FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Na sentença encontra-se fixada a seguinte matéria de facto:
- 1.O menor RM nasceu no dia 24 de Novembro de 1997 – cfr. documento de fls. 162 a 164 do processo físico.
- 2.O coreto instalado no Largo do Mosteiro, em RT..., tem a forma quadrada (à vista), embora, se for medido, se perceba que é rectangular, encontrando-se elevado em relação ao solo cerca de 1,38 m, formando uma espécie de murete em toda a sua volta.
- 3.As paredes de tal murete encontram-se revestidas com lajes de granito numa dimensão, cada laje, de 1m de largura por 46 cm de altura e 3 cm de espessura, pesando aproximadamente, cada uma das lajes, cerca de 50 kg.
- 4.As referidas lajes de pedra encontram-se mal rematadas, não estando fixas por qualquer sistema, sendo que o cimento ou material que as prendia era insuficiente para sustentar e segurar as ditas lajes de granito.
- 5.No dia 12/05/2004, o RMN brincava, sob a vigilância atenta do seu avô, junto ao coreto referido em 2).
- 6.O menor estava a passear de bicicleta e pousou-a junto do avô.
- 7.O menor aproximou-se do coreto, levantou os braços e apoiou as mãos nas extremidades do murete do coreto, precisamente junto à junta entre as lajes que revestem o muro em toda a sua largura e as que rematam o dito murete no sentido da grossura deste.
- 8.A todo o comprimento do murete, do lado nascente frontal, onde o menor se apoiou, as pedras da parte frontal que o revestiam subiam por este e ficavam salientes em relação ao piso cerca de 2 cm, estando apenas coladas.
- 9.Quando o menor tocou as referidas lajes estas soltaram-se e caíram em cima dele, atingindo-o violentamente nas pernas.
- 10.Cerca de dois meses antes tinha sucedido algumas lajes do coreto terem tombado, não tendo nessa altura atingido ninguém.
- 11.Logo após o acidente o RMN foi levado pelo seu avô, em braços, para casa e logo então gritava e chorava muito, queixando-se de muitas dores, não deixando sequer os avós tocarem-lhe a perna ou rasgarem-lhe a calça para tentarem aliviar as dores.
- 12.Face às queixas constantes, de imediato foi conduzido ao Hospital de S. João onde esteve internado entre 13 e 18 de Maio, sendo submetido a RX e a intervenção cirúrgica para introdução de duas varetas, em virtude de rompimento total do fémur esquerdo.
- 13.Com o diagnóstico de “melhorado”, foi proposto tratamento de descanso absoluto em cadeira de rodas, tendo o menor saído do Hospital com a perna esquerda imobilizada com gesso.
- 14.O menor permaneceu de cama um mês completo, dia e noite deitado ou recostado no leito, não tendo qualquer mobilidade ou autonomia.
- 15.O menor resistia à utilização da cadeira de rodas, tanto mais que a não conseguia manobrar razão pela qual chorava muito cada vez que os pais insistiam em pegar nele para o colocar na cadeira de rodas, não se adaptando a ela.
- 16.O menor só saía do leito ao colo dos pais para ir ao WC.
- 17.O menor queixava-se constantemente de dores nas pernas em consequência das lesões que tinha e no corpo em consequência da imobilização a que estava sujeito.
- 18.Mesmo depois de retirar o gesso o menor sofria, queixando-se de dores e tendo receio em assumir a sua reduzida mobilidade, pois tinha medo de sofrer mais dores.
- 19.Nos dias seguintes a ter sido retirado o gesso, o menor saía de casa ao colo do avô que o levava para sua casa.
- 20.Para ir do quarto para qualquer lado, nomeadamente ao WC, o menor ia inevitavelmente ao colo e após muitas insistências dos seus pais e avós que tudo faziam para o incentivar a recomeçar a andar.
- 21.Mas ele, traumatizado pelas lesões sofridas e pelo sofrimento que padecera, apenas andava “de gatas”.
- 22.No dia 6 de Outubro, o menor teve de voltar a ser internado e sujeito a nova intervenção cirúrgica para extracção das varetas tendo tido alta no dia seguinte, com indicação de cuidados de penso.
