3135/15.1T8BRR.L2-4 - Tribunal da Relação de Lisboa

1- A diminuição da retribuição, ainda que acordada com os trabalhadores, constitui contraordenação muito grave.

2- O acordo dos trabalhadores, bem como o circunstancialismo do qual decorra diminuição do volume de negócios no período de referência, deve ser sopesado na ponderação a efetuar acerca da medida da comia.

(Sumário elaborado pela Relatora)

Acordam na secção social do Tribunal da Relação de Lisboa:

Relatório:

AAA, SA, Recorrente nos autos à margem identificados, vem apresentar recurso da decisão.

Pede a respetiva revogação.

Assenta a sua pretensão nas seguintes conclusões:

O Tribunal a quo não teve em conta que a decisão objeto de recurso é uma decisão que contem a obrigação de a arguida efetuar diversos pagamentos para além da coima fixada.

Constando do relatório, que a Arguida “veio interpor recurso de impugnação judicial da decisão administrativa que a condenou numa coima de 80 UC”.

O que revela uma apreciação errada do objeto do recurso em causa,

Na medida em que a não foi só a esse pagamento que a arguida foi condenada em sede de decisão da entidade administrativa.

Pagamentos esses, que tal como a coima, se reportam aos factos plasmados na decisão dessa entidade – ou seja, a diminuição de vencimentos de CINCO trabalhadoras.

Toda a decisão da entidade administrativa é baseada no facto de ter havido 5 casos de violação da norma constante do artigo 129º nº1 alínea d) do Código do Trabalho.

Contudo, o Tribunal a quo considerou provado em sede de julgamento que no caso da trabalhadora (…), a diminuição da retribuição foi acompanhada da diminuição da carga horária - pelo que justificada.

E o D. Tribunal a quo considera esse facto provado, mas não retira dele qualquer efeito, mantendo uma decisão que assentava também no facto de o vencimento desta trabalhadora ter sido reduzido sem qualquer justificação.

Bem como não tem em conta os factos provados relativos ao acordo dado pelos trabalhadores à medida e ao enquadramento numa situação financeira assumidamente difícil.

Pelo que com esta apreciação e com a D. Decisão do Tribunal a quo foi violado o princípio da legalidade, o princípio contido no artigo 71º do Código Penal no que toca à adequação, proporcionalidade e critério da pena que resulta da decisão mantida.

Bem como viola o dever de fundamentação subjacente ao artigo 375º nº1 do CPP.

Devendo a sentença recorrida ser substituída por uma que tenha em conta não só o facto de se ter provado que uma das situações em causa não consubstancia qualquer infração,

Mas também as circunstância atenuantes que foram consideradas provadas.

O MINISTÉRIO PÚBLICO contra-alegou pugnando pela improcedência do recurso.

Nesta Relação, o Ministério Público defendeu a improcedência do recurso.

Exaramos, de seguida, um breve resumo dos autos para melhor compreensão.

AAA, S.A. veio interpor recurso de impugnação judicial da decisão administrativa que a condenou numa coima de 80 U.C., por violação do disposto no art.º 129.º, n.º 1, al. d), do Código do Trabalho (violação do princípio da irredutibilidade da retribuição).

Para tanto alegou, em resumo, que o processo padece de nulidade, na medida em que as notificações foram efetuadas em pessoa diversa do administrador da sociedade; a determinação da medida concreta da coima baseia-se em critérios gerais e não em factos concretos; a arguida atravessou um período financeiro muito difícil; a diminuição das retribuições foi acordada com os trabalhadores e nalguns casos foi acompanhada da diminuição da carga horária ou da atribuição de outras regalias; a diminuição das retribuições foi temporária e baseou-se no contrato coletivo de trabalho celebrado com o Sindicato (…). Concluiu pugnando pelo provimento do recurso e consequente absolvição.

Realizou-se audiência de julgamento, e, após, foi proferida sentença que indeferiu a invocada exceção de nulidade e, negando provimento ao recurso de impugnação judicial, manteve a decisão administrativa.

Interposto recurso desta sentença para esta Relação, veio a mesma a anular a decisão e reenviar o processo para novo julgamento.

