pronunciarem em 10 dias quanto ao preenchimento da previsão “sub judice”, atenta a entrada em vigor da Lei n.º 1-A/2020, de 19 de Março, Medidas excepcionais e temporárias de resposta à situação epidemiológica provocada pelo coronavírus SARS-CoV-2 e da doença COVID-19, e os termos do artigo 11.º a lei entrou em vigor no dia 20-3-2020, com efeitos retroactivos data da produção de efeitos do Decreto-Lei n.º 10 -A/2020, de 13 de Março, que produziu efeitos, nos termos do artigo 37.º deste diploma no dia 12-3-2020, data em que foi aprovado pelo Conselho de Ministros.
Prazo: 10 dias.
6.–Tal despacho mereceu as seguintes respostas:
A. Por parte do Mº Pº:
O magistrado do MS junto deste Juízo, notificado em 24 de Março de 2020 do teor do despacho proferido no próprio dia 24 de Março, p. p., no âmbito do processo supra referido, vem, deste modo, referir a V, Ex.ª que, nos termos do disposto no art.603 da Lei Tutelar Educativa (doravante, LTE), o prazo máximo da medida cautelar de guarda, no caso em apreço nos autos, é de três meses, até à decisão do tribunal em 1ª instância.
Assim, tendo o menor S__________ sido colocado em medida cautelar de guarda no dia 10 de Fevereiro de 2020, a referida medida cautelar de guarda extinguir-se-á no dia 10 de Maio de 2020, nos termos da alínea a) do nºl do artigo 64 da LTE (cf. art.60 da LTE e art.31° da CRP).
Mais se refere que, salvo melhor opinião, nada autoriza o salto interpretativo efectuado no referido despacho, a propósito da "previsão (ser também) preenchida na situação do estado de emergência que vivemos", uma vez que o que se prevê é a ''tramitação dos processos como estando em férias judiciais e, nestas, os processos relativos a menores sujeitos à medida cautelar de guarda, continua a ser efectuada, tendo carácter urgente", Há ainda que ter em consideração que, nos termos do disposto no nº 1 do art.122 da LTE, o prazo para interposição de recurso do referido despacho é de cinco dias, pelo que, caso aquele despacho não seja reparado no mencionado prazo, ter-se-á de ter em consideração aquela norma (sendo certo que foram concedidos dez dias para as partes se pronunciarem, o que, a ser aproveitado aquele prazo, na sua totalidade, prejudicará a possibilidade de recorrer).
Deste modo, promove-se que se altere a data designada para a realização da audiência, tendo presente que a decisão do tribunal de primeira instância deverá ser proferida até ao dia 10 de Maio, p. f..
Chama-se ainda a atenção que não houve pronúncia sobre o promovido pelo Mº Pº, a propósito da medida cautelar de guarda: de facto, o Mº Pº promoveu que, doravante, tal medida deixasse de ser cumprida em regime fechado e passasse a ser cumprida em regime semiaberto, o que se mantém,
B.–Por parte do menor:
• DA REVISÃO DA MEDIDA CAUTELAR DE GUARDA EM CENTRO EDUCATIVO 1.-O menor encontra-se à guarda do Centro Educativo de Caxias Padre António Oliveira, desde o dia 10 de Fevereiro de 2020.
2.-Encontra-se animado e adaptou-se facilmente “à vida na instituição”, acatando as regras que lhe são impostas, receptivo à aprendizagem, respeitando todos os técnicos com que com ele se cruzam.
3.-Também o relacionamento com os seus pares tem sido pacífico.
4.-Desde que está à guarda do Centro Educativo tem recebido a visita dos progenitores, bem como as chamadas telefónicas destes e mesmo pela aplicação WhatsApp, principalmente agora que face ao COVID-19 não está a receber visitas.
5.-A ora signatária, no princípio do mês, esteve com o menor no Centro Educativo e tem estado em contacto com a sua técnica tutora, Dra. ____________.
6.-A verdade é que o menor sente-se bem no Centro Educativo.
7.-Assim, e uma vez que não se alteraram os pressupostos de facto e de direito que determinaram a aplicação da medida cautelar de guarda em Centro Educativo, deverá então o menor aguardar os ulteriores termos à medida cautelar de guarda em centro educativo, em regime semiaberto.
• DA PRORROGAÇÃO DA MEDIDA E AUDIÊNCIA DE JULGAMENTO 8.-Defendemos – conforme alegações de recurso em anexo – que ao estarmos perante uma pandemia e em estado de emergência, decretado pela Lei nº. 1- A/2020, de 19 de Março, esse facto, por si só, justifica a aplicação do art. 60º da LTE.