- 23.Passados 15 dias da intervenção o menor teve novamente de se deslocar ao hospital para lhe serem retirados os pontos da sutura da dita operação.
- 24.Realizou incontáveis consultas externas, consultas particulares a ortopedistas pois que o menor queixava-se de muitas dores e chorava bastante.
- 25.O menor começou a andar depois da segunda intervenção cirúrgica.
- 26.Desde a data do acidente que se viu privado da escola, e não mais frequentou nesse ano lectivo o 1.º ano de escolaridade.
- 27.O menor apresenta as seguintes sequelas deixadas como “herança” e por causa directa do acidente sofrido:
- a)Alongamento do membro inferior esquerdo de 3 cm;
- b)Escoliose dorsolombar secundária à dismetria, parcialmente corrigida com uma ortotese no calçado;
- c)Duas cicatrizes, de cerca de 6 cm cada, uma interna e outra externa, na extremidade distal da coxa esquerda.
- 28.O menor é obrigado a uma vigilância permanente, realizando RX com periodicidade semestral para avaliação da evolução da sua situação clínica.
- 29.Os médicos referem ser necessário aguardar até que o menino complete 18/19 anos e verificar, então, a extensão da incapacidade.
- 30.É séria a possibilidade de vir a necessitar de nova intervenção cirúrgica para correcção da dismetria dos membros.
- 31.O menor apresenta uma IPG de 10 pontos.
- 32.O RMN anda hoje com uma palmilha no sapato de 2 cm que permite atenuar a diferença de tamanho das suas pernas.
- 33.Ainda assim fica com uma diferença visível de 1 cm que o obriga a compensar na sua forma de andar, obrigando-o a muito maior esforço quando corre e joga futebol.
- 34.E sendo visível a sua incapacidade e “deficiência” cada vez que anda descalço, pois nessa altura não pode usar a palmilha que o compensa quando anda calçado.
- 35.Sempre que vai à praia no Verão manca de forma perfeitamente visível sempre que brinca e joga, cansando-se mais depressa.
- 36.Ainda hoje o RMN sofre dores nas pernas, sobretudo quando tem febre por qualquer doença ou quando se verificam alterações do estado de tempo.
- 37.Os pais do RMN sofreram enorme angústia, medo, receio e abalo ao verem a vida do seu menino de seis anos sofrer tão grande traumatismo.
- 38.A mãe esteve de baixa médica de 13/05/2004 a 19/06/2004 para assistência permanente ao menor, tendo regressado nessa altura ao trabalho porquanto os cuidados a prestar ao menino já não eram tão intensivos e os seus avós já eram capazes.
- 39.O pai do menor esteve, nos cinco dias seguintes ao acidente, de baixa médica para poder dormir no hospital e acompanhar o menor.
- 40.Os pais viveram em angústia permanente, assim continuando a viver hoje, na altura perante o sofrimento visível do menor e com muito medo de que a criança pudesse não voltar a ficar perfeita, medo que hoje permanece em face da evolução do menor.
- 41.E ainda hoje anseiam pelos 18 anos do RMN para terem a certeza da dimensão das suas sequelas e da possibilidade de as atenuar.
- 42.Ambos choraram muito por ver o RMN com uma lesão muito grave na sua perna, a sofrer dores, a chorar muito, a ser submetido a duas intervenções cirúrgicas, a incontáveis consultas externas e RX e ainda a ter de vê-lo ainda hoje com uma perna 3 cm maior que a outra.
- 43.Os serviços do réu possuem funcionários que regularmente procedem à vigilância do estado de conservação do domínio público e seu equipamento, colmatando qualquer tipo de deficiência encontrada.
- 44.Representantes da Companhia de Seguros FM, S.A. e do Réu declararam por escrito, titulado pela apólice n.º 87/48.914, a primeira assumir, mediante prémio a pagar pelo último, a responsabilidade civil por danos patrimoniais e/ou não patrimoniais causados a terceiros, quando exclusivamente resultantes, designadamente, de “acidente motivado por deficiência das instalações, assim como por coisas que sejam consideradas como fazendo parte das referidas instalações ou outras que aí se encontrem, incluindo nestas, instalações de feiras e mercados, desportivas e de recreio ao ar livre, desde que pertencentes ou sob responsabilidade do Segurado”, até ao montante de € 250.000,00.
