Acórdão STA — Contrato, Contrato de prestação de serviços

Sumário

I- Uma garantia autónoma e à primeira solicitação é uma garantia bancária cuja execução pode ser solicitada independentemente da exigibilidade da obrigação principal garantida, e cuja satisfação não depende de prévia decisão judicial, operando-se de forma automática.

II- Não obstante o seu carácter incondicional, a segurança concedida ao credor por uma garantia autónoma e à primeira solicitação não é absoluta, podendo a sua execução ser inibida em casos de abuso evidente de direito.

III- Não há evidência de uma violação flagrante do princípio da boa fé ou de um abuso de direito quando, no âmbito de um contrato de prestação de serviços, o contraente público se propõe acionar aquela garantia depois de ter aplicado ao contraente privado diversas multas pecuniárias por incumprimento contratual, independentemente de esses incumprimentos se verificarem ou não, e do facto concreto que despoleta aquele acionamento.

Texto Integral

ACORDAM NA SECÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

IRelatório

1. CMPEA – EMPRESA DE ÁGUAS DO MUNICÍPIO DO PORTO, EM (AdP) - identificada nos autos – recorreu para este Supremo Tribunal Administrativo, nos termos do artigo 150.º do CPTA, do Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte (TCAN), de 31 de janeiro de 2020, que revogou a Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) do Porto, de ..., que indeferiu a providência cautelar requerida por A………, SA., em que esta pede que a ora Recorrente se abstenha de executar a garantia bancária prestada no âmbito do contrato de prestação de serviços de operação e manutenção das estações de tratamento de águas residuais do Município do Porto (Etar do …. e Etar de …..).

Nas suas alegações, a Recorrente formulou, com relevo para esta decisão, as seguintes conclusões:

«(...)

b) Entende a aqui Recorrente que o Tribunal a quo, para além de fazer uma incorrecta interpretação e subsunção dos factos ao quadro normativo aplicável, baseia-se em premissas erradas, designadamente que não terá sido o incumprimento contratual que subjaz à intenção da execução da garantia, outrossim o reforço solicitado, que este viola de forma patente o princípio da boa fé e instrumentaliza aquela garantia e, por fim, que, apesar de nos presentes autos se tratar de uma garantia autónoma à 1ª solicitação e atentas as suas características e génese, é permitido que o contrato que lhe sirva de base [ou o sobredito reforço solicitado] possa influenciar e contaminar o [outro, independente e autónomo] contrato de garantia, de modo a que seja susceptível de excepcionar a sua execução.

SENÃO VEJAMOS

c) Em primeiro lugar, o facto de nos presentes autos se tratar de uma garantia autónoma on first demand [facto que não é colocado em causa pelas partes e que o Tribunal a quo por demais reconhece], e, como tal, atentas as suas características principais e essenciais [de que se destaca o vínculo desligado, independente, autónomo, incondicional ou autossuficiente da demais relações contratuais] não lhe podem ser opostas excepções ou vicissitudes alheias ao conteúdo do próprio contrato de garantia.

c.1) Na verdade, tem se entendido que o contrato de garantia bancária autónoma conleva três relações concomitantes, embora com vínculos contratuais e cláusula, obrigações e valores distintos e autónomos entre si:

i)o contrato-base ou contrato principal, celebrado entre o credor e o devedor [contrato de prestação de serviços celebrado entre a Recorrente e a B……., de que a Recorrida faz parte];
ii)o contrato entre o devedor e o garante, em que este último se obriga, mediante remuneração, a celebrar com o credor um contrato de garantia autónoma [o contrato celebrado entre o recorrido e o …….., no valor individual de €554.998,90];
iii)o contrato de garantia qua tale, isto é, o contrato celebrado entre o banco e o credor, do qual decorre a obrigação autónoma [contrato entre o Banco e a aqui Recorrente].

c.2) É que, se na fiança existe uma dependência funcional entre a obrigação garantida, podendo o fiador invocar os meios de defesa da relação principal, na garantia bancária autónoma a obrigação não depende da validade, da existência, da exequibilidade ou da extensão da obrigação do devedor.