9.-Deste modo, deverá ser prorrogada a medida de guarda do menor em centro educativo, em regime semiaberto, mantendo-se a data já designada para a audiência de julgamento – dia 9 de Julho.
10.-Ao antecipar a audiência de julgamento para o mês de maio, mês considerado, quer pela DGS quer pelo Ministério da Saúde, o mês do pico da pandemia, podemos estar a pôr em risco a saúde, quer do menor, quer dos demais intervenientes.
7.–Do despacho referido em 5. foi interposto recurso, pelo Mº Pº, que não foi admitido.
Em 8 de Maio de 2020, em sede de reclamação de tal rejeição, foi proferida decisão, pela Exª Srª Juiz-Presidente Interina deste TRL, com o seguinte teor:
O Magistrado do Ministério Público, reclama, nos termos do disposto no art. 405.º do CPP, aplicável ex vi do art. 128.º, n.º 1, da LTE, do despacho proferido pelo Tribunal reclamado em 8/4/2020, o qual não admitiu o recurso por si interposto do despacho de 20/3/2020, de fls. 7 destes autos, com fundamento em que o despacho recorrido é um despacho de mero expediente, pedindo que o recurso seja mandado admitir por não incidir sobre despacho de mero expediente, tratando-se, antes, de despacho recorrível por afectar direitos pessoais do menor S__________, ao não respeitar o disposto no n.º 1, do art. 60.º, a al. f). do n.º 1.º do art. 121.º e o n.º 1, do art. 124.º, todos da LTE.
Conhecendo.
De acordo com o disposto no n.º 1, do art. 121.º, da Lei Tutelar Educativa só é permitido recorrer de decisão que:
a)- Ponha termo ao processo;
b)- Aplique ou mantenha medida cautelar;
c)- Aplique ou reveja medida tutelar;
d)- Recuse impedimento deduzido contra o juiz ou o Ministério Público;
e)- Condene no pagamento de quaisquer importâncias;
f)- Afecte direitos pessoais ou patrimoniais do menor ou de terceiros.
Ora, o despacho do qual o MP pretende recorrer não se enquadra em nenhuma das situações previstas neste artigo, por isso é irrecorrível, tal como considerou o despacho reclamado.
O despacho recorrido limita-se a designar data para a audiência de julgamento e relativamente à revisão da medida cautelar limita-se a dar cumprimento ao contraditório.
Recorrível seria, pois, a decisão que considerou que o caso apresenta especial complexidade e estendeu o prazo da medida cautelar por mais três meses e nunca a data que designou a data para a audiência.
E não se pode dizer, salvo o devido respeito por opinião contrária, que o despacho que designou data para a audiência afecta direitos pessoais ou patrimoniais do menor porquanto a medida cautelar de guarda do menor só terminava em 10/5/2020 e antes dessa data foi prorrogado o seu prazo até 10/8/2020.
Pelo exposto, se indefere a reclamação, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 405.º, n.º 4, do CPP.
8.–Em 8 de Abril de 2020, foi proferido o seguinte despacho, pelo tribunal “a quo”:
Prorrogação da medida cautelar:
O Ministério Público promoveu que a medida fosse prorrogada e alterada de internamento em regime fechado para semiaberto.
Por despacho que visava garantir o contraditório, foram notificados o menor e o Ministério Público sobre a adequação, designadamente face à situação de pandemia que vivemos, de se aplicar ao caso dos autos a previsão do artigo 60.º-1 da Lei Tutelar Educativa (aprovada pela Lei n.º 166/99, alterada até à Lei n.º 4/2015, de 15 de Janeiro).
O Ministério Público veio dizer simplesmente que não “autorizava” a interpretação”, e que o regime jurídico de estado de emergência não determinava o adiamento de diligências urgentes, havendo meios como videoconferências, que permitem realizar a diligência.
O menor veio fizer que concordava com a interpretação e que a aceitava, que a situação de pandemia só por si, colocando em causa a saúde ou até a vida de menor, pais, testemunhas, técnicos, advogados, funcionários e até magistrados, coloca outros interesses relacionados com o próprio menor, que justificam a prorrogação e a realização da diligência de julgamento na data agendada.
Vejamos:
Está em causa o artigo 60.º-1 da Lei Tutelar Educativa (aprovada pela Lei n.º 166/99, alterada até à Lei n.º 4/2015, de 15 de Janeiro), que dispõe “A medida de guarda de menor em centro educativo tem o prazo máximo de três meses, prorrogável até ao limite máximo de mais três meses em casos de especial complexidade devidamente fundamentados”.
Antes de mais importa dizer que a medida cautelar tem diferente enquadramento da prisão preventiva, que tem prazos imperativos, e conta no cumprimento da medida da pena.