DE DIREITO
O TAF elencou na sentença com precisão e de forma pacífica a matéria de facto relevante para a decisão do litígio.
Seguidamente, subsumindo as circunstâncias do caso às normas jurídicas aplicáveis, demonstrou a existência dos pressupostos geradores, para o Réu, da obrigação de indemnizar o Autor menor, e também este labor sob a epígrafe “Da responsabilidade civil decorrente do acidente” concitou o silente consenso das partes.
Assente a obrigação de indemnizar, referiu adequadamente que se impunha determinar o respectivo quantum.
E fê-lo essencialmente no segmento da sentença intitulado “Da obrigação de indemnizar os danos de natureza não patrimonial sofridos pelo menor RM”, tendo fixado a indemnização nos € 17.000,00.
É aqui que se ergue a voz crítica do Recorrente.
Como?
Em primeiro lugar enumerando de forma meramente enunciativa os factos que o Tribunal deu como “não provados” e reservando hermeticamente o sentido de tal invocação.
Ora, dos factos “não provados” considerados na sua nudez, sem mais, pode simplesmente dizer-se que o TAF retirou todas as consequências que deveria ter retirado, ou seja, nenhumas.
De seguida o Recorrente realça a resposta positiva ao quesito 65, ou seja, “os serviços do Recorrente possuem funcionários que regularmente procedem à vigilância do estado de conservação do domínio público e equipamento, colmatando qualquer tipo de deficiência encontrada” (cfr. 43 da matéria de facto).
Mas o TAF não menosprezou este facto 43, simplesmente não o valorizou acriticamente, antes o encaixou como peça da edificação racional emergente da factualidade relevante, sabendo medir a distância que vai entre a mera denominação de um “serviço” e a sua funcionalidade. Leia-se neste trecho:
«Ora, o Réu Município não logrou provar que fiscalizara adequada e eficazmente o bom funcionamento do referido equipamento e que a suposta situação de perigo em que se encontravam as mencionadas lajes de pedra, ou seja, o facto de pretensamente não estarem fixas por qualquer sistema, se verificou momentos antes do acidente, não permitindo aos referidos serviços reparar tal deficiência em tempo razoável, tendo até, pelo contrário, resultado provado que “cerca de dois meses antes tinha sucedido algumas lajes do coreto terem tombado, não tendo nessa altura atingido ninguém” (ponto 10), sendo insuficiente a simples prova, em abstracto, de que os seus serviços possuem funcionários que regularmente procedem à vigilância do estado de conservação do domínio público e seu equipamento, colmatando qualquer tipo de deficiência encontrada (ponto 43).»
Pode com segurança afirmar-se que a sentença não violou ostensivamente por ignorância ou desprezo, nem muito menos desaplicou, as normas do C. Civil invocadas pelo Recorrente, mas mesmo assim há que indagar se as aplicou bem, ou seja, se nos termos do n.º 3 do artigo 496º e 494 do CC, o valor indemnizatório encontrado pelo tribunal a quo é justo ou exagerado.
É útil transcrever o pertinente segmento da sentença:
«DA OBRIGAÇÃO DE INDEMNIZAR OS DANOS DE NATUREZA NÃO PATRIMONIAL SOFRIDOS PELO MENOR RM
Os danos não patrimoniais correspondem a prejuízos não avaliáveis em dinheiro, por não atingirem bens patrimoniais do lesado, antes incidindo sobre bens imateriais, como sejam a vida, a saúde, a liberdade, a honra e a beleza.
O seu ressarcimento assume, por isso, uma função essencialmente compensatória, embora sejam diversos os Autores que afirmam, a par da finalidade compensatória, ainda a sua função punitiva (neste sentido, cfr. Galvão Teles, in “Direito das Obrigações”, 7.ª Edição Reimpressão, página 387, nota 1), devendo a compensação monetária dos danos não patrimoniais ser significativa e não meramente simbólica (cfr., o Acórdão do STJ de 16-12-1993, in CJSTJ 1993, tomo 3, pág. 181, cuja posição tem vindo a ser citada e acolhida ao longo dos anos).
