Fundamentação:
Sendo pelo teor das alegações do recorrente que, em regra, se delimita o objecto do recurso, afora as questões de conhecimento oficioso importa saber:
- -se deve ser alterada a matéria de facto no que concerne aos quesitos indicados nas conclusões 2ª a 7ª;
- -qual a data da consignação da obra à apelante, questão que contende com a de saber se há lugar à aplicação de multa por atraso na conclusão;
- -se a cláusula penal é excessiva e por isso nula ou se deve ser reduzida;
- -qual a intenção das partes ao adoptarem o regime jurídico das empreitadas de obras públicas como consta do contrato;
- -se a Autora ilidiu a presunção de culpa;
- -se a reconvinte fez a prova de que ter sido a obra executada com defeitos;
- -se a Autora tem direito a haver da Ré a quantia de 5% que esta reteve em relação ás facturas que a Ré lhe apresentou – retenção essa que a Ré invocou como garantia do pontual cumprimento do contrato.
Vejamos.
Antes de entrarmos na apreciação do objecto do recurso importa, sinteticamente, afirmar que as partes não dissentem que, entre a Autora ora apelante a Ré ora apelada, foi celebrado um contrato de subempreitada sendo a Autora subempreiteira e a Ré empreiteira.
A Autora invocou como causa de pedir o incumprimento da Ré, mormente, por falta do pagamento pontual do preço acordado, o que a levou a suspender a obra, primeiro, e a abandoná-la depois, sendo que a Ré, em reconvenção, imputando a inexecução pontual do contrato e o seu parcial cumprimento defeituoso, pediu a condenação da Autora a indemnizá-la.
Apreciemos a 1ª questão suscitada pela apelante – a da alteração da matéria de facto.
Pese embora nas conclusões propriamente ditas a recorrente não ter indicado onde se contêm no suporte áudio os depoimentos que no seu entender justificam diferentes respostas aos quesitos – art. 690-A nº1, e, sobretudo nº2, porque o fez no corpo alegatório, apreciaremos o recurso nesta vertente.
Com efeito a recorrente indicou os quesitos cuja resposta contesta e os meios de prova (testemunhal) identificando as testemunhas cujos depoimentos pretende ver reapreciados.
Como sempre “advertimos”, a apreciação da prova na Relação envolve riscos de valoração de grau mais “elevado” que os que se correm em 1ª Instância, onde são observados os princípios da imediação, da concentração e da oralidade, sendo que este diríamos em estado “puro”, já que a oralidade indirecta, através da audição das gravações, não permite colher, por intuição, tudo aquilo que o Julgador alcança, quando tem a testemunha ou o depoente diante de si.
Quando o Juiz tem diante de si a testemunha ou o depoente de parte, pode apreciar as suas reacções, apercebe-se da sua convicção e da espontaneidade ou não do depoimento, do perfil psicológico de quem depõe; em suma, daqueles factores que são decisivos para a convicção de quem julga que, afinal, é fundada no juízo que faz acerca da credibilidade dos depoimentos.
Ouvindo as “cassetes”, muitos desses “pequenos grandes pormenores” escapam, vulnerabilizando o juízo de valor probatório.
Socorremo-nos das doutas palavras que, acerca da imediação, escreve Antunes Varela, no “Manual de Processo Civil”, 2ª edição, pág. 657:
“Esse contacto directo, imediato, principalmente entre o juiz e a testemunha, permite ao responsável pelo julgamento captar uma série valiosa de elementos (através do que pode perguntar, observar e depreender do depoimento, da pessoa e das reacções do inquirido) sobre a realidade dos factos que a mera leitura do relato escrito do depoimento não pode facultar”.
Atrevemo-nos a dizer que assim é, não obstante não estar, aqui e agora, em causa a leitura dos depoimentos, mas a sua audição; as razões enunciadas para afirmar do melindre da reapreciação da prova testemunhal têm pleno cabimento.
No domínio da prova testemunhal vigora o princípio da livre apreciação das provas – art. 396º do Código Civil – segundo a convicção que o julgador tenha formado acerca de cada facto – art. 655º, nº1, do Código de Processo Civil – sem embargo do dever de as analisar criticamente e especificar os fundamentos decisivos para a convicção adquirida – art. 653º, nº2, do citado diploma.
Uma vez que os apelantes deram cumprimento ao disposto nos arts. 690º-A, nº2, do Código de Processo Civil e 522º-C, nº2, na redacção do DL.183/2000, de 10.8, importa apreciar a pretensão expressa no recurso.
A prova para ser determinante para a convicção do julgador, até porque nos termos da lei é de apreciação livre, não tem de ser absolutamente inabalável, basta que, pelos elementos essenciais, pela razão de ciência e pelo modo como as testemunhas são confrontadas com os factos, “saibam” dar uma resposta plausível, coerente, que resista ao confronto, de modo a que o Julgador fique persuadido de que não faltaram à Verdade.
A reapreciação da prova na Relação, não se destina, repetimos, a julgar de novo a matéria de facto, mas antes a sindicar concretos pontos dessa matéria que, em função de concretos meios de prova, se revelem grosseiramente apreciados em termos probatórios; dizemos “grosseiramente”, porquanto o Tribunal “ad quem”, não dispondo da imediação e da oralidade directa, não pode formar a sua convicção com a segurança com que o pode fazer o Julgador da 1ª Instância.