Não é o caso da medida cautelar de internamento, que tem um prazo máximo ordinário de três meses, e outro extraordinário, de mais três meses, todo junto estende esse período até seis meses; por outro lado a medida cautelar não conta no cumprimento da medida final de internamento, embora a duração, sempre previsível, terá sempre em consideração o estado educacional actual do menor, e também assim o que decorreu da evolução no mesmo no internamento cautelar.
Como refere Ramião, “os fins da intervenção tutelar – educação do cidadão menor para o respeito das regras jurídicas mínimas de coexistência social e, nessa medida e com esses limites, protecção dos bens jurídicos essências da comunidade”, ao contrário do direito penal, que tem sempre finalidades gerais de prevenção na protecção dos bens jurídicos como primeiro fito, limitados depois pelas necessidade da pena.
No fundo é preciso lembrar sempre que a Lei Tutelar Educativa (aprovada pela Lei n.º 166/99, alterada até à Lei n.º 4/2015, de 15 de Janeiro não constitui o direito penal dos adolescentes até aos 16 anos, mas uma intervenção para educação de menores que já têm responsabilidade, atenta a sua autonomia decorrente da idade, e que fundamentou a necessidade da reforma com entrada em vigor de 2001, também com a Lei de Promoção e Protecção de Crianças e Jovens em Perigo (aprovada pela Lei n.º 147/99, alterada até à Lei n.º 142/2015, de 8 de Setembro), na distinção entre proteger e responsabilizar, e determinou na altura a revogação da Parte I da OTM.
A norma em causa, na previsão do legislador, foi desenhada por certo para situações de dificuldades da investigação e produção de prova dos ilícitos criminais praticados pelo menor, que coincide com o prazo do termo do inquérito, mas que estendem também, na interpretação actualista que decorre da realidade, da vida das pessoas, aos aspectos do menor e do seus sistema familiar, por exemplo, como entendeu o TRC, da “sua realidade social e a sua personalidade”.
No caso dos autos tanto o Ministério Público pretende manter o internamento e defenderá, por certo atenta a evolução do caso, a aplicação em acórdão do mesmo, como o próprio menor, e sistema familiar, que assumem esta fase muito positiva e essencialmente educativa e nada punitiva.
A realidade surpreendeu-nos a todos. Esta pandemia e o Estado de Emergência, com as capacidades desproporcionadas de contágio deste vírus, com consequências na saúde e vida de todos (apesar de mais vulneráveis as pessoas com sistemas imunitários vulneráveis, estando os idosos em regra nessa situação), exige que o aplicador do direito pondere todas as variáveis da vida, que é para isso que serve o direito, e se necessário na expressão usada do Dr. M...G... no dia de ontem no espaço de opinião que tem no programa da RTP..., ...0, pelas 22.29 horas, dizia, citando H...G..., com a consciência de “que problemas novos não se enfrentam com remédios antigos”.
É aqui que no direito entra a interpretação actualista, para fazer face à realidade, no caso profundamente adversa, e que coloca em causa a saúde e vida de todos, e também do menor.
A norma em causa do artigo 60.º-1 permite estender a medida cautelar de internamento por mais três meses em casos de especial complexidade, e esta situação actual, que afecta também este caso em particular, na necessidade de juntar 8 testemunhas, menor, pais, técnicos, magistrados, funcionários, advogado, etc., no julgamento a efectuar, cria uma situação de alto risco, que na nossa modesta interpretação preenche a previsão, e assim a ela aderimos, sendo certo que o Ministério Público refere apenas que não autoriza, mas como sabemos o termo é infeliz e inadequado juridicamente, pois não tem competências para autorizar ou não.
Mas ainda que não se aderisse a esta interpretação, mesmo ao nível dos autos de inquérito e produção de prova, encontra-se em curso ainda perícia à ofendida A...C...M..., que tem agora marcada para o dia 17-4-2020 consulta no Gabinete Médico-Legal e Forense do Oeste, e muito provavelmente pode até nem se realizar atenta a proximidade, e terão ainda de se remeter os elementos pedidos pela perita, e o tempo necessário para o próprio contraditório da perícia, logicamente ainda não efectuado, pelo que tudo nos leva a concluir que é quase certo, no mínimo arriscado, assumir que possa estar nos autos antes do termo dos três meses da medida cautelar máxima, que lembre-se ocorrerá em 10-5-2020, para além do tempo da prolação do acórdão.
Isto é, mais do que certo que teria de se dar este despacho nos autos para impedir que o menor saísse do centro educativo.
Concluindo, é notório que se encontra também preenchida a previsão no seu quadro interpretativo mais, digamos, formalista que o próprio Ministério Público parece defender, mas ainda que não estivesse, reiteramos a nossa posição interpretativa, atentos os valores fundamentais da vida e da saúde de todos, em confronto com uma visão interpretativa formal, sendo certo que não há qualquer oposição por parte do menor e dos seus pais, havendo mesmo adesão do menor e do sistema familiar do mesmo a esta solução, que a todos beneficia.