Nos termos do artigo 496.º, n.º 1, do Código Civil, “na fixação da indemnização, deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito”, estatuindo o n.º 3 da mesma norma, que “o montante da indemnização será fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no artigo 494.º”.
No caso de a responsabilidade se fundar na mera culpa, poderá a indemnização ser fixada equitativamente, em montante inferior ao que corresponderia aos danos causados, desde que o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e a do lesado e as demais circunstâncias do caso o justifiquem (artigo 494.º do Código Civil).
A avaliação dos danos não patrimoniais é uma tarefa complicada, no desempenho da qual deve o juiz atender, entre outros, aos seguintes factores: (i) a gravidade da lesão e o nível de incapacidade gerado; (ii) a localização física dessa mesma lesão e o dano estético; (iii) o sexo, a idade e a profissão ou outras actividades desenvolvidas pelo lesado; (iv) a amplitude do quantum doloris (muito ligeiro, ligeiro, moderado, médio, considerável, importante e muito importante); (v) a clausura hospitalar, e, (vi) o grau de desgosto sofrido.
O juiz deve, ainda, considerar outras decisões dos tribunais, por forma a afastar critérios de cariz mais subjectivista, geradores de desigualdades na computação dos danos não patrimoniais.
Por aqui começando, consideraram-se, na situação concreta, os seguintes casos da abundante jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça (STJ), disponíveis em www.dgsi.pt e/ou referenciados em “Os danos não patrimoniais na jurisprudência das Secções Cíveis do Supremo Tribunal de Justiça - Sumários de Acórdãos de 2004 a Julho de 2010” in www.stj.pt:
Acórdão do STJ de 23/09/2004, Revista n.º 2209/04, 2.ª Secção
Lesado com 16 anos, sujeito a duas intervenções cirúrgicas à perna direita, só tendo concluído os tratamentos cerca de um ano depois; durante esse período de tempo teve dificuldades em locomover-se, sofreu dores atrozes, quer nos tratamentos quer quando mexia a perna direita e nas mudanças de tempo, e esteve impossibilitado da prática de actividades lúdicas. Para além de ter ficado com uma IPP de 7,5%, viu-se impossibilitado de seguir uma carreira de futebolista, à qual dedicou muito tempo e para a qual estava vocacionado – fixada indemnização por danos não patrimoniais no montante de 2.000.000$00 (€ 9.975,96).
Acórdão do STJ de 22/01/2009, Processo n.º 08B3404
Lesado com 5 anos de idade, completados no dia do acidente, teve de suportar internamento hospitalar de 3 dias, esteve imobilizado com gesso em ambas as pernas durante 30 dias, e, depois de tirar o gesso, sem poder andar durante mais 30 dias; o tratamento durou cerca de um ano, ficando com encurtamento de cerca de 1 cm num dos membros inferiores – foi considerada não excessiva, e até qualificada de modesta, a indemnização por danos não patrimoniais de € 12.000,00, fixada pela Relação, como indemnização por danos não patrimoniais.
Acórdão do STJ de 12/01/2006, Revista n.º 05B4176
Lesada que sofreu várias lesões corporais, dores persistentes e constantes, teve de se submeter a diversos exames e sessões de tratamento, ficou com um nódulo fibroso e hipotrofia numa das pernas de cerca de 2 cm, tendo-lhe sido atribuída uma IPG de 5% - considerou-se adequada a indemnização por danos não patrimoniais de € 12.500,00 fixada pela Relação.
Acórdão do STJ de 15/03/2007, Revista n.º 4770/06 - 7ª Secção
Lesado com 14 anos de idade, que sofreu ferimentos que lhe afectaram a perna esquerda, sujeito a operação cirúrgica para colocação de prótese para auxiliar à recuperação óssea, podendo ter de ser sujeito, no futuro, a nova operação, resultando sequelas que determinaram incapacidade permanente de 10%, acarretando uma limitação e privação que se prolongarão para toda a vida, afectando-lhe a qualidade de vida e limitação das actividades lúdicas – considerou-se adequado atribuir o montante de € 15.000,00 a título de indemnização por danos não patrimoniais.
