A)- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A matéria de facto a ter em conta é a que supra ficou exposta no relatório e que aqui se dá integralmente por reproduzida.III. O DIREITO
Como supra se referiu é apenas uma a questão a decidir:
a)- saber se o processo de promoção e protecção a decorrer judicialmente deve ser reaberto quando o mesmo tenha sido arquivado por ter, entretanto, cessado a medida que havia sido aplicada.
Encontrando-nos perante um processo de promoção e protecção judicial o mesmo é caracterizado e estruturado pela Lei como um processo especial, de Jurisdição Voluntária, o que vale dizer que são aplicáveis os artigos 986.º e ss. do Código de Processo Civil que, por sua vez, remetem directamente para os artigos 292.º a 295.º do mesmo diploma legal, sendo ainda aplicável, em tudo o que não estiver especialmente regulado no processo especial, as normas previstas no CPC para o processo comum (cfr. artigo 549.º do CPCivil).
Ora, o processo judicial é constituído por quatro fases (cfr. artigo 106.º, nº 1 da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo-n.º 147/99, de 01 de Setembro-LPCJP): a instrução[1], a fase do debate judicial, a fase da decisão e a fase da execução da medida.
Inicia-se por alguma das situações previstas no artigo 11.º da LPCJP, cabendo a iniciativa processual ao Ministério Público.
Após dar entrada o requerimento inicial, o juiz pode adoptar duas posições[2], de acordo com as circunstâncias: uma, profere despacho de abertura da fase da instrução, outra, considerando que dispõe de todos os elementos necessários:
a)- designa dia para conferência com vista à obtenção de acordo de promoção e protecção ou tutelar cível adequado;
b)- decide o arquivamento do processo, nos termos do artigo 111.º; ou
c)- ordena as notificações a que se refere o n.º 1 do artigo 114.º, seguindo-se os demais termos aí previstos.
No caso de o juiz proferir despacho de abertura da instrução, o mesmo designa data para proceder à audição obrigatória da criança ou jovem, dos pais, do representante legal ou da pessoa que tenha a guarda de facto da mesma[3], sendo estes últimos ainda notificados para requererem a realização de diligências instrutórias ou juntarem meios de prova.[4]
Ainda nesse despacho, pode o juiz–se julgar conveniente–designar dia para ouvir os técnicos que conheçam a situação da criança ou jovem.[5]
Após o juiz ouvir o MP, declara encerrada a fase da instrução e adopta uma de três atitudes processuais:
Primeira, se o Juiz concluir que a aplicação de uma qualquer medida de promoção e protecção se tornou desnecessária, em virtude de a situação de perigo já não subsistir ou no caso dessa situação não se comprovar, decide pelo arquivamento do processo.
Segunda, concluindo o juiz que existe uma situação de perigo para a criança ou jovem, antes de enveredar por uma “situação de conflito”, designa dia para uma conferência, a qual visa a obtenção de um acordo de promoção e protecção da criança ou jovem em perigo, isto é, procura uma “solução de consenso”.[6]
Terceira, caso o juiz conclua que é improvável chegar a uma “solução negociada”[7], determina o prosseguimento do processo para a realização do debate judicial–entrando-se, assim, numa nova fase[8]–e ordena as notificações referidas no n.º 1 do artigo 114.º da LPCJP.
Isto dito, detenhamo-nos, agora, na referida primeira fase-a do arquivamento.
Estatui o artigo 111.º da LPCJP sob a epígrafe “Arquivamento” o seguinte:
“O juiz decide o arquivamento do processo quando concluir que, em virtude de a situação de perigo não se comprovar ou já não subsistir, se tornou desnecessária a aplicação de medida de promoção e protecção, podendo o mesmo processo ser reaberto se ocorrerem factos que justifiquem a referida aplicação”.
A questão que agora importa deslindar é: em que situações tem lugar a reabertura do processo que tenha sido arquivado?
Na decisão recorrida propendeu-se para o entendimento de que a reabertura do processo apenas é possível nos casos em que o processo judicial de promoção e protecção é arquivado sem aplicação de qualquer medida.
Deste entendimento dissente o Ministério Público propugnando que a reabertura do processo deve ocorrer quando a nova situação de perigo estiver conexionada com a anterior intervenção protectiva, independentemente de ter sido ou não aplicada medida.
Quid iuris?
A actual redacção do artigo 111.º corresponde à alteração nela introduzida pela Lei n.º 142/2015, de 08/09 que veio aditar a possibilidade de reabertura do processo.[9]
Portanto, antes desta alteração não existia, no âmbito do processo judicial de promoção e protecção, norma que permitisse a sua reabertura.
Efectivamente, essa possibilidade apenas se verificava no processo a decorrer nas comissões de protecção de crianças e jovens e cujo artigo 99.º sob a epígrafe “Arquivamento do processo” tem a seguinte redacção:
“Cessando a medida, o processo é arquivado, só podendo ser reaberto se ocorrerem factos que justifiquem a aplicação de medida de promoção e protecção”.