Por tudo o exposto, Face à proximidade do termo máximo de três meses da medida cautelar aplicada (10-5-2020), dado que se encontra a ser efectuada perícia, ainda não junta e não notificada às partes, e a pandemia que vivemos actualmente, considera-se assim preenchida a previsão final do artigo 60.º-1 da Lei Tutelar Educativa (aprovada pela Lei n.º 166/99, alterada até à Lei n.º 4/2015, de 15 de Janeiro) de especial complexidade, sem prejuízo do prazo ordinário de revisão de dois meses, e nessa medida prorroga-se por mais três meses o prazo máximo da medida cautelar de internamento, que fica assim fixado no dia 10-8-2020.
Mais se decide, atenta a evolução do caso, alterar a medida cautelar aplicada ao menor para guarda em centro educativo em regime semiaberto.
Notifique.
9.–Inconformado, o Mº Pº apresentou recurso de tal decisão, concluindo nos seguintes termos:
1 - No âmbito do processo supra referido, no dia 10 de Abril de 2020, o Me Juiz proferiu despacho no qual se pode, nomeadamente, ler:
"Prorrogação da medida cautelar:
O Ministério Público promoveu que a medida fosse prorrogada e alterada de internamento em regime fechado para semiaberto, Por despacho que visava garantir o contraditório, foram notificados o menor e o Ministério Público sobre a adequação, designadamente face à situação de pandemia que vivemos, de se aplicar ao caso dos autos a previsão do artigo 60º-1 da Lei Tutelar Educativa (aprovada peia Lei n9l66/99, alterada até à Lei nH/2015, de 15 de Janeiro).
O Ministério Público veio dizer simplesmente que não "autorizava" a interpretação", e que o regime jurídico do estado de emergência não determinava o adiamento de diligências urgentes, havendo meios como videoconferência, que permitem realizar a diligência."
I - Por uma questão de honestidade intelectual, importaria mencionar onde é que "O Ministério Público veio dizer simplesmente que não "autorizava" a interpretação".
Em nenhum lado, acrescentamos.
O que o Mº Pº disse, quando lhe foram concedidos dez dias para se pronunciar (quando o prazo de recurso era só de cinco) foi (em requerimento datado de 25 de Março de 2020) que "nada autoriza o salto interpretativo efectuado no referido despacho, a propósito de "previsão (ser também) preenchida na situação do estado de emergência que vivemos", uma vez que o que se prevê é a "tramitação dos processos como estando em férias judiciais e, nestas, os processos relativos a menores sujeitos a medida cautelar de guarda, contínua a ser efectuada, tendo carácter urgente."
Perdoe-se o lugar comum: "Importa não confundir a Estrada da Beira, com a beira da estrada."
2 - No douto despacho, ora recorrido, é ainda feita uma comparação entre a Lei Tutelar Educativa e a Lei Penal, referindo-se, designadamente que "a medida cautelar tem diferente enquadramento da prisão preventiva, que tem prazos imperativos, e conta no cumprimento da pena."
II - Parece-nos {embora tal não seja dito explicitamente) que a medida cautelar que se refere naquele douto despacho é a medida cautelar de guarda em centro educativo.
Salvo o devido respeito, discordamos que (como parece querer dizer-se naquele douto despacho} a medida cautelar de guarda em centro educativo não tenha prazos imperativos. Importava esclarecer quais os dispositivos legais e/ou jurisprudência e/ou doutrina que permitem efectuar tal afirmação.
III - Para além disso, ao mencionar-se que a prisão preventiva "conta no cumprimento da pena" [estar-se-á a referir, naquela parte do despacho, o disposto no do art.80 do Código Penal, segundo o qual, "A... prisão preventiva ... sofrida(s) pelo arguido... (é) descontada por inteiro no cumprimento da pena"), dando a entender que tal não ocorre na medida cautelar de guarda em centro educativo, (salvo melhor opinião) está-se a dar mais força à argumentação, segundo a qual o desrespeito pelo disposto no n^i do art.609 da LTE, só prejudica ainda mais o menor S_________.
3 - Naquele douto despacho, depois de se referir "na expressão usada do (sic) Dr. M...G... no dia de ontem no espaço de opinião que tem no programa RTP..., ...0 (julgamos que naquela parte, o douto despacho se pretende referir ao programa ...0), pelas 22.29 horas, dizia, citando H...G..., com a consciência de "que problemas novos não se enfrentam com remédios antigos".