Ora a apelante pretende ver alteradas as respostas a 27 dos 49 quesitos (pontos da matéria de facto) que ao Base Instrutória comporta.
Invoca apenas prova testemunhal – os depoimentos das testemunhas Eng. E………., Eng.ª F………., G………., H………. e I………. .
Pretende que com base em tais depoimentos se considere:
- -que os quesitos (pontos de facto) 2°, 3º, 4º, 5º, 6°, 7º, 8°, 9°, 11°, 14°, 22°, 23, 24°, 49°, da Base Instrutória sejam alterados para “PROVADO”.
- -que os quesitos 18°, 19°, 20º, da Base Instrutória devem merecer as seguintes respostas:
Quesito 18°: — A Ré pagou à Autora a quantia de 71.921.355$00;
Quesito 19°: — A Ré está a dever à Autora a quantia de 11.974.994$00;
Quesito 20°: — Sendo certo que a Autora executou trabalhos e facturou-os no valor de 85.441.707$00.
- -O quesito 30° da Base Instrutória deve merecer a resposta seguinte: - A obra foi consignada à Autora em 10 de Janeiro de 2000.
- -Os quesitos (pontos de facto), 30°, 31°, 32°, 33°, 35°, 40°, 41°, 44°, 45°, 46°, 47°, 48°, da Base Instrutória passem a ter a resposta de “NÃO PROVADO”.
Embora no que respeita aos quesitos 44º e 45º sustente, na conclusão 34ª, que as respostas a eles dadas, porque conclusivas, se devam considerar não escritas.
Ouvidos os depoimentos em causa, contidos nas quatro cassetes remetidas a este Tribunal, e não omitindo, desde logo, que a convicção do julgador como consta do despacho de fundamentação das repostas (fls.530 a 532) se baseou, ainda, em outra prova testemunhal e na abundante prova documental encerrada nos autos (e que a apelante não contesta) e, ponderando, que de harmonia com o princípio da aquisição processual das provas – art. 515º do Código de Processo Civil – o Tribunal se pode socorrer do conjunto do material probatório carreado por qualquer dos pleiteantes para formular o seu juízo, teremos dentro destes condicionalismos, de afirmar que os depoimentos em causa, por si sós, não implicam a alteração pretendida pela apelante.
Sem desdouro para as demais testemunhas, os depoimentos cruciais para prova do essencial da tese da Autora – incumprimento do contrato imputável à Ré – eram os depoimentos do Engenheiro E………. e da Eng.ª F……….; aquele afirmou ter trabalhado para a Autora desde 1988, com interregno de Julho desse ano a Setembro de 1999 e que dirige o sector técnico da Autora tendo acompanhado o arranque da obra que situou em 1998.
Esclareceu que houve “problemas” entre o dono da obra e a Câmara Municipal da Póvoa de Varzim mas que a obra retomou o seu curso; esclareceu que a apelante nunca prestou caução e, por isso, a Ré retinha 5% do valor que lhe era facturado pela Autora; que foi a Autora quem apresentou o alvará para realização das obras que eram a quase totalidade do objecto da empreitada, revelando desconhecer se a Ré dispunha de alvará, não sabendo se as obras foram suspensas por falta de alvará da Ré; regressou à obra, em Setembro de 1999, mais esclareceu que houve “indefinições” quanto ao modo como deveriam ser realizados os trabalhos, porque a edilidade intervinha impondo à Autora correcções por entender que a obra não estava se executada segundo as regras técnicas exigidas (a questão dos passeios).
Interrogado acerca da razão dos atrasos respondeu – “Não me posso pronunciar”, esclarecendo que a Autora pretendia que a Ré comparticipasse no custo (agravado) das obras nos termos das imposições camarárias.
Sobre o alegado atraso no pagamento das facturas respondeu – “Não sei de atrasos dos pagamentos das facturas, não é das minhas atribuições… não sei se houve suspensão dos trabalhos por causa de atrasos no pagamento”, e que tinha na obra seis ou sete pessoas (adquirimos a convicção que tal número de operários era manifestamente insuficiente para que a obra fosse concluída no prazo pactuado).
Esclareceu que o preço tinha sido combinado “a forfait”, e que foram feitos vários cronogramas financeiros que nunca foram aceites pela Ré, que entendia nada ter a ver com os custos agravados pelas imposições técnicas das vistorias camarárias.
Esclareceu que na parte final da obra apenas dois trabalhadores lá permaneciam por determinação dos gerentes da Autora.
A instâncias do mandatário da Ré afirmou conhecer o contrato “mais ou menos” e que à Autora competia executar toda a obra objecto da empreitada “menos o gás”, afirmou que, mesmo sem as referidas “indefinições”, a obra esteve sempre atrasada (deveria ter sido concluída em 195 dias), explicando que o atraso se deveu ao facto de, por essa a altura, a Autora ter em curso uma obra importante noutro local para onde deslocara a maioria dos seus trabalhadores – isto a propósito do fax de fls. 327 sobre que foi convidado a pronunciar-se – concluindo acerca dos atrasos “não fomos totalmente culpados”.