Realizado este, foi proferida nova sentença que negou provimento ao recurso de impugnação e manteve a decisão administrativa.

Das conclusões apresentadas extraem-se as seguintes questões a decidir:

1ª O Tribunal a quo não teve em conta que a decisão objeto de recurso é uma decisão que contem a obrigação de a arguida efetuar diversos pagamentos para além da coima fixada?

2ª Foi violado o princípio da legalidade, o princípio contido no artigo 71º do Código Penal no que toca à adequação, proporcionalidade e critério da pena que resulta da decisão mantida, bem como o dever de fundamentação subjacente ao artigo 375º nº1 do CPP?

FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO:

O Tribunal recorrido deu como provados os seguintes factos:

1) –No dia 10 de Janeiro de 2013, a arguida mantinha ao seu serviço, sob suas ordens, direção, fiscalização e mediante retribuição mensal, os trabalhadores:

a) - A colaboradora (…), técnica de farmácia, que auferia um vencimento de €1950,00 em Janeiro de 2012, passou a auferir vencimento no valor de €1275,00 em Maio de 2012, tendo cessado o seu contrato por acordo em Março de 2016;

b) - A colaboradora (…), farmacêutica, que auferia um vencimento de €2500,00 em Janeiro de 2012, passou a auferir vencimento no valor de €2125,00 em Maio de 2012, sendo que o seu inicial vencimento foi acordado quando exercia funções de direção técnica o que deixou entretanto de suceder, tendo cessado o seu contrato por acordo em Agosto de 2013;

c) - A colaboradora (…), técnica de farmácia, que auferia um vencimento de €1950,00 em Janeiro de 2012, passou a auferir vencimento no valor de €1657,50 em Maio de 2012, e no valor de €1436,50 em Outubro de 2012, continuando ao serviço da empresa;

d) - A colaboradora (…), farmacêutica, que auferia um vencimento de €2150,00 em Janeiro de 2012, passou a auferir vencimento no valor de €1827,50 em Maio de 2012, e no valor de €1583,84 em Outubro de 2012, continuando ao serviço da empresa;

e) - Colaboradora (…), técnica de limpeza, que auferia um vencimento de €663,86 em Janeiro de 2012, passou a auferir vencimento no valor de €552,30 em Maio de 2012, com a redução horária.

2) –Ao atuar da forma descrita, a arguida não agiu com a diligência que lhe era devida e de que era capaz.

3) –A Arguida é detentora de uma farmácia que, como a generalidade, atravessa um período financeiro muito difícil.

4) –Motivado pela diminuição das margens nos medicamentos.

5) –Pela crise geral que gera diminuição da procura de medicamentos.

6) –E opção pelos mais baratos.

7) –Bem como pelo aumento da compra de genéricos em detrimento dos medicamentos de marcas.

8) –Situações estas que aliás motivaram inclusivamente convenção coletiva entre a ANF e o SNF, no sentido da redução de vencimentos.

9) –No ano de 2010, a arguida teve o volume de negócios de3.255.864,88 € e resultados de 28.346,18 €.

10) –No ano de 2011, a arguida teve o volume de negócios de 4.334.838,71

€, com uma variação de 33,14% e o prejuízo de 4.137,75 €.

11) –No ano de 2012, a arguida teve o volume de negócios de 2.209.234,02

€, com variação de - 49,04% e resultados de 28.315,05 €.

12) –No ano de 2013, a arguida teve o volume de negócios de 1.177.325,06

€, com variação de -46,71% e prejuízo de 35.134,40 €.

13) –No ano de 2014, a arguida teve o volume de negócios de 1.056.866,23

€, com variação de -10,23% e resultados de 23.136,23 €.

14) –De 2011 para 2012, houve uma diminuição do volume de negócios em 49%.

15) –Em 2013, novamente uma diminuição de 46% no volume de negócios.

16) –Tendo o volume de faturação atingido em 2014 sido menos de 1/4 do obtido em 2011.

17) –A diminuição das retribuições foi acordada com os trabalhadores.