É aqui que no direito entra a interpretação actualista, para fazer face à realidade, no caso profundamente adversa, e que coloca em causa a saúde e vida de todos, e também do menor.
A norma em causa do artigo 602-1 permite estender a medida cautelar de internamento por mais três meses em casos de especial complexidade, e esta situação actual, que afecta este caso em particular..., no julgamento a efectuar, cria uma situação de alto risco, que na nossa modesta interpretação preenche a previsão, e assim a ela aderimos, sendo certo que o Ministério Público refere apenas que não autoriza, mas como sabemos o termo é infeliz e inadequado juridicamente, pois não tem competências para autorizar ou não."
IV - Importa aqui referir que naquele douto despacho (mais uma vez) se atribui ao Ministério Público uma afirmação que não foi efectuada por ninguém.
Mais uma vez se refere que a honestidade intelectual impõe que se diga onde tal está escrito e, se tal corresponder à verdade, faremos "mea culpa".
V- Mencionam-se termos ''infelizes e inadequados juridicamente", mas, não se citando qualquer doutrina ou jurisprudência (pelo menos, devidamente, identificada), aquele douto despacho socorre-se de citações de programas de televisão, embora não vá além do "dia de ontem".
VI - Aquele douto despacho refere "aderir" a uma tese, segundo a qua! a situação de pandemia que vivemos, permite "estender a medida cautelar de internamento por mais três meses em casos de especial complexidade", mas não menciona quais são os outros seguidores de tal tese.
Para se aderir a algo, tem de ser, obviamente, a algo preexistente, mas não conhecemos mais ninguém que tenha aderido a tal tese, pelo que importava mencionar tal.
VII - Parece-nos (salvo o devido respeito por melhor opinião) ser de ter em consideração que o direito penal não admite "interpretações actualistas", nem qualquer espécie de interpretação extensiva, nem tão pouco a analogia.
4 - Refere-se, depois, naquele douto despacho, a dificuldade em obter um relatório pericial atempadamente para a realização da audiência.
VIII - Contudo, neste caso concreto, trata-se de um mero formalismo, já que é perfeitamente possível dispensar tal relatório pericial, valendo-nos apenas do depoimento da testemunha/ofendida.
5 - Refere-se, ainda, naquele douto despacho:
"Concluindo, é notório que se encontra também preenchida a previsão no seu quadro interpretativo mais, digamos, formalista que o próprio Ministério Público parece defender, mas ainda que não estivesse, reiteramos a nossa posição interpretativa, atentos os valores fundamentais da vida e da saúde de todos, em confronto com uma visão interpretativa formal, sendo certo que não há qualquer oposição por parte do menor e dos seus pais, havendo mesmo adesão do menor e do sistema familiar do mesmo a esta solução, que a todos beneficia, Por tudo o exposto.
Face à proximidade do termo máximo de três meses da medida cautelar aplicada (10-5-2020), dado que se encontra a ser efectuada perícia, ainda não junta e não notificada às partes, e a pandemia que vivemos actualmente, considera-se assim preenchida a previsão final do artigo 602-1 da Lei Tutelar Educativa (aprovada pela Lei n2166/99, alterada até a Lei nS4/2015, de 15 de Janeiro) de especial complexidade, sem prejuízo do prazo ordinário de revisão de dois meses, e nessa medida prorroga-se por mais três meses o prazo máximo da medida cautelar de internamento, que fica assim fixado no dia 10-8-2020."
IX - Quanto ao primeiro parágrafo acima transcrito, salvo o devido respeito por melhor opinião, não parece legítima a referência, de forma pejorativa, "aos formalismos processuais", quando são invocados pelo Ministério Público (no interesse do menor S__________, no caso) e invocar os "formalismos processuais" quando são úteis a quem proferiu aquele despacho.
Afinal, os Tribunais servem para aplicar a Lei e os "formalismos processuais" são, nada mais, nada menos que a aplicação dessa mesma Lei.
X - Não se consegue alcançar como uma pandemia torna um processo de grande simplicidade, num de especial complexidade, nem tal está devidamente fundamentado, como impõe a parte final do nfil do art.60s da LIE.
XI - Aliás, o ti - 9 do art.7® da Lei n®l-A/2020, de 19 de Março, dispõe que "No âmbito do presente artigo, realizam-se apenas presencialmente os actos e diligências em que estejam em causa direitos fundamentais, nomeadamente, diligências processuais relativas a menores em risco ou a processos tutelares educativos de natureza urgente... desde que a sua realização não implique a presença de um número de pessoas superior ao previsto pelas recomendações das autoridade de saúde e de acordo com as orientações fixadas pelos conselhos superiores competentes" (negrito nosso).