Acórdão do STJ de 10/05/2007, Revista n.º 1205/07 - 7ª Secção
Lesado menor, sofreu escoriações em todo o corpo e fracturou a perna direita (tíbia), sendo sujeito a imobilização com aparelho gessado; ficou com uma IPG de 3%, tendo um encurtamento da perna de 1 cm - considerou-se equilibrado e justo atribuir o montante de € 15.000,00 a título de indemnização por danos não patrimoniais.
Acórdão do STJ de 18/12/2007, Revista n.º 4165/07 - 6ª Secção
Lesado com 16 anos, sofreu traumatismo crânio-encefálico com perda de consciência, fractura do fémur esquerdo, fractura da extremidade cubital do punho direito, feridas contusas na região testicular, esteve cerca de 3 meses internado, foi sujeito a duas intervenções cirúrgicas, tendo ficado retido no leito, em casa, durante algumas semanas, fez fisioterapia e utilizou canadianas durante 6 meses, ficou com lombalgia, limitação da flexão do joelho esquerdo, dificuldade em correr, saltar, fazer carga e permanecer de pé por períodos prolongados, tendo também sofrido encurtamento de 2 cm da perna esquerda e cicatrizes, o que tudo lhe causa desgosto, tendo além disso perdido o ano no curso de tecnologia informática que frequentava - considerou-se adequado fixar em € 20.000,00 a compensação pelos danos não patrimoniais.
Acórdão do STJ de 26/11/2009, Revista n.º 3533/03.3TBOAZ.P1.S1 – 2.ª Secção
Lesado com 21 anos de idade, estudante universitário, sofreu fractura cominutiva da diáfise do fémur esquerdo, lesão da porção distal do ligamento cruzado posterior, ruptura do corno anterior do menisco externo, com derrame articular e entorse do ligamento lateral interno; quantum doloris num grau de 4 numa escala de 7; ficou a claudicar de um membro para o resto da vida; ostenta cicatrizes, uma delas de razoável extensão; ficou com atrofia da coxa e rigidez nos últimos graus de mobilidade em flexão e extensão; não consegue praticar desporto, de que gosta - considerou-se equitativa e ajustada fixada a atribuição da indemnização de € 23.750,00, a título de indemnização por danos não patrimoniais.
Acórdão do STJ de 11/10/2005, Revista n.º 2342/05 - 1.ª Secção
Lesado com 18 anos de idade, estudante, frequentando o 12.º ano de escolaridade, que sofreu esfacelo do joelho esquerdo com ruptura capsulo-ligamentar e entorse grave da articulação tíbio-társica esquerda, de que resultaram rigidez e zonas cicatriciais no joelho esquerdo e articulação tíbio-társica esquerda, tendo ficado a padecer de uma IPP de 32,5%, e tendo perdido o ano escolar – considerou-se ajustado fixar a indemnização devida a título de danos não patrimoniais em € 25.000,00.
Acórdão do STJ de 02/11/2006, Revista n.º 06B3326
Lesada com 15 anos de idade, ficou com uma IPP de 20%, que se traduz em sérios problemas funcionais numa coxa - considerou-se equilibrado fixar a indemnização por danos não patrimoniais em € 35.000,00.
Voltemo-nos, agora, para o caso concreto.
Para o que agora nos interessa, provado ficou que, em resultado do acidente, o menor RM, foi submetido a duas intervenções cirúrgicas (pontos 12 e 22), permaneceu de cama um mês completo, não tendo qualquer mobilidade ou autonomia (ponto 14), só saindo do leito ao colo dos pais para ir ao WC (ponto 16), tendo chegado a andar “de gatas” (ponto 21), não conseguindo manobrar a cadeira de rodas (ponto 15), realizou incontáveis consultas externas, consultas particulares a ortopedistas (ponto 24) e apresenta como sequelas o alongamento do membro inferior esquerdo de 3 cm, escoliose dorsolombar secundária à dismetria, parcialmente corrigida com uma ortotese no calçado e duas cicatrizes, de cerca de 6 cm cada, uma interna e outra externa, na extremidade distal da coxa esquerda (ponto 27), representando uma IPG de 10 pontos (ponto 31), tendo de usar uma palmilha no sapato, com 2 cm, que permite atenuar a diferença de tamanho das suas pernas (ponto 32), ainda assim ficando com uma diferença visível de 1 cm que o obriga a compensar na sua forma de andar, obrigando-o a muito maior esforço quando corre e joga futebol (ponto 33), sendo visível a sua incapacidade e “deficiência” cada vez que anda descalço (ponto 34) e que ainda hoje sofre dores nas pernas, sobretudo quando tem febre por qualquer doença ou quando se verificam alterações do estado de tempo (ponto 36).