O referido inciso refere-se, portanto, ao arquivamento de processo onde tenha sido aplicada uma medida e na sequência da sua cessação, abrindo a possibilidade de reabertura dos autos se ocorrerem novos factos justificativos de aplicação de medida, no caso de se verificar nova situação de perigo.
Não há dúvida que este normativo admite, de forma expressa, a reabertura do processo nos casos em que tendo sido aplicada uma medida protectiva e a mesma tenha cessado quando o processo, sublinhe-se, tenha corrido nas comissões de protecção de crianças e jovens.
Antes da alteração do citado artigo 111.º discutia-se a possibilidade de aplicação analógica do referido artigo 99.º e, portanto, da reabertura do processo judicial de promoção e protecção, face à inexistência de um preceito legal que acolhesse tal previsão.
Todavia, essa possibilidade sempre foi postergada em virtude do referido dispositivo legal (artigo 99.º) estar inserido no Capítulo VIII, que regula o processo nas CPCJ (Comissões de Protecção de Crianças e Jovens), não tendo paralelo no Capítulo IX, que regula o processo judicial e, por conseguinte, se após o arquivamento do processo judicial de promoção e protecção, ocorressem novos factos que justificassem a aplicação de nova medida, devia a CPCJ ser chamada a intervir.
Mas prevendo-se agora, no referido artigo 111.º, a possibilidade de reabertura do processo judicial de promoção e protecção será que tal abertura é possível, como sustenta o Ministério Público nas suas alegações recursivas, quando a nova situação de perigo estiver conexionada com a anterior intervenção protectiva, independentemente de ter sido ou não aplicada medida?
Como supra se referiu após dar entrada o requerimento inicial o juiz ou declara aberta a fase de instrução ou, considerando que dispõe de todos os elementos necessários, pode, desde logo, decidir o arquivamento do processo nos termos do artigo 111.º.
Da mesma forma que se optar por declarar aberta a fase de instrução pode, no seu encerramento, decidir o arquivamento do processo [cfr. al. a) do citado artigo 110.º da LPCJP].
Ora, o referido arquivamento quer na fase liminar quer após o encerramento da fase de instrução pressupõe que o decisor formule um juízo conclusivo de que, em virtude de a situação de perigo não se comprovar ou já não subsistir, se tornou desnecessária a aplicação de medida de promoção e protecção.
Portanto, na base do arquivamento dos autos está sempre a desnecessidade de aplicação de qualquer medida de promoção e protecção, seja porque a situação de perigo reportada se não veio a verifica, seja porque, verificando-se, deixou de existir.
Pode, todavia, acontecer que, a final, a situação de perigo que num primeiro momento se conclui não existir se venha efectivamente a verificar (por exemplo: a ocorrência posterior de novas situações e factos vieram a demonstrá-la) ou tendo existido voltou de novo a ocorrer.
Ora, quando assim seja, e os novos factos demandem a aplicação de uma medida de promoção e protecção, preceitua o mencionado artigo 111.º, o processo pode ser reaberto.
Significa, assim, que a reabertura do processo, no âmbito judicial, apenas está prevista para as situações em que num primeiro momento o processo tenha sido arquivado por se verificar qualquer uma das situações supra referidas o que, diga-se, faz todo o sentido.
Na verdade, se o pressuposto que esteve na base do arquivamento dos autos se alterou porque, a final, a situação de perigo veio mesmo a concretizar-se ou tendo existido, voltou a repetir-se, não se entenderia que o processo não pudesse ser reaberto para que fosse aplicada a medida de promoção e protecção adequada à situação.
É que nestes casos de arquivamento, quer na fase liminar quer na fase subsequente ao encerramento da instrução, estamos, por assim dizer, perante a mesma ou idêntica situação de perigo inicialmente reportada e que suscitou a intervenção judicial e que, assumindo, num momento posterior, diferentes contornos justifica, agora, a aplicação de uma medida de promoção e protecção, ou seja, nestas situações a observância dos princípios da intervenção mínima e da subsidiariedade a que se reportam as als. d) e k) do artigo 4.º da LPCJP deixaram de ter sentido útil.
Na realidade, a intervenção para promoção e protecção obedece a vários princípios orientadores, expressos no artigo 4.º do citado diploma e que agora se destacam–dado o seu interesse para o caso que nos ocupa–os princípios da intervenção mínima e da subsidiariedade.
Deste modo, a intervenção deve ser exercida exclusivamente pelas entidades e instituições cuja acção seja indispensável à efectiva promoção dos direitos e à protecção da criança e do jovem em perigo, só podendo interferir na sua vida e na da sua família na medida do que for estritamente necessário e deve ser efectuada sucessivamente pelas entidades com competência em matéria de infância e juventude, pelas comissões de protecção de crianças e jovens e, em última instância, pelos tribunais [alíneas d), e) e k) da citada Lei].
Na realidade, os demais princípios constantes do referido 4.º são desenvolvimentos e concretizações do interesse superior da criança e do jovem, princípio indicado em primeiro lugar e critério prioritário e prevalente; os princípios da intervenção mínima, proporcional e subsidiária indicam o que se pretende por parte das entidades públicas e privadas que actuam no campo da promoção dos direitos das crianças e dos jovens.