Consigna-se que os factos a negrito resultaram da reapreciação levada a cabo pela 1ª instância após anulação por esta Relação por insuficiência da matéria de facto.

O DIREITO:

Antes de prosseguirmos na análise das questões suscitadas no recurso, cumpre salientar que as conclusões ora apresentadas são uma repetição, ipsis verbis, de quanto já se invocara no precedente recurso.

Ora, de entre as questões elencadas, obtiveram já resposta a 1ª – que improcedeu – e parte da 2ª (violação do princípio da legalidade e do dever de fundamentação) – sobre a qual também incidiu um juízo negativo.

Resta, assim para apreciação, a 2ª questão, na vertente da invocada violação da adequação, proporcionalidade e critério da pena que resulta da decisão mantida.

Não será despiciendo, face à factualidade provada no ponto 8, conjugada com os precedentes, explicitar ainda que a sentença já analisou, sem que a argumentação expendida tivesse sofrido oposição, a circunstância de um instrumento de regulamentação coletiva vir redefinir as retribuições.

Efetivamente, consignou-se ali que “A arguida alegou ainda que a diminuição das retribuições se baseou no contrato coletivo de trabalho celebrado com o Sindicato (…).

Contudo, só após 23 de Junho de 2012, é que encontramos um CCT com tal previsão; ainda assim, apenas aplicável aos farmacêuticos filiados, apenas após tal data e somente até 31/12/2013 e desde que dentro dos limites previstos na tabela B deste CCT; porém, não estão preenchidos tais pressupostos.”

As contraordenações laborais são reguladas pelo disposto no Código do Trabalho e, subsidiariamente, pelo regime geral das contraordenações (Artº 549º do CT).

No âmbito do regime em causa vigora o princípio da legalidade, de acordo com o qual só será punido como contraordenação o facto descrito e declarado passível de coima por lei anterior ao momento da sua prática (Artº 2º do DL 433/82 de 27/10).

A vigência deste princípio reporta-nos ao facto típico, a saber, e no que para aqui releva, a diminuição da retribuição pelo empregador.

Na verdade, segundo o disposto no Artº 129º/2 e 1/d) do CT constitui contraordenação muito grave a diminuição da retribuição pelo empregador, salvo nos casos previstos no Código ou em instrumento de regulamentação coletiva de trabalho.

Como alertam Pedro Romano Martinez, Pedro Madeira de Brito e Guilherme Dray, com a entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003 “deixou de ser lícita a diminuição de retribuição que não resulte de modificações contratuais, por mero acordo das partes” (Código do Trabalho, Anotado, 2ª Ed., 2004, Almedina, 222).

Estando assim delimitado o tipo legal, importa que a factualidade cuja prova se obteve permita que se conclua pela respetiva verificação, o que implica, desde logo, que se evidencie uma ação (do empregador) capaz de revelar o ato proibido.

E essa factualidade resulta evidenciada no ponto 1.

Conforme tivemos ocasião de salientar no precedente acórdão, relativamente ao invocado princípio da adequação e proporcionalidade, o Artº 559º/1 do CT dispõe que na determinação da medida da coima, além do disposto no regime geral das contraordenações, são ainda atendíveis a medida do incumprimento das recomendações constantes do auto de advertência, a coação, falsificação, simulação ou outro meio fraudulento usado pelo agente.

Do Artº 18º/1 do DL 433/82 – regime geral das contraordenações – decorre que a determinação da medida da coima faz-se em função da gravidade da contraordenação, da culpa, da situação económica do agente e do benefício económico que este retirou da prática da contraordenação.

Resulta daqui a necessidade de ponderação do circunstancialismo que envolveu a prática da infração, bem como da adequação da coima aos factos perpetrados.

Estes factos, conforme alega a Recrte. sofreram alteração na sequência da impugnação judicial da decisão proferida pela autoridade administrativa, porquanto, por um lado, esta assentou na circunstância de se perspetivarem cinco casos de violação do Artº 129º e, por outro lado, veio ainda a provar-se o acordo dos trabalhadores relativamente à diminuição das retribuições.

Vejamos!