CONTUDO,

c.3) pese embora a adequada qualificação do contrato em discussão nos autos, a aplicação do Direito – e, em rigor, a adequada compreensão da automaticidade típica da garantia à primeira solicitação – foi absolutamente ignorada por parte da decisão recorrida, uma vez que, salvo melhor entendimento, não entendeu a distinção entre três vínculos distintos e autónomos, revertendo sobre o contrato de garantia (contrato de execução das penalizações) vicissitudes e considerações típicas do contrato base, a partir daí sustentando a posição que ora se sindica, aplicando ideia ou critérios típicos da acessoriedade, em tudo contrapostos à natureza genética da garantia autónoma, o que não pode proceder.

Pelo que, face ao in supra exposto, mal andou a decisão recorrida ao imputar alegados vícios ou circunstâncias decorrentes daquele contrato, razão pela qual deve a decisão recorrida soçobrar, em homenagem à adequada interpretação da garantia bancária autónoma à primeira solicitação, enquanto garantia pura, abstracta e incondicional.

d) Em segundo lugar, o pedido de reforço não é ilegal e justifica-se pois encontra-se previsto no n.º 1.9.5 do Caderno de Encargos, onde se lê a “caução prestada, bem como os respectivos reforços, serão libertados no prazo máximo de 30 (trinta) dias contados da data de conclusão da prestação de serviços, desde que realizadas todas as actividades previstas na referida prestação de serviços ou corrigidas eventuais anomalias detectadas na vistoria final prevista na cláusula 4.6”, o que, in casu e atento o incumprimento contratual patente nos presentes autos, se verifica – cfr. documento n.º 33 junto com petição inicial, bem como matéria de facto dada como provada, onde se lê “... A Águas do Porto considera que apenas um reforço do capital total da mesma salvaguarda e protege o interesse público, mormente quando actualmente se encontra nas ETAR em causa a realizar investimentos e a proceder às correcções e substituições necessárias ao adequado funcionamento daquelas Estações (...)”.

d.1) Mais, não havendo qualquer disposição que o proíba directa ou indirectamente, seja no CCP, seja noutro diploma legal aplicável, é o próprio interesse público subjacente àquele reforço a assim o exigir e igualmente justificar, porquanto considerando as anunciadas hipóteses de insolvência das empresas que compõem o ACE [e, note-se, inclusive chegou-se a ouvir da falta de pagamento aos fornecedores por parte deste – cfr. artigos 27.º a 30,º da oposição], o reforço solicitado sempre permitiria aumentar a garantia do crédito, deste modo também salvaguardando o interesse público [num primeiro momento, para o ressarcimento de juros moratórios e, noutro, para reembolsar a aqui Recorrente pelo “adiantamento” que sempre teve que fazer face aos custos de uma operação que foi “obrigada” assumir, e cujas infra-estruturas se encontravam em muito débil estado].

Pelo que, concluindo-se que o reforço encontra previsão na lei/caderno de encargos, mais se justificando pelo interesse público associado, e discricionariamente assim entendeu a aqui Recorrente, o mesmo jamais poderia ser considerado ilegal, e muito menos abusivo ou violador de forma patente do princípio da boa fé, pelo que não acolhe a interpretação feita, neste âmbito, pelo Tribunal a quo, devendo, deste modo, considerar procedente o presente recurso, não decretando a(s) providências(s) nos presentes autos requerida(s).

e) Em terceiro lugar, mesmo que se considerasse o sobredito reforço ilegal – o que apenas como mera hipótese académica e de raciocínio aqui se consente -, tal seria irrelevante para os presentes autos, uma vez que sublinhe-se, aquele reforço (a) não ocorreu e (b) a justificação/fundamento para accionar a garantia não se prende com a obtenção do reforço, ou não!

e.1) De facto, é de salientar que, conforme decorre da matéria dada como provada e dos documentos juntos aos autos, o verdadeiro [e até único] motivo e fundamento para execução de garantias em causa – incumprimento contratual, e não outro qualquer -, já (pre)existia ao pedido de reforço. E só assim se justifica as negociações havidas a o (ao) Acordo de cessação celebrado, onde, já naquela data, é manifesta a intenção da Recorrente em accionar as garantias, o que não escondeu e inclusive reiterou no email de 08/Abril/2019 (...) foi precisamente o accionamento da garantia prestada (...) tal foi deixado bem claro no decorrer das negociações (...) considera a Águas do Porto que, na presente data, se encontra em condições jurídicas e factuais de devidamente poder accionar a referida garantia [cfr. n.º 46 da matéria de facto dado como provado e documento n.º 33 junto com o requerimento inicial], reportando tal data a momento anterior a qualquer pedido de reforço.