Tudo o que é exterior ao núcleo familiar, porque “anómalo”, deve ser feito com a intervenção mínima, limitado ao menor número possível de interferências e apenas justificado quando e na medida em que dessa intervenção possa resultar a remoção do perigo que afecte ou possa afectar o desenvolvimento físico e psíquico do menor.
Devem, assim, apenas intervir as entidades e instituições cuja participação seja indispensável à promoção dos direitos e à protecção da criança ou jovem em perigo, evitando-se actuações excessivas bem como a sobreposição de intervenções na vida do menor e da sua família.
Ora, nas referidas situações de arquivamento em que tenha sido suscitada a intervenção judicial[12] a observância dos referidos princípios deixou de ter razão de ser e, por assim ser, justifica-se a sua reabertura para que, afinal, seja aplicada uma medida de promoção e protecção adequada ao caso concreto e que num primeiro momento se conclui não ser necessária, não fazendo então sentido que, e nome dos citados princípios, o processo tivesse de se iniciar ou na entidade com competência em matéria da infância e juventude ou na comissão de protecção de crianças e jovens.
Bom, mas dir-se-á, tais razões valem também para os casos em que tenha sido aplicada uma medida e o processo tenha sido arquivado em virtude da sua cessação e ocorra nova situação de perigo conexionada com a anterior.
Não cremos, respeitando opinião diferente, que assim seja.
Com efeito, nessas situações de intervenção judicial foi, efectivamente, aplicada uma medida protectiva e, posteriormente, verificados os respectivos pressupostos e fundamentos, foi declarada cessada e o processo arquivado.
Portanto, para aquela situação a intervenção judicial passou pela aplicação efectiva de uma medida protectiva e esgotou-se com a cessão dessa medida e consequente arquivamento dos autos.
Como assim e fazendo apelo aos referidos princípios de intervenção mínima e da subsidiariedade, ocorrendo nova situação de perigo ainda que conexionada com a anterior, a reabertura do referido processo já não encontra aí justificação devendo, nesses casos, ser iniciado um novo processo fora do quadro judicial e perante a Comissão de Protecção.
Evidentemente que isso não invalida que a nova situação não seja sinalizada perante o tribunal onde decorreu o primitivo processo como, aliás, resulta do artigo 21.º, nº 3 do D. Lei 12/2008 de 17/01 (Regime de Execução das Medidas de Promoção e Protecção das Crianças e Jovens em Perigo), não obviamente para que seja reaberto o processo, como parece entender o Ministério Público nas respectivas alegações recursivas, mas antes para que este dê dela imediato conhecimento à Comissão de Protecção acautelando o seu não ainda conhecimento, bem como, para que esta saiba (acautelando também aqui o desconhecimento por qualquer razão) de que, efectivamente, correu um processo de promoção e protecção relativo à mesma criança ou jovem, e dessa forma possa pedir todas as informações que se revelem úteis para aquilatar e decidir a nova situação de perigo em que se encontra.
Poder-se-á dizer que, prevendo o artigo 99.º a possibilidade de reabertura do processo quando, cessada a medida aplicada no âmbito do processo nas Comissões de Protecção, ocorram novos factos que justifiquem a aplicação de medida de promoção e protecção, idêntico entendimento devia ser seguido nos casos de cessação de medida e arquivamento dos autos no âmbito do processo judicial de promoção e protecção.
Importa, porém, enfatizar que a possibilidade de reabertura do processo nas Comissões de Protecção respeita o princípio da intervenção mínima e da subsidiariedade, pois que é aí que ele se inicia, o que já não aconteceria se essa possibilidade se verificasse nas situações da cessação da medida e consequente arquivamento dos autos no decurso do processo judicial.
Destarte, se o propósito do legislador tivesse sido o de a reabertura do processo de promoção e protecção também nos casos da cessação da medida protectiva aplicada tê-lo-ia dito de forma expressa, como o fez em relação ao processo que decorra perante as Comissões de Protecção.
Ora, partindo-se do princípio de que se deve presumir que o legislado soube exprimir em termos adequados o seu pensamento e consagrou as soluções mais acertadas (cfr. artigo 9.º, nº 3 do CCivil), quer-nos parecer, respeitando-se opinião em sentido divergente, que no âmbito do processo judicial a reabertura do processo de promoção e protecção ficou apenas reservada para os casos de arquivamento na fase liminar ou após o encerramento da instrução, nos termos preceituados no já citado artigo 111.º da LPCJP.
Improcedem, desta forma, todas as conclusões formuladas pelo recorrente Ministério Público e, com elas, o respectivo recurso.IV-DECISÃO
Pelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar a apelação interposta improcedente por não provada e, consequentemente, confirmar a decisão recorrida.
Sem custas (artigo 4.º, nº 1 do RCP).
Porto, 7 de Maio de 2018.
Manuel Domingos Fernandes
Miguel Baldaia de Morais (dispensei o visto)
Jorge Seabra (dispensei o visto)