XII - Importa referir que estão acautelados os meios electrónicos para realização da audiência em segurança, existindo a possibilidade de realização de videoconferências, uma vez que foram criadas recentemente, nesta comarca de Lisboa Oeste, dez salas de videoconferência multiponto com três ou mais sistemas/intervenientes e com o endereço http$://www,webex.com, pelo que não há qualquer razão para se violar o disposto no nel do art,60S da LTE.
XIII - Assim, ao prorrogar a medida cautelar de guarda do menor S__________, por mais três meses, num total de seis meses, com fundamento na inexistência de condições de segurança (por motivo da pandemia em curso e que tal facto, transforma um processo de grande simplicidade, num de especial complexidade) para realizar a audiência a que se refere o art,115s da LTE, o M9 Juiz violou o disposto no n^l do art.60s da Lei Tutelar Educativa, bem como o nº 9 do art.79 da Lei n91-A/2020, de 19 de Março.
XIV - Deste modo, o douto despacho do Juiz de 10 de Abril de 2020, deve ser substituído por outro que determine a realização da audiência a que se refere o art.1159 da LTE, em data anterior a 10 de Maio de 2020, de forma a não permitir que o menor S__________fique sujeito à medida cautelar de guarda em centro educativo, para além de 10 de Maio de 2020.
XV- Sobretudo, deve ser declarada nula e de nenhum efeito a declaração, segundo a qual o presente processo reveste especial complexidade "e nessa medida prorroga-se por mais três meses o prazo máximo da medida cautelar de internamento, que fica assim fixado no dia 10-8-2020."
XVI - Caso se considere que não estão reunidas as medidas de segurança para realização da audiência a que se refere o art.115 da LTE (o que se admite, mas não se concede), antes de 10 de Maio de 2020, salvo o devido respeito por melhor opinião, deverá ser alterada a medida cautelar do menor S__________, para a medida a que se refere a alínea b) do nsl do art.57e da LTE: guarda do menor S__________em instituição pública ou privada (de forma a que o menor S__________não fique sujeito a medida cautelar de guarda em centro educativo, para além de 10 de Maio de 2020).
Contudo, V EX.Ss farão a costumada
10.–Em resposta, o menor alegou o seguinte:
1.-O menor encontra-se à guarda do Centro Educativo de Caxias Padre António Oliveira desde o dia 10 de Fevereiro de 2020.
2.-Por despacho de 24 de Março do corrente ano, foi declarada aberta a fase jurisdicional relativamente ao menor, tendo sido designado o dia 09 de Julho para a audiência de julgamento.
3.-Tendo, nesse mesmo despacho, sido prorrogada a medida de guarda do menor em centro educativo, nos termos do art. 60º da LTE.
4.-O Ministério Público veio opor-se invocando, em suma, que a referida medida cautelar extinguir-se-á no dia 10 de Maio de 2020, devendo, por isso, e em consequência, ser alterada a data designada para a realização da audiência, no sentido de permitir uma decisão de primeira instância proferida até ao dia 10 de Maio.
5.-Ora, não podemos concordar com tal posição.
6.-Com efeito, efectivamente no dia 10 de maio a medida cautelar de guarda extinguir-se-á.
7.-Tendo sido designado para a realização da audiência de julgamento o dia 09 de Julho de 2020, ou seja, 2 meses após o terminus da medida de cautelar.
8.-Tendo essa medida sido prorrogada ao abrigo no disposto no art. 60º da LTE, fundamentada pelo Estado de Emergência.
9.-Ora, estamos perante uma pandemia, tendo sido decretado o Estado de Emergência pela Lei nº. 1-A/2020, de 19 de Março, 10.-Tal facto, por si só, justifica a aplicação do art. 60º da LTE.
11.-Em contexto normal, não concordaríamos, neste caso concreto, que a medida cautelar se prolongasse para além dos três meses.
12.-No entanto, não podemos concordar com a posição do Ministério Público de querer antecipar a audiência de julgamento para o mês de maio, 13.-Mês este, que de acordo com as atuais previsões da DGS e do Ministério da Saúde, o país deverá estar a atravessar o pico da Pandemia.
14.-Fará então sentido realizar uma audiência de julgamento antes da data designada?
15.-Deveremos expor ao risco cerca de, pelo menos 19 pessoas, entre testemunhas arroladas, o próprio menor, progenitores, juízes (judicial e sociais), procurador da república, defensora e funcionário judicial, para se realizar o julgamento?
16.-E se porventura a criança adoecer?
17.-O menor está entregue à guarda do Estado, através de um Centro Educativo. Não tem o Estado a obrigação de o proteger?
18.-A situação de pandemia e o próprio Estado de Emergência decretado já justificam a prorrogação.