e.2) Assim, no âmbito do seu poder discricionário, entendeu a qui Recorrente que não tinha razões para fundamentar a não execução das garantias, pois que já estava em condições, jurídicas e factuais, para devidamente poder accionar a referida garantia – dado o incumprimento contratual /deficit na prestação de serviços da Requerente -, a não ser que visse a sua posição [leia-se, interesse público] mais salvaguardada [com o dito reforço], podendo, e devendo, deste modo, o reforço apenas ser interpretado como justificação para não accionar as garantias, e não o contrário.

Pelo que, tendo, como já assinalado, o Tribunal a quo concluído de modo diferente, fez uma errada interpretação dos factos e da prova carreada para os presentes autos, assim devendo o presente recurso proceder, o que, também por esta ordem de razões, aqui se requer. Neste sentido, entendeu o TAF do Porto, com total concordância do MP junto do TCAN, porquanto: “Ora, apesar das vicissitudes e negociações a que se refere a Requerente, afigurasse-nos que a Requerida pretende executar a garantia num contexto de incumprimento contratual, não sendo manifesto nem ostensivo que o mesmo não tenha ocorrido”.

f) Em quarto lugar, importa esclarecer que a conclusão que se alcança, seguindo-se a tese da Requerente [e que obteve acolhimento na decisão recorrida] é, no mínimo, inusitada, porquanto de acordo com o Tribunal a quo, sendo o pedido de reforço, alegadamente, a única razão que obsta à execução devida da garantia em causa, mas não tendo sido prestado [que não foi], bastaria à aqui Recorrente comunicar à B……… / Requerente e à respectiva entidade bancária a respectiva execução da garantia com o fundamento que sempre considerou ser válido e verdadeiro: incumprimento contratual / deficiente prestação de serviços por parte da B………!

Pelo que, do ora alegado igualmente se atesta a errada e até surpreendente interpretação dos factos [mera dedução, repita-se] que o Tribunal a quo fez, assim se impondo a sua correcção com a substituição daquele Acórdão pela procedência do presente recurso.

g) Em quinto lugar, ao retirar dos ofícios referidos nos itens 47 e 48 [da matéria de facto dada como provada] o fundamento utilizado para sustentar um futuro accionamento da garantia não [ser] as penalidades aplicadas mas sim o que consta naqueles ofícios, onde não é feita menção às referidas penalidades (...), olvida o Tribunal a quo a referência e remissão que estes fazem ao email de 29/Março/2019 às 13:06, onde se lê, reitere-se que “... um dos pressupostos essenciais do acordo de cessação (...) foi precisamente o accionamento da garantia prestada (...); tal foi deixado bem claro no decorrer das negociações, daí o teor peremptório da sua cláusula sexta: (...) Considera a Águas do Porto que, na presente data, se encontra em condições jurídicas e factuais, de devidamente poder accionar a mencionada garantia (...)”, assim fazendo, novamente, uma errada interpretação daqueles factos e incorrendo em erro de julgamento, uma vez que, insiste-se: a data em que considerou a Águas do Porto já estar em condições, jurídicas e factuais, de devidamente poder accionar a referida garantia, reporta a momento anterior a qualquer pedido de reforço.

Pelo que, renova-se o pedido para a procedência do presente recurso, assim considerando não preenchido o fumus boni iuris, tal como o TAF do Porto, e bem, decidiu.

h) Em sexto lugar, deveria ter o Tribunal a quo considerado, e dado o devido valor e feitos ao facto de, num primeiro momento o Requerente ter admitido o reforço como uma possibilidade séria, não o considerando como abusivo ou violador do princípio da boa fé [muito menos de forma flagrante], caso contrário jamais o teria solicitado ao …….., que se comprometeu a analisar essa possibilidade [como expressamente decorre do email de 28 de Março de 2019, às 19:45, junto com o requerimento inicial sob o documento n.º 33].

h.1) Ora, fosse ou entendesse o Requerente tal pedido abusivo ou violador de forma patente do princípio da boa fé, é manifesto que não indagariam junto do banco da sua possibilidade, pelo que, ressalvando sempre o respeito pelo douto Tribunal a quo, que é muito, andou mal ao considerar aquele reforço como tal, pelo que deve a sua decisão ser revogada, procedendo-se o presente recurso, o que volta a requerer.