Mais resultou provado que o menor RM não mais frequentou nesse ano lectivo o 1.º ano de escolaridade (ponto 26), que está sujeito a uma vigilância permanente (ponto 28), sendo séria a possibilidade de vir a necessitar de nova intervenção cirúrgica para correcção da dismetria dos membros (ponto 30).
Por outro lado, percorrendo o relatório de perícia de avaliação do dano corporal em direito cível junto a fls. 218-222 dos autos, verificamos que: o período de incapacidade temporária geral foi fixado em 10 dias (de incapacidade total) e em 175 dias (de incapacidade parcial); o quantum doloris, correspondente ao sofrimento físico e psíquico vivido pela vítima durante o período de incapacidade temporária, atendendo às lesões sofridas, ao período de recuperação funcional e tratamentos efectuados, foi fixado no grau 4, numa escala de 7 graus de gravidade crescente; a incapacidade permanente geral foi fixada em 10 pontos; o dano estético foi igualmente fixado no grau 4 numa escala de igual amplitude, apresentando duas cicatrizes sensivelmente lineares do tipo cirúrgico, na face lateral e medial da transição coxa-joelho, medindo respectivamente 4,9x0,8cm e 3,8x0,7cm e apresentando marcha discretamente claudicante com recurso a ajuda técnica de uma palmilha de compensação. Foi ainda feita notar a necessidade de controlo radiológico regular, de modo a ser devidamente equacionada a eventual necessidade de nova intervenção cirúrgica que permita a correcção da dismetria dos membros inferiores, previsivelmente aos 20-21 anos, podendo os parâmetros de dano considerado, nomeadamente a IPG sofrer alterações.
E assim, ponderados os danos concretamente provados, a negligência ou mera culpa do Réu Município e as demais circunstâncias do caso, tais como o sexo e a idade do menor RM, a localização física das lesões num dos membros inferiores, o facto de a lesão poder eventualmente vir a ser corrigida, e fazendo a comparação possível com situações semelhantes, tem-se por justa e equilibrada a quantia de € 17.000,00.
Com esta indemnização, não se pretende fazer desaparecer o prejuízo sofrido, mas sim proporcionar ao menor RM meios económicos susceptíveis de lhe propiciarem alguma satisfação que, de algum modo, o compensem da dor e desgosto sofridos.»
O que dizer desta decisão?
Em primeiro lugar que o TAF enunciou as normas legais adequadas ao caso, demonstrando conhecer a sua “ratio” e os interesses práticos a que visam dar resposta.
Em segundo lugar que as aplicou pesando de forma equilibrada os interesses contrapostos, após aferir prudentemente o fiel da balança pela jurisprudência que vem sendo produzida em casos similares.
E em terceiro lugar que foi sensível às particularidades do caso, demonstrando sentido de equidade e perseguindo activamente, desde as ideias gerais até aos detalhes, o resultado mais justo.
Objectivo que alcançou, pois a indemnização arbitrada teve em conta as circunstâncias relevantes do caso à luz dos critérios previstos no artigo 494º do C. Civil (limitação da indemnização no caso de mera culpa) e, dentro desses parâmetros, apresenta-se como justa e equitativa.
Nada mais é necessário dizer nesta matéria porque o omnipresente princípio da economia processual desaconselha divagações inúteis, sendo certo que as alegações do Recorrente se acantonam fundamentalmente na abstração e na mera reprodução do texto normativo.
Assim improcedem as conclusões do Recorrente e confirma-se a decisão recorrida.