Em suma, seria de exigir mais conhecimento de causa desta testemunha sendo que nos pareceu não ter faltado à verdade, mas o seu depoimento não contraria de modo algum o sentido das respostas aos quesitos sobre que depôs, já que do seu depoimento não emanaram a convicção e a solidez próprias de quem poderia ter afirmado categoricamente que as coisas se passaram como a Autora alegou, bem longe disso, em nossa apreciação.
Das mesmas hesitações e falta de convicção padeceu o depoimento da Engenheira Civil F………. – responsável no terreno pela execução da obra, que confirmou que a Autora não tinha prestado garantia bancária como consta do contrato, não revelando saber em que data começaram as obras por não ter estado nela desde o início.
Revelou intervir nos autos de medição no que era acompanhada por um funcionário da Ré, de nome J………., e que a Ré se atrasava nos pagamentos.
Mais esclareceu que a obra nunca parou, mas que no final só lá laboravam dois operários. Elaborou os cronogramas financeiros, que contemplavam novos prazos e diferentes custos, que foram motivados por exigências e alterações, não impostas pela Ré, mas pela Câmara Municipal que fiscalizava, e que atribuía à Autora a não execução das obras de acordo com as regras técnicas exigidas.
Abordou a questão do alvará em termos idênticos aos da testemunha que a precedeu e, a instâncias do Mandatário da Ré, afirmou não saber quanto era devido quando a Autora suspendeu os trabalhos, concordando que sendo a subempreitada “a forfait”, o preço acordado não poderia ser alterado, afirmando que a Ré, por si, não fez exigências que alterassem o objecto do contrato.
O depoimento foi pouco incisivo não impressionando no sentido de convicção diferente.
A testemunha G………. - adjunta da administração da Autora - trabalhava no escritório e na tesouraria em apoio à administração da Autora desde há 21 anos.
Confirmou que havia atrasos por parte da Ré, no que respeita à realização dos autos de medição da obra e esclareceu, na tese da sua empregadora, quais os valores que tinham sido pagos.
De pouca valia probatória o seu depoimento, com o devido respeito.
A testemunha M………. trabalhou na obra, como encarregado, e para a Autora desde há cerca de 30 anos.
Revelou que trabalhou numa obra de envergadura da Autora, em Estremoz, onde trabalhava a maioria dos empregados da Autora e referiu que a Autora abandonou a obra, em finais de Maio/Junho do ano seguinte.
Afirmou que a Câmara exigiu alterações na execução da obra, no que se refere à construção dos passeios (“tout venant”) não aceitando o modo como a Autora os pretendia executar.
Não sabia qual o prazo de execução da obra.
A testemunha N………., revelou como razão de ciência o ser trabalhadora da Autora na contabilidade classificando documentos. Revelou haver atrasos com a emissão de recibos e que as retenções só foram feitas em duas facturas, ascendendo a cerva de 1.500 contos.
Revelou inseguros conhecimentos acerca do que foi inquirida.
A testemunha, também da apelante, I………. – encarregado geral – entrou para a obra, em Novembro de 1998, e afirmou que no final desse ano a “mandaram parar”, regressou em Junho de 1999 e esteve na obra até Setembro desse ano, saiu de novo e regressou em Junho de 2000 e aí permaneceu um mês; ao ser-lhe perguntado quando foi consignada a obra à Autora respondeu não saber, “começámos antes qualquer coisa” referindo-se à questão de saber se as obras foram iniciadas antes das autorizações legais e do contrato de “adjudicação”.
Em suma: as testemunhas indicadas pela Autora não prestaram depoimentos seguros e convincentes se confrontados com os depoimentos contidos na gravação dos depoentes O………. – sócio-gerente da empresa “P……….” que, por contrato com a Ré, fez a conclusão das obras inacabadas pela Autora; revelou de modo convincente que “a maneira de trabalhar da Autora não era a melhor”, referindo-se à sua deficiente técnica, afirmando que teve de demolir obra para a executar segundo os cânones da arte.
Esclareceu, com indicação de factos concretos, que quando a Autora deixou a obra ela estava a meio e que a Autora para concluir a obra teria que, permanentemente, nela manter mais trabalhadores e maquinaria.
Revelou que a Ré sempre pagou pontualmente.
Também a testemunha da Ré, Eng. Q………., que fez o projecto e depois o executou - a parte eléctrica - da subempreitada inacabada revelou que a obra foi executada em desconformidade com as técnicas usualmente empregues e que a parte que a sua empresa executou ascendeu a cerca de 7.700 contos.
Também a testemunha Eng. S………. da “P……….”, antes referida, afirmou que tal empresa acabou as obras que “encontraram desorganizadas e paradas há algum tempo”, afirmando que tiveram de refazer grande parte do que a Autora executara – aterros, ramais de água sem o diâmetro adequado, levantamento do basalto e tubagens.
Afirmou que para a obra ser executada no prazo contratado demandaria a presença permanente de seis ou sete trabalhadores.