19.-Assim, estamos, sem dúvida, perante uma situação excepcional, extraordinária e de especial complexidade pelo que, no próprio interesse da saúde do menor, deverá ser prorrogada a medida, nos termos do art. 60º da LTE.
20.-Em matéria de duração das medidas cautelares, o artigo 60.º da Lei Tutelar Educativa, prevê que a medida de guarda de menor em centro educativo tem o prazo máximo de 3 meses, prorrogável até ao limite máximo de 3 meses em casos de especial complexidade devidamente fundamentados.
21.-Assim o objecto do presente recurso cinge-se essencialmente em saber se existem motivos de especial complexidade dos autos para a prorrogação da medida cautelar de guarda de menor em centro educativo e se estes estão devidamente fundamentados.
22.-Como já referimos, consideramos que a Declaração do Estado de Emergência face à pandemia que assola o país, por si só é suficiente.
23.-No entanto, e à cautela, teremos de pôr nos pratos da balança dois princípios constitucionais, o direito à liberdade e o direito à saúde.
24.-Se o art. 27º nº. 1 da CRP define que “Todos têm direito à liberdade e à segurança”, acrescentando-se no seu n.º 2 que “Ninguém pode ser total ou parcialmente privado da liberdade, a não ser em consequência de sentença judicial condenatória pela prática de acto punido por lei com pena de prisão ou de aplicação judicial de medida de segurança”, 25.-Por outro, o art. 64º, nº. 1 da CRP define que “Todos têm direito à proteção da saúde e o dever de a defender e promover.”
26.-Se estes dois princípios constitucionais colidirem devemos então nortear a nossa decisão pelos critérios de necessidade, adequação e proporcionalidade.
27.-Nesse sentido o próprio preambulo do Decreto 2-A/2020 de 20 de Março refere que “A democracia não poderá ser suspensa, numa sociedade aberta, onde o sentimento comunitário e de solidariedade é cada vez mais urgente. Assim, o presente decreto pretende proceder à execução do estado de emergência, de forma adequada e no estritamente necessário, a qual pressupõe a adopção de medidas com o intuito de conter a transmissão do vírus e conter a expansão da doença COVID-19. Estas medidas devem ser tomadas com respeito pelos limites constitucionais e legais, o que significa que devem, por um lado, limitar-se ao estritamente necessário e, por outro, que os seus efeitos devem cessar assim que retomada a normalidade.”
28.-Ora, é mesmo isso que se pretende -conter a transmissão do vírus e conter a expansão da doença COVID-19 – quer em relação ao menor, quer em relação a todas as outras pessoas que terão de estar presentes.
Assim, salvo melhor opinião, parece-nos ser mais sensato não expor o menor, e os demais intervenientes ao risco de serem contaminados pelo novo vírus COVID-19, devendo, desta forma, a medida cautelar de guarda em Centro Educativo ser prorrogada, mantendo-se a data de julgamento já designada.
11.–Pela Exª PGA foi apresentado parecer, com o seguinte teor:
O recurso interposto pelo Ministério Público a 27 de Março de 2020 não foi admitido pelo despacho proferido a 10 de Abril de 2020, (data da sua assinatura electrónica) – fls. 10 a 13 e 24v a 25.
Objecto de reclamação, foi a mesma indeferida pelo despacho da Exmª Senhora Desembargadora Presidente Interina, proferido a 8 de maio de 2010, no Proc. 85/20.3T9MFR-A. L1, de que fui notificada.
Os presentes autos de recurso visam, pois, o recurso interposto pelo Ministério Público a 14 de Abril de 2020, do despacho proferido a 10 de Abril de 2020 (data da sua assinatura electrónica) na respeitante à prorrogação da medida cautelar – fls. 23 a 30.
Tem, assim, por objecto este recurso a prorrogação por 3 meses, em sede de revisão, da medida cautelar de guarda em Centro Educativo aplicada a S__________, com o fundamento na especial complexidade essencialmente decorrente da pandemia Covid 19.
Aderimos à fundada argumentação constante da motivação de recurso do Ministério Público junto da 1ª instância, Salienta-se ainda que o requerimento para a abertura da fase jurisdicional foi elaborado a 18 de Março de 2020, sendo imputada a S__________ a prática de factos qualificados como um crime de ofensas à integridade física grave e um crime de ofensa à integridade física por negligência, arroladas 9 testemunhas e como prova documental, além do mais, o relatório social com avaliação psicológica (peça processual essa que consultei via electrónica, uma vez que a certidão apenas está instruída com a sua 1ª página).
Ora, os Processos Tutelares Educativos relativos a menores sujeitos a medida cautelar de guarda em Centro Educativo têm natureza urgente, nos termos do art. 44º, nº 1, da Lei Tutelar Educativa.