POR FIM, E QUANTO À DECISÃO DE APLICAÇÃO DE PENALIDADES,

i)Relativamente aos incumprimentos, é de se destacar o facto de a Requerente não ter logrado provar ou sequer indiciar que estes não se verificaram, muito pelo contrário [cfr. excerto da decisão recorrida, de pp. 31 e 32, bem como TAF Porto, p. 25, onde expressamente propala que “... a requerida pretende executar a garantia num contexto de incumprimento contratual, não sendo manifesto nem ostensivo que o mesmo não tenha ocorrido”, assim se devendo considerar, também por estas razões, como não preenchido o fumus bonus iuris.
j)no que ao formalismo e fundamentação da decisão de aplicação de penalidades concerne, mostra-se proferida de acordo com a lei, com o contratualizado e ainda com as demais regras e princípios orientadores de qualquer entidade pública, ou equiparada. Tanto assim é que, quer o Acórdão recorrido, quer a Decisão proferida pelo TAF Porto, não atendem ao alegado a este respeito pela Requerente.
l)e quanto ao alegado limite máximo de 20% ou 30%, não obstante do Tribunal a quo ter considerado tal não releva para a decisão dos autos, dado que, ao contrário do sustentado pela Recorrente, o que está em causa não é as penalidades que a Recorrente pretende aplicar, mas sim a execução da garantia por incumprimento contratual, aliada à exigência de reforço da mesma, importa destacar o seguinte:

l.1) as regras aplicáveis, mormente quanto à previsão e quantificação das penalidades, encontravam-se já previamente consagradas nas peças do concurso, o que foram do conhecimento da Requerente e por aquela, aquando da sua candidatura e adjudicação, aceites, pelo que não deixa de ser surpreendente a alegação da sua desproporcionalidade ou eventual surpresa pelo valor total, pois que, ao aceitar todas as disposições do caderno de encargos, é a própria Requerente a assumir que conhece aquelas, de que se inclui a previsão das penalidades em causa, bem como a(s) sua(s) consequência(s), maxime, valor das coimas.

l.2) Por outro lado, não aplicar os valores e as penalidades expressamente previstas e contratualizadas [como a Requerente gostaria e nos presentes autos peticiona] significaria, isso sim, não respeitar os limites do poder discricionário que possui, violar os seus deveres de ente público, com um arbitrariedade na sua actuação que poderia conduzir a um perdão, temporalmente limitado ou não, sem qualquer razão ou fundamento legal que o subsistisse. Daí considerar que o accionamento das garantias é uma opção óbvia e de um imperativo legal no sentido de cumprir com as suas obrigações e deveres de ente público, só assim salvaguardando-se o interesse público.

l.3) Em todo o caso, a verdade é que tal alegação é in casu irrelevante e inócua, porquanto, note-se, o que se pretende nos presentes autos é a abstenção de comportamentos, nomeadamente de accionar a garantia em apreço. Ora, o valor da garantia em causa - € 574.989,90 – não se consubstancia nem está perto de alcançar 20% ou 30% do montante devido pelas penalidades aplicadas - € 14.570.000,00 -, pelo que não produz o efeito pretendido pela Requerente, porquanto, mesmo considerando aquele limite como válido, sempre poderia a Requerida accionar as garantias em causa, porque em montante manifestamente inferior, perdendo, por conseguinte, qualquer utilidade a presente providência.