Assim, e reafirmando que a reapreciação da prova se destina não a um novo julgamento, mas a obviar a eventuais erros pontuais de apreciação, a convicção de quem a escutou, sem as “vantagens” da imediação e da oralidade directa, não justifica qualquer alteração das respostas.
Finalmente, cumpre dizer que as respostas aos quesitos 44º e 45º, que se mantêm não só face à prova produzida mas, também, porque os quesitos não encerram formulação conclusiva.
Para se considerar com este vício repreensível a matéria de facto, a censura não seria reportada às pretensas respostas conclusivas, mas antes a uma formulação dos quesitos que implicasse esse cariz conclusivo e não factual.
Desse vício não enfermam os quesitos em apreço.
Por quanto dissemos permanecerá imodificada a matéria de facto.
Apreciando as demais questões.
Desde logo a que se prende com a data do início dos trabalhos – data da consignação da obra – questão que se relaciona com a imputação de mora na execução dos trabalhos e na aplicação de multas pela apelada empreiteira.
A recorrente, partindo da consideração de que a obra lhe foi consignada em 20.1.2000 – certidão de fls. 480/481 dos autos – considera que constitui ficção o ter-se convencionado no contrato de fls.8 a 11, que a data da consignação era a data do contrato.
Daí parte para considerar que não incorreu em mora.
Com o devido respeito não podemos considerar assim.
O contrato que celebrou com a apelada é um contrato de direito privado (mau grado a remissão para uma norma do regime das empreitadas de obras públicas cujo alcance adiante versaremos) e como consta da sua Cláusula 5ª:
- “1.O prazo para a execução da totalidade dos trabalhos objecto da empreitada é de 195 (cento e noventa e cinco dias) de calendário, com início na data de consignação da obra que, para todos os efeitos, ocorre com a assinatura do presente contrato.
- 2.Os trabalhos deverão obedecer ao plano que constitui o Anexo 2.
- 3.O incumprimento do prazo global por atraso que lhe seja imputável, fará incorrera a subempreiteira nas penalidades previstas no Dec-Lei n°405/93, de 10 de Dezembro”.
Como consta de fls. 47 o contrato foi celebrado com a data de 1.9.98.
A apelante sustenta no recurso que as obras apenas poderiam ter início em 10.1.2000, muito embora admita (conclusão 13ª) que antes tinha executado trabalhos preparatórios da obra que foram alvo de embargo por arte de edilidade poveira.
O que agora sustenta está em contradição com o que articulou na acção.
Assim, logo no art. 20º da petição, a Autora alegou que o prazo de execução da obra – 195 dias – se iniciou na data da celebração do contrato e da “consignação da obra”, vindo a alegar nos arts. 21º a 23º que iniciou e prosseguiu a obra que foi suspensa em Novembro de 1998, tendo os trabalhos recomeçado em 7.9.99.
Ademais, no art. 26º da petição, a Autora afirma que a Ré se atrasou nos pagamentos, referindo a data de 24.11.1999, o que é reafirmado no art. 18º da réplica (fls. 203).
Por tal cai por terra a “ficção”, que o não é, não sendo de acolher a tese de que os trabalhos apenas se iniciaram em 10.1.2000.
Temos, assim, de concluir que quando no contrato – Cláusula 5ª, nº1, se alude a consignação mas se reporta o início das obras à data da assinatura do contrato, essa data é a da celebração do contrato e não a da “consignação da obra” expressão que aqui não é referida na acepção jurídica que a apelante lhe confere, tanto mais que factos relacionados com a execução da obra se reportam ao ano de 1999, data em que a obra esteve suspensa…só se suspende aquilo que teve início de execução.
Com o devido respeito, a “ficção” a que alude a recorrente não é “ficção” – a data a que as partes se vincularam para dar início à obra foi a da assinatura do contrato.
As vicissitudes que levaram à suspensão da execução da obra pela C.M. da Póvoa de Varzim não interferem com o acordo celebrado entre as partes signatárias do contrato, tendo antes que ver com o modo como a Autora estava a executar a obra – em violação das imposições técnicas da edilidade, tanto mais que a Autora nunca questionou junto da Ré que fosse por alterações do plano das obras que as não executou no prazo convencionado, o que atento o facto de a subempreitada ser a forfait – Cláusula 2ª – implica, senão cumprimento defeituoso, pelo menos mora.
Como consta do facto provado 40) - “A Autora em catorze meses de trabalho – Setembro, Outubro e Novembro de 1998; Julho, Agosto, Setembro, Outubro, Novembro e Dezembro de 1999; Janeiro, Fevereiro, Março, Abril e Maio de 2000 – realizou cerca de 50% da obra”.
Concluímos, assim, que a Autora não executou a obra no prazo convencionado já que o seu início se reporta à data da celebração do contrato e não a 10.1.2000.
Nos termos do art. 1213º do Código Civil:
- “1.A subempreitada é o contrato pelo qual um terceiro se obriga para a realizar a obra a que este se encontra vinculado, ou uma parte dela.
- 2.É aplicável à subempreitada, assim como ao concurso de auxiliares na execução da empreitada, o disposto no artigo 264°, com as necessárias adaptações”.