Na sequência da audiência de discussão e julgamento veio a apurar-se que:

a) - (…), técnica de farmácia, que auferia um vencimento de €1950,00 em Janeiro de 2012, passou a auferir vencimento no valor de €1275,00 em Maio de 2012;

b) - (…), farmacêutica, que auferia um vencimento de €2500,00 em Janeiro de 2012, passou a auferir vencimento no valor de €2125,00 em Maio de 2012, sendo que o seu inicial vencimento foi acordado quando exercia funções de direção técnica o que deixou entretanto de suceder;

c) - (…), técnica de farmácia, que auferia um vencimento de €1950,00 em Janeiro de 2012, passou a auferir vencimento no valor de €1657,50 em Maio de 2012, e no valor de €1436,50 em Outubro de 2012;

d) - (…), farmacêutica, que auferia um vencimento de €2150,00 em Janeiro de 2012, passou a auferir vencimento no valor de €1827,50 em Maio de 2012, e no valor de €1583,84 em Outubro de 2012;

e) - (…), técnica de limpeza, que auferia um vencimento de €663,86 em Janeiro de 2012, passou a auferir vencimento no valor de €552,30 em Maio de 2012, com a redução horária.

Um primeiro olhar sobre esta factualidade, leva a que se tenha por irrelevante a diminuição de retribuição no caso das trabalhadoras (…) e (…), porquanto, a 1ª auferia um salário correspondente a funções de direção técnica que deixou de exercer, sendo dúbio que a diminuição não pudesse ter ocorrido por causa dessa modificação contratual. E quanto à 2ª, tendo-se provado uma redução horária, a situação é idêntica (o que, aliás, já tinha sido reconhecido na sentença).

Provou-se também que a diminuição das retribuições foi acordada com os trabalhadores.

Este facto não pode deixar de ser ponderado no contexto da medida da coima.

Em causa nos presentes autos está uma contraordenação por violação do disposto no Artº 129º/1-d) do CT, segundo o qual é proibido ao empregador diminuir a retribuição, salvo nos casos previstos no código ou em IRC.

Conforme já adiantámos, o acordo celebrado com os trabalhadores tendo em vista a diminuição da retribuição não valida o ato em si. Contudo, em sede de ponderação da culpa do agente merece ser levado em conta.

É certo que a celebração de acordos tendo em vista a diminuição da retribuição traduz, as mais das vezes, um consentimento forçado.

Contudo, com a matéria cuja prova se obteve, e vigorando no ordenamento jurídico contraordenacional o princípio in dúbio pro reu, o Tribunal não pode deixar de o ponderar.

Tanto mais que a diminuição do volume de negócios da arguida ao longo dos últimos anos é uma evidência, fator que também merece ponderação porquanto do já citado Artº 18º decorre que a graduação da medida da coima se faz em função também da situação económica do agente.

Consta da decisão administrativa que a coima abstratamente aplicável se situa entre as 42UC e as 120 UC.

Foi aplicada uma coima de 80 UC.

Defendeu-se na sentença que “uma diminuição tão drástica na remuneração dos trabalhadores, para mais mantida no tempo (no limite, a arguida deveria apresentar-se à insolvência, como é sua obrigação legal), revela elevadas ilicitude e culpa”

Não sufragamos uma tal conclusão.

Considerando todo o circunstancialismo cuja prova se obteve, revelador de um grau de ilicitude diminuto, designadamente porque releva na medida em causa o facto de a diminuição da retribuição se registar relativamente a três trabalhadoras (e não cinco como inicialmente se imputava), o facto de a empregadora ter logrado obter o acordo das mesmas, e, bem assim, a degradação do volume de negócios evidenciada, que, do nosso ponto de vista, conduzem à diminuição da culpa, entendemos que a coima se deve cifrar em 50UC.

Em conformidade com o exposto, acorda-se em julgar o recurso parcialmente procedente e, em consequência, modificar a sentença, condenado a arguida na coima de cinquenta unidades de conta (50UC).

Notifique.

Lisboa, 2017.10.11

MANUELA BENTO FIALHO

SÉRGIO ALMEIDA