l.4) Mas, ainda que assim não se entendesse, a verdade é que não acolhe o propalado na solução a quo, nomeadamente que a alegada invalidade [desproporcionalidade] afectaria a totalidade da decisão de aplicação de penalidades [cf. parte final do 2º parágrafo da sua p. 36], uma vez que, conforme superiormente decidido pelo TCAN, em seu Acórdão de 14/Março/2013, proc. N.º 01173/06.4BERPT, “é permitido ao tribunal intervir quando a cláusula é manifestamente excessiva (...) a intervenção do tribunal de acordo com o princípio da equidade (...) Mostra-se como acertado, ainda, no nosso juízo o critério de redução utilizado na decisão judicial recorrida porquanto (...) E no computo desse montante importa frisar que o Tribunal se move no quadro de juízo de equidade, juízo que lhe confere margem de discricionariedade [nas palavras de Vaz Serra “larga margem para o arbítrio judicial” ou “grande liberdade de apreciação” – loc. cit. Págs. 47/48] (...) então naquele juízo equitativo de redução da cláusula penal deverão tomar-se em linha de conta os benefícios (...) dúvidas não nos parecem existir que nos deparamos com cláusula penal que se apresenta como “manifestamente excessiva” tendo em conta o valor que os AA. teriam recebido pela expropriação dos terrenos e que, nos termos do art. 812.º do CC. se impõe a sua redução equitativa, sendo que como critério para operar tal redução segundo um juízo equitativo afigura-se acertado aquele que foi seguido na decisão judicial recorrida (...) Daí que não assistirá razão aos AA. quando assacam erro de julgamento à decisão judicial ora sindicada no segmento em que procedeu à redução equitativa da cláusula penal”.

Pelo que, considerando o Tribunal que aquela seria excessiva ou até desproporcional, sempre lhe era permitido e legítimo a reduzir equitativamente, seja para os 20% ou 30% inseridos no artigo 329.º do CCP, seja para outro montante que, no seu poder discricionário, entendesse ser mais justo e, lá está, equitativo, o que sempre requererá em sede de acção principal».