Em comentário a este normativo pode ler-se, in “Código Civil Anotado”, de Pires de Lima e Antunes Varela, vol. II, págs. 879/880.
“A subempreitada, como contrato derivado que é, não se confunde com a cessão da posição contratual do empreiteiro, figura a que se referem os artigos 424º e seguintes.
Nesta última, o empreiteiro originário desaparece da relação contratual, desliga-se do contrato, ficando como partes do negócio apenas o dono da obra e o cessionário, que substituiu o empreiteiro; naquela, que é, como diz Rubino, uma espécie de empreitada em segunda mão, criam-se novas relações obrigacionais entre empreiteiro e subempreiteiro, mas mantêm-se as existentes entre o dono da obra e o empreiteiro (Vaz Serra, ob. cit., nº8).
Por isso, não só se não impede, como se prevê expressamente, a possibilidade de a subempreitada respeitar apenas a uma parte da obra…”.
Ora, sobre Autora como subempreiteira – devedora da prestação acordada com o empreiteiro – impende a presunção de culpa do art. 799º, nº1, do Código Civil – presunção que, de modo algum, ilidiu, quer no que concerne à realização da obra no prazo acordado – não logrando provar que os atrasos na execução não se deveram a culpa sua – como consta dos itens 47) e 48) dos factos provados e se tem de concluir que executou a sua prestação defeituosamente – usando materiais de qualidade e custo inferiores aos contratados e inadequados aos trabalhos previstos que por isso não foram aceites pela entidade fiscalizadora.
Aqui se exprime o incumprimento da Autora, já que, nunca imputando à Ré/empreiteira a responsabilidade pela execução pontual do contrato, os atrasos na observância dos prazos se ficaram a dever ao facto de a fiscalização não aceitar a obra tal como estava ser executada, o que faz com que se considere que não actuou de acordo com as “leges artis” da técnica de construção do objecto da subempreitada.
“Cumprimento defeituoso ou inexacto - a) É aquele em que a prestação efectuada não tem os requisitos idóneos a fazê-la coincidir com o conteúdo do programa obrigacional, tal como este resulta do contrato e do princípio geral da correcção e boa fé. b) A inexactidão pode ser quantitativa e qualitativa. c) O primeiro caso coincide com a prestação parcial em relação ao cumprimento da obrigação. d) A inexactidão qualitativa do cumprimento em sentido amplo pode traduzir-se tanto numa diversidade da prestação, como numa deformidade, num vício ou falta de qualidade da mesma ou na existência de direitos de terceiro sobre o seu objecto” - José Baptista Machado, “Resolução por Incumprimento”, in Estudos de Homenagem ao Professor Doutor J.J. Teixeira Ribeiro, 2º, 386.
O conceito de não cumprimento abrange vários modos de não realização da prestação enquanto devida.
Adoptando o critério proposto por Menezes Leitão – “Direito das Obrigações”, vol. II, pág. 223 e segs. – consideramos o não cumprimento “como a não realização da prestação devida, por causa imputável ao devedor, sem que se verifique qualquer causa de extinção da obrigação”.
“Não cumprimento (em sentido amplo) é a inexecução da obrigação; isto é: o credor não obtém a prestação devida ou não a obtém nas exactas condições em que ela tinha que ser efectuada (Galvão Telles, Direito das Obrigações, 6ª ed. 293).
Se a prestação se atrasa, mas pode ser realizada com interesse para o credor há retardamento (ob. cit., 294).
Este é pois o simples incumprimento temporário, sendo suas modalidades a mora do devedor, a mora do credor e retardamento casual.
Mas se a prestação não é realizada no momento devido, continuando a sua realização a ser materialmente possível, mas perdeu interesse para o credor, juridicamente não existe simples atraso mas verdadeira inexecução definitiva.
Há inexecução definitiva da prestação quando esta se torna impossível para sempre”.
Eloquente, acerca do que afirmámos, é teor do fax de fls. 327/328 de 30.7.1999, enviado pela Autora à Ré onde afirma:
“Como é do v/ conhecimento a obra tem andado num sistema muito lento. O facto deve-se a uma empreitada que estamos a concluir no valor aproximado de 1.000.000 de contos denominada por Área de Serviço A6-ESTREMOZ para a T………., SA e que teve algumas alterações e bastante aumento de obra a qual terá que ficar concluída no próximo dia 07/08/99, e onde trazemos a laborar cerca de 150 pessoas.
Atendendo a que é fim de semana e o pessoal vai trabalhar durante a madrugada para finalizar os trabalhos, comprometo-me a retomar e incrementar a v/ empreitada a um ritmo que conduza à recuperação do andamento da obra, que nestes dois últimos meses foi lenta. Queria ainda esclarecer o facto de não sermos totalmente culpados pois a empreitada esteve paralisada cerca de um ano.
Como devem compreender fomos obrigados a dar andamento a outras empreitadas para fazer face á n/ programação…”.
A apelante, manifestamente, não executou o “programa negocial” acordado e acabou mesmo por abandonar a execução da obra, facto a si exclusivamente imputável já que, como antes referimos, não ilidiu a presunção de culpa que sobre si impendia.