A medida cautelar de guarda em Centro Educativo tem o prazo máximo de três meses e é prorrogável até ao limite máximo de mais três meses, nos casos de especial complexidade devidamente fundamentados, conforme o disposto no art. 60º, nº 1, da Lei Tutelar Educativa.
As medidas cautelares extinguem-se quando tiver decorrido o prazo máximo de duração – art. 64º, nº 1, a), da Lei Tutelar Educativa.
Da conjugação destes artigos resulta que os prazos de duração da medida cautelar de guarda em Centro Educativo são imperativos. Em regra, 3 meses e nos casos de especial complexidade mais 3 meses, no total de 6 meses.
Aliás, como não podia deixar de ser, por se tratar de uma medida restritiva da liberdade do jovem. É fortemente limitativa, restringindo direitos fundamentais.
Neste sentido já se pronunciou o ACORDÃO do Supremo Tribunal de Justiça nº 3/2009, DR, 33, Iª SÉRIE, 17-02- 2009, P.1128-1141, onde se lê “Entre elas figura a de guarda em centro educativo que não pode exceder 3 meses, prorrogável até ao limite máximo de mais de 3 meses, em casos de especial complexidade devidamente fundamentados — artigos 57.º, alínea c), e 60.º, n.º 1, da LTE — integrando-se, ab initio, intimamente na teleologia do processo, mostrando-se dominadas pelos princípios da tipicidade, necessidade, adequação, proporcionalidade, subsidiariedade e precariedade — artigos 56.º, 57.º, 58.º, n.º 1, 61.º e 62.º da LTE”.
Note-se que conforme jurisprudência fixada neste Acórdão «Não há lugar, em processo tutelar educativo, ao desconto do tempo de permanência do menor em centro educativo, quando, sujeito a tal medida cautelar, vem, posteriormente, a ser-lhe aplicada a medida tutelar de internamento».
O estado de emergência decorrente da situação de pandemia podia fundamentar a especial complexidade?
Ora, como bem refere o Exmº Magistrado do Ministério Público junto da 1ª instância, a Lei n.º 1-A/2020, de 19 de Março relativa às medidas excepcionais e temporárias de resposta à situação epidemiológica provocada pelo coronavírus SARS-COV-2 e da doença COVID-19 estabelece no art. 7º, nº 9 que se realizam apenas presencialmente os actos e diligências urgentes em que estejam em causa direitos fundamentais, nomeadamente diligências processuais relativas a menores em risco ou a processos tutelares educativos de natureza urgente, diligências e julgamentos de arguidos presos, desde que a sua realização não implique a presença de um número de pessoas superior ao previsto pelas recomendações das autoridades de saúde e de acordo com as orientações fixadas pelos conselhos superiores competentes.
O legislador pronunciou-se, pois, expressamente sobre os processos tutelares educativos de natureza urgente e impôs a sua tramitação e a realização da audiência. Devem para o efeito ser adoptadas as medidas adequadas à sua concretização, designadamente como o recurso a videoconferências.
Discordamos, pois, da necessidade de recurso a qualquer interpretação actualista, como a defendida pelo Mº Juiz “a quo”.
Acresce que, no caso concreto também a falta do relatório pericial de avaliação do dano corporal não se mostra essencial e fundamento da atribuição da especial complexidade, como bem defende o Ministério Público junto da 1ª instância.
A atribuição de especial complexidade que fundamentem a prorrogação da medida cautelar de guarda deve fundar-se em “critérios objectivos que revelem uma dificuldade adicional e extravagante no desenrolar do procedimento, não se devendo cingir apenas ao apuramento dos indícios dos factos correspondentes aos crimes cometidos pelo jovem mas também à indagação da sua realidade social, passada e contemporânea e de prognose quanto a quando ao futuro, bem como ao apuramento da sua personalidade” in Ac. da Relação do Porto, de 27.10.2010, relator Sr. Desembargador Joaquim Gomes, processo 1794/09.3TBVNG-B.P1.
Em suma, acompanhando-se a posição do Ministério Público junto da 1ª instância, entendemos que, por um lado, a conhecida pandemia que determinou que fosse decretado o estado de emergência e mais recentemente a situação de calamidade, e, por outro, a falta de relatório pericial, (já junto), não tornam por si só o caso dos autos de especial complexidade.
Atento o tempo entretanto decorrido, emite-se parecer no sentido da revogação do despacho recorrido e a substituição da medida cautelar de guarda em Centro Educativo pela medida cautelar de guarda em instituição pública ou privada, a que se refere art. 57º, nº 1, b), da Lei Tutelar Educativa tal como proposto pelo Exmº Magistrado do Ministério Público junto da 1ª instância, pugnando-se pela procedência do recurso.
II–FUNDAMENTAÇÃO.
Cumpre decidir.