2 A Recorrida contra-alegou o seguinte:

«A.O presente recurso incide sobre a decisão proferida pelo Tribunal a quo, que veio determinar (e bem) a verificação do requisito de fumus bonis iuri na providência cautelar requerida pela A…….. contra a Águas do Porto, sendo que tal decisão não deve ser alterada.
B.Subjacente à presente providência cautelar está a pretensão de inibir a Águas do Porto de executar uma garantia bancária prestada pela A…….., no valor de € 574.998,90 (quinhentos e setenta e quatro mil novecentos e noventa e oito euros e noventa cêntimos), na medida em que essa execução está a ser promovida com o intuito exclusivo de forçar a A……… a praticar um ato a que não está obrigada e que a Águas do Porto não pode exigir: o reforço dessa garantia bancária além do limite legalmente estabelecido.
C.Mesmo que assim não fosse e se olhasse à decisão de aplicação de penalidades proferida pela Águas do Porto e que o Tribunal a quo analisou cuidadosamente e considerou manifestamente ilegal, a decisão recorrida seria totalmente acertada, devendo ser mantida.
D.A pretensão da Águas do Porto de executar tal garantia bancária é, por isso e de forma clara, abusiva e foi, e muito bem, prevenida pelo Tribunal a quo.
E.A Águas do Porto pretende recorrer da decisão proferida pelo Tribunal a quo, mas tal recurso não deve ser admitido por não estarem verificados os requisitos a que alude o n.º 1 do artigo 150.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
F.Em concreto, a decisão ora recorrida é totalmente acertada e está particularmente bem fundamentada, em termos rigorosos e robustos, sendo que, de resto, não se verifica qualquer situação em que a relevância jurídica das questões colocadas ou uma suposta relevância social da sua discussão justifiquem, nos termos exigidos na lei, uma intervenção do Supremo Tribunal Administrativo, pelo que o presente recurso não deve ser admitido.
G.De igual modo, não está em causa uma situação que justifica a intervenção do Supremo Tribunal Administrativo para melhor aplicação do direito, na medida em que não se identifica qualquer erro grosseiro na decisão recorrida, que, de resto, está solidamente fundamentada, o que constitui motivo complementar para que o recurso interposto pela Águas do Porto não seja admitido.
H.Paralelamente, está em causa uma decisão proferida em segunda instância em matéria cautelar, sendo que, nesse cenário, os requisitos de admissibilidade do presente recurso de revista são ainda mais exigentes e restritivos, na linha do que tem sido a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo. E a verdade é que esses requisitos específicos da admissão do recurso de revista em sede cautelar – e que a Águas do Porto nem sequer analisou no seu requerimento de recurso – não se verificam no caso concreto, motivo pelo qual o recurso interposto não deve ser admitido.
I.Mesmo no cenário em que o Supremo Tribunal Administrativo entendesse admitir o presente recurso – o que apenas se admite por cautela de patrocínio – a decisão recorrida devia ser integralmente mantida, por não haver fundamento factual e/ou jurídico para a sua alteração.
J.A pretensão de execução da garantia bancária pela Águas do Porto é, de forma assumida, uma consequência de a A…….. ter recusado o reforço da garantia bancária inicialmente prestada em 20%, sendo certo que não existe base legal para a Águas do Porto exigir tal reforço. Esta circunstância é evidente a partir da confirmação, resultante da correspondência trocada com a Águas do Porto, de que a garantia bancária não seria executada se o mesmo reforço fosse prestado, como bem decidiu o Tribunal a quo.
K.Atribuir à recusa pela A…….. da prática de um ato ilegal fundamento bastante para a execução da garantia bancária pela Águas do Porto traduz, em suma e na prática, a instrumentalização da garantia bancária, atribuindo-lhe um fim diverso do legalmente previsto e representando manifestamente um desvio inadmissível no padrão de atuação exigível e exigido à Águas do Porto.
L.Consequentemente, qualquer tentativa de obtenção de pagamento do valor dessa garantia bancária revela-se abusiva, pelo que bem decidiu o Tribunal a quo.
M.O desvio e abuso de atuação da Águas do Porto e da pretensão de execução da garantia bancária prestada pela A……. é, aliás, visível pela circunstância de a Águas do Porto não poder legalmente invocar a execução da garantia bancária como consequência de a A…… não reforçar essa garantia bancária, pois tal representa a atribuição à garantia bancária de um papel coativo para a prática de um ato ilegal, no que confirma a invocada situação de abuso.
N.Também por isso decidiu bem o Tribunal a quo ao considerar que se verificava o primeiro requisito exigido para a providência cautelar requerida pela A……..
O.Mesmo que a decisão de aplicação de penalidades fosse relevante – e que, como decidiu o Tribunal a quo, não é, tendo em consideração que o fundamento daquela pretensão da Águas do Porto, tal como invocado, consistiu na recusa de reforço da garantia bancária inicialmente prestada –, ainda assim a garantia bancária não poderia ser executada, atenta a manifesta ilegalidade daquela decisão, como bem confirmou o Tribunal a quo.
P.De facto, a Águas do Porto emitiram uma decisão de aplicação de penalidades no montante de, cerca de, € 15.000.000,00 (quinze milhões de euros), que, em rigor, corresponde, aproximadamente, a 63% do valor global do contrato de prestação de serviços celebrado entre a Águas do Porto e a B…….. e a quase 200% do valor total de execução financeira do mesmo contrato, pelo que, em qualquer cenário, viola manifestamente os limites legalmente aplicáveis e previstos no artigo 329.º, n. os 2 e 3, do Código dos Contratos Públicos e nas Cláusulas 8.7.2. e 8.7.3. do Caderno de Encargos.