Face ao atraso que já vimos ser culposo da Autora, a Ré fez aplicar o regime de multas (penalidades) previsto no DL.405/93, de 20. 12 – nº3 da Cláusula 5ª que acima transcrevemos.
“O incumprimento do prazo global por atraso que lhe seja imputável, fará incorrer a subempreiteira nas penalidades previstas no Dec.-Lei n°. 405/93, de 10 de Dezembro”.
A apelante sustenta que esta remissão implica que o regime das multas teria de ser o previsto nesse diploma no seu conjunto, o que não foi observado – cfr. conclusão 28ª das alegações.
A Ré, aplicando art. 181º do citado diploma, considerou que a Autora era responsável pelo pagamento de 29.000 contos de multa, entendimento que a sentença recorrida acolheu.
Art. 181º- (Multa por violação dos prazos contratuais)
“l - Se o empreiteiro não concluir a obra no prazo contratualmente estabelecido, acrescido de prorrogações graciosas ou legais, ser-lhe-á aplicada, até ao fim dos trabalhos ou à rescisão do contrato, a seguinte multa contratual diária, se outra não for fixada no caderno de encargos:
- a)1% do valor da adjudicação, no primeiro período correspondente a um décimo do referido prazo;
- b)Em cada período subsequente de igual duração, a multa sofrerá um aumento de 0,5%, até atingir o máximo de 5%, sem, contudo e na sua globalidade, poder vir a exceder 20% do valor da adjudicação.
(…)”.
A recorrente advoga que para a multa poder ser aplicada, a Ré teria que ter observado o preceituado, mormente o seu nº5 que estatui:
“A aplicação de multas contratuais nos termos dos números anteriores será precedida de auto lavrado pela fiscalização, do qual o dono da obra enviará uma cópia ao empreiteiro, notificando-o, para, no prazo de oito dias, deduzir a sua defesa ou impugnação”.
Como antes dissemos a empreitada é de obra particular, privada, e as partes nas vinte Cláusulas do contrato celebrado em 1.9.1998 – documento de fls. 8 a 11 – regularam os aspectos nucleares do acordo negocial – objecto, preço, condições de pagamento, caução e descontos para garantia, prazo para execução da obra, revisão do preço (que foi excluída), obrigações da empreiteira e da subempreiteira, seguros, inspecções, garantia, recepção provisória e definitiva, alterações, execução das obras, despesas do contrato e litígios.
Na cláusula 19ª estabeleceram que - “No omisso aplicar-se-ão, com as necessárias adaptações, as disposições legais que regem o contrato de empreitada de obras públicas, constantes do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas (Dec-Lei n°1405/93, de 10 de Dezembro).”
Antes, como vimos na Cláusula 5º, nº3, submeteram ao regime daquele diploma as consequências do “incumprimento do prazo global por atraso que lhe seja imputável, fará incorrer a subempreiteira nas penalidades previstas no DL 405/93, de 10.9”.
Como interpretar tal cláusula? No sentido que apenas remete para as penalidades ou também para todo o regime do art. 181º daquele diploma?
É certo que no omisso as partes – ut. cláusula 19ª também remeteram para aquele diploma.
A questão, no entanto, não pode resolver-se como significando, desde logo, que as partes quiseram adoptar o regime jurídico da empreitada de obras públicas mas apenas, no que não foi regulamentado por elas encontrasse aplicação supletiva no citado normativo.
Ao aludir a “penalidades” as partes quiseram, tanto mais que a subempreitada era “a forfait”, tornar aplicável o critério normativo de aplicação da sanção pelo atraso de modo a saberem, desde logo, que a indemnização que no fundo podemos considerar acertada como cláusula penal pudesse ser quantificada, sem que em caso de incumprimento pudesse ser exigido montante a determinar.
Tanto assim é, em nosso entendimento, que a apelante liga esta aplicação do regime do nº1 do art. 181º ao de uma cláusula penal que, ademais, considera excessiva.
Assim sendo, não parece que a remissão tenha sido querida em bloco mas apenas para o normativo que define o critério e quantifica o valor das penalidades.
Um declaratário normal colocado na posição do real declaratário assim concluiria, desde logo, porque se trata de empreitada de obra particular, depois porque as partes adoptaram um regime que só naquele aspecto incorpora a previsão do regime legal das empreitadas de obras públicas e, finalmente, porque a própria apelante entende essa previsão contratual como a estipulação de uma cláusula penal.
Se as partes quiseram assumir no contrato uma norma a ser aplicada por remissão, para determinar o valor da indemnização, leia-se penalidade ou multa pelo incumprimento, apenas quiseram adoptar essa norma e não o regime mais alargado previsto naquele diploma, mormente o do seu nº5.
No que concerne à interpretação da declaração negocial rege o art. 236º do Código Civil que dispõe:
- “1.A declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele.
- 2.Sempre que o declaratário conheça a vontade real do declarante, é de acordo com ela que vale a declaração emitida”.
“Na interpretação dos contratos, prevalecerá, em regra, “a vontade real do declarante”, sempre que for conhecida do declaratário.
Faltando esse conhecimento, a declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante (...)”. - Ac. do STJ, de 14.1.1997, in CJSTJ, 1997, I, 47.
Os Professores Pires de Lima e Antunes Varela, in “Código Civil Anotado”, vol. I, pág. 233, em nota ao art. 236º do Código Civil, ensinam:
“...A regra estabelecida no nº l, para o problema básico da interpretação das declarações de vontade, é esta: o sentido decisivo da declaração negocial é aquele que seria apreendido por um declaratário normal, ou seja, medianamente instruído e diligente, colocado na posição do declaratário real, em face do comportamento do declarante. Exceptuam-se apenas os casos de não poder ser imputado ao declarante, razoavelmente, aquele sentido (nº 1), ou o de o declaratário conhecer a vontade real do declarante (nº 2).
(...) O objectivo da solução aceite na lei é o de proteger o declaratário, conferindo à declaração o sentido que seria razoável presumir em face do comportamento do declarante, e não o sentido que este lhe quis efectivamente atribuir.
Consagra-se assim uma doutrina objectivista da interpretação, em que o objectivismo é, no entanto, temperado por uma salutar restrição de inspiração subjectivista.
(...) A normalidade do declaratário, que a lei toma como padrão, exprime-se não só na capacidade para entender o texto ou conteúdo da declaração, mas também na diligência para recolher todos os elementos que, coadjuvando a declaração, auxiliem a descoberta da vontade real do declarante.”
O declaratário normal deve ser uma pessoa com “Razoabilidade, sagacidade, conhecimento e diligência medianos, considerando as circunstâncias que ela teria conhecido e o modo como teria raciocinado a partir delas, mas fixando-a na posição do real destinatário, isto é, acrescentando as circunstâncias que este conheceu concretamente e o modo como aquele concreto declaratário poderia a partir delas ter depreendido um sentido declarativo”- Paulo Mota Pinto, in “Declaração Tácita”, 1995, 208.
O sentido da declaração negocial, plasmado num contrato, não pode ser dissociado da função do negócio jurídico que as partes pretenderam celebrar.
Heirinch Ewald Hörster, in “A Parte Geral do Código Civil Português -Teoria Geral do Direito Civil”, 1992, pág.512 escreve:
“Quanto aos negócios formais, seja legal ou voluntária a forma adoptada, determina o nº1 do art. 238º que em princípio a declaração negocial não pode valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respectivo documento (...).
No entanto, um sentido que não tenha esta correspondência sempre pode valer se corresponder à vontade real das partes do negócio e as razões determinantes de forma se não opuserem a essa validade (art. 238, nº 2).
Quer dizer, a regra “falsa demonstratio non nocet”, também se aplica a negócios formais (...)”.
Entendemos, assim, que as partes ao aludirem na Cláusula 5ª, nº3, ao regime do DL. 495/93, de 10.12, não obstante o que acordaram na Cláusula 19ª, quiseram, com apelo ao regime das penalidades aplicáveis em caso de incumprimento, adoptar o critério daquele regime estatuindo uma verdadeira cláusula penal, não pretendendo a aplicação integral do art. 181º de mencionado diploma como sustenta a apelante.
Ademais, a apelante na conclusão 24º afirma:
“No caso vertente, a aplicação da cláusula penal constante do DL 405/93 é manifestamente excessiva, pois representa 20% do valor do preço contratado”.
Defende que essa cláusula deve se reduzida para 5% - o valor convencionado como retenção para efeitos de garantia de cumprimento pela Autora.
Que dizer?
A questão prende-se pois, com a problemática e regime legal da cláusula penal. A recorrente sustenta que a aplicada é excessiva e deve ser reduzida.
O art. 810º, nº1, do Código Civil estatui: “As partes podem, porém, fixar por acordo o montante da indemnização exigível: é o que se chama cláusula penal”.
O art. 811º rege sobre o funcionamento de tal cláusula, dispondo no seu n.º1:
“O credor não pode exigir cumulativamente, com base no contrato, o cumprimento coercivo da obrigação principal e o pagamento da cláusula penal, salvo se esta tiver sido estabelecida para o atraso da prestação; é nula qualquer estipulação em contrário”.
O n.º2 - “O estabelecimento da cláusula penal obsta a que o credor exija indemnização pelo dano excedente, salvo se outra for a convenção das partes”.
E o n.º3 dispõe: “O credor não pode em caso algum exigir uma indemnização que exceda o valor do prejuízo resultante do incumprimento da obrigação principal ”.
“A cláusula penal é a estipulação pela qual as partes fixam o objecto da indemnização exigível do devedor que não cumpre, como sanção contra a falta de cumprimento”. - cfr. “Das Obrigações em Geral”, Antunes Varela, 5ª edição, vol. II, pág.137.
Do mesmo autor:
“A cláusula penal é normalmente chamada a exercer uma dupla função, no sistema da relação obrigacional.
Por um lado, a cláusula penal visa constituir em regra um reforço (agravamento) da indemnização devida pelo obrigado faltoso, uma sanção calculadamente superior à que resultaria da lei, para estimular de modo especial o devedor ao cumprimento.
Por isso mesmo se lhe chama penal - cláusula penal - ou pena convencional... A cláusula penal extravasa, quando assim seja, do prosaico pensamento da reparação ou retribuição que anima o instituto da responsabilidade civil, para se aproximar da zona cominatória, repressiva ou punitiva, onde pontifica o direito criminal”- págs. 137/138.
A cláusula penal, que fixa a indemnização a forfait, pode ser compensatória ou moratória.
Como ensina o Prof. Galvão Telles, in “Direito das Obrigações”- 6ª edição, pág.448:
“A cláusula penal pode ser estabelecida para o incumprimento (definitivo) do contrato ou para a simples mora.
A primeira diz-se cláusula penal compensatória; a segunda cláusula penal moratória.
A cláusula penal compensatória não pode obviamente cumular-se com a realização específica da obrigação principal.
A cláusula penal moratória pode cumular-se, visto se destinar apenas a ressarcir os danos decorrentes do atraso no cumprimento”.
No mesmo sentido Calvão Silva, in “Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória”, edição de 1987 /247.
Mas será tal cláusula “manifestamente excessiva”?
Se o for, aberto fica o caminho para a sua redução em termos equitativos, ao abrigo dos art. 812º, nºs 1 e 2, do Código Civil.
Dispõe este normativo:
“A cláusula penal pode ser reduzida pelo tribunal, de acordo com a equidade, quando for manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente; é nula qualquer estipulação em contrário.”- nº1;
“É admitida a redução nas mesmas circunstâncias, se a obrigação tiver sido parcialmente cumprida” – nº2.
“I – A cláusula penal traduz-se numa liquidação convencional antecipada dos prejuízos, feita “a forfait”, visto não se saber ainda qual o valor real dos prejuízos nem mesmo se eles virão a produzir-se.
II – O tribunal só tem o poder de reduzir a cláusula penal manifestamente excessiva e não já a cláusula excessiva, cuja pena seja superior ao dano.
III – O objectivo da redução da cláusula manifestamente excessiva é revê-la em função do seu manifesto exagero, de modo a torná-la equitativa, atendendo aos interesses em jogo e não à circunstância fortuita de, eventualmente, os prejuízos se revelarem muito baixos ou até inexistentes.
IV – O ónus da prova do manifesto excesso recai sobre o devedor que pretende a redução da cláusula penal”. – Ac. da Relação de Lisboa de 20.5.1996, in CJ 1996, III, 203.
Importa, para que haja redução, que a desproporção entre a sanção para a violação do contrato e os prejuízos sofridos pelo credor seja manifesta, no sentido de chocante, exagerada.
Daí que não seja legítimo abstrair do tipo contratual em causa e das implicações económicas que advêm para a parte que não deu causa à resolução.
No caso em apreço o valor da subempreitada era de 145.000.00$00 tendo sido estipulado um prazo de 195 dias a contar de 1.9.1998.
A Autora, como vimos antes, incumpriu o contrato, sendo que abandonou a obra em Julho de 2000, quando levava já um atraso de seis meses, muito para além do prazo, deixando-a incompleta, causando à Ré um prejuízo correspondente aos trabalhos que tiveram de ser refeitos e que a decisão recorrida relegou para execução de sentença.
Nestas circunstâncias, atenta a actuação da Autora, os prejuízos causados e o valor da obra expresso em dinheiro, a cláusula penal não se afigura manifestamente excessiva.
Importa não esquecer que quando é estabelecida uma cláusula penal está presente uma intenção de pressão para o cumprimento, já que as partes, prosaicamente falando, “sabem com o que contam”, caso não cumpram pontualmente o contrato.
A apelante não demonstrou que a cláusula penal é excessiva; ademais, ao remeter-se para o critério do DL citado, em cada etapa de atraso, poderia saber, desde logo, qual a medida da indemnização.
O paralelismo que faz com a retenção que a Ré fazia de 5% da importância que devia pagar – retenção que funcionava como garantia do cumprimento pela Autora – cfr. Cláusula 4ª, 2º parágrafo – não serve para ajuizar da excessividade da cláusula, porque a retenção (uma vez que a Autora nem sequer prestou a caução a que se obrigou) funcionava como garantia em cada pagamento devido pela execução da subempreitada, não servindo, assim, para aferir da medida da responsabilidade pelo incumprimento, já que a retenção era garantia e a cláusula penal funciona como indemnização.
O paralelismo, salvo o devido respeito, não existe.
Não há, pois, lugar à redução da cláusula penal.
Finalmente, importa saber se deve ser restituída à Autora a quantia por ela retida, nos termos vindos de abordar.
Essa retenção funcionava como garantia do cumprimento do contrato pela Autora e efectuava-se de cada vez que uma factura era apresentada para pagamento à Ré.
Essa quantia ascende a 1.545.358$00 IVA incluído.
Como deixamos dito a Autora não cumpriu o contrato por culpa sua, pelo que o valor da “retenção” não lhe deve ser devolvido, mais a mais se ambas as partes são reciprocamente credoras e devedoras, como a sentença decidiu sem censura.
Afirmámos, no entanto, e cremos ser o sentido da sentença recorrida, que tal valor entrará no “acerto de contas” que a compensação exprime, valendo como “pagamento por conta do valor que for devido pela Autora”, a final, isto se a Ré for ainda credora dela.