Q.Qualquer pretensão de cobrança, designadamente por via de execução de uma garantia bancária (e da prestada pela A……..), daquela mesma importância é manifestamente ilegal e abusiva, pelo que decidiu bem o Tribunal a quo ao referir que, caso fosse relevante, a decisão de aplicação de penalidades seria sempre manifestamente ilegal.
R.A pretensão da Águas do Porto, designadamente por via da execução da garantia bancária referida e por outras vias, de obter o pagamento da referida importância de cerca de € 15.000.000,00 (quinze milhões de euros) significaria, na prática, que a B…….. teria de prestar gratuitamente os serviços que prestou, ao longo pouco menos de 3 anos, à Águas do Porto, e, por cima disso, ainda teria de pagar à Águas do Porto um valor equivalente a € 6.000.000,00 (seis milhões de euros). Nenhuma disposição legal admite tal atuação, o que torna a postura da Águas do Porto, incluindo no que respeita à execução da garantia bancária, manifestamente ilegal. Também por esta razão decidiu bem o Tribunal a quo.
S.Entrando em maior detalhe, as penalidades referidas incluem um valor próximo de € 1.000.000,00 (um milhão de euros) apenas por referência à falta de entrega de documentação, sendo que alguma da documentação foi entregue à Águas do Porto. Assim, a execução da garantia bancária prestada pela A……. com vista à cobrança desta importância é manifestamente abusiva.
T.As penalidades referidas incluem ainda um valor próximo de € 5.000.000,00 (cinco milhões de euros) apenas por referência à suposta violação pela B……… de determinados valores paramétricos, sendo que não existe qualquer nexo entre o valor dessas penalidades e o conteúdo da obrigação supostamente incumprida, além de esta penalidade exceder manifestamente o enquadramento sancionatório previsto, nesses casos, na legislação aplicável.
U.A execução de uma garantia bancária para a cobrança destas importâncias seria sempre e manifestamente abusiva, se as demais razões não prevalecessem.
V.As penalidades referidas incluem também um valor próximo de € 7.000.000,00 (sete milhões de euros) apenas por referência ao suposto atraso na reparação de determinados equipamentos, sendo certo que alguns dos equipamentos em causa foram reparados, outros não tinham qualquer reparação e em relação a outros o prazo de reparação considerado pela Águas do Porto é tecnicamente incompatível com o próprio esvaziamento desses equipamentos, enquanto condição para a sua reparação. A execução de uma garantia bancária para cobrança desta importância seria sempre abusiva, em função desse desfasamento que torna ilegal a decisão de aplicação de penalidades.
W.Em relação a qualquer uma das penalidades referidas e aos demais parciais a que se alude na correspondente decisão de aplicação, não existe qualquer ligação ou qualquer nexo entre o montante pretendido pela Águas do Porto a esse título e o conteúdo e efeitos decorrentes do suposto incumprimento da mesma obrigação, o que torna as penalidades totalmente arbitrárias e, consequentemente, ilegais.
X.A execução de uma garantia bancária para a cobrança dessas importâncias seria sempre abusiva, em função desse absoluto e inequívoco desfasamento, pelo que decidiu bem o Tribunal a quo.
Y.As penalidades aplicadas pela Águas do Porto têm uma natureza compulsória, sendo disso manifestação a circunstância de serem calculadas em função de cada dia de atraso. Nesse sentido, pretendem compelir o adjudicatário no cumprimento da obrigação. Ora, a Águas do Porto reservou para o último dia e o último minuto de execução e de vigência contratual a aplicação de tais penalidades, numa altura em que as obrigações contratuais a cujo cumprimento as mesmas penalidades pretenderiam compelir já não seriam passíveis de cumprimento pela B…….., em função da revogação, por acordo (e com o acordo da Águas do Porto), do contrato subjacente.
Z.Neste contexto, a aplicação dessas penalidades revela-se manifestamente ilegal, por óbvio e insustentável desfasamento entre a realidade e a natureza daquelas, pelo que qualquer tentativa de obtenção de pagamento desses mesmos valores, designadamente através da garantia bancária prestada pela A……., é abusiva.

AA. As penalidades em causa foram, de resto, aplicadas sem qualquer ponderação no momento da decisão: foram aplicadas numa reunião tida fora da sede social da Águas do Porto, no intervalo de uma conferência em que participava, como orador, o Presidente do seu Conselho de Administração, apenas com dois dos membros desse Conselho, sendo a matéria das penalidades o seu ponto 10 da ordem de trabalhos e tendo a reunião durado menos de uma hora, adotando-se, no final da deliberação, uma formulação dubitativa incompatível com a decisão proferida e o seu impacto junto dos seus destinatários.

BB. O déficit de ponderação é evidente, pelo que tentativa de obtenção de pagamento desses valores, designadamente através da garantia bancária, revela-se abusiva.»

3. O recurso de revista foi admitido por Acórdão da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo, em formação de apreciação preliminar, de 7 de maio de 2020, por se entender que «(...) a pronúncia do TCAN sobre a questão do fumus boni juris reclama uma reanálise».

4. A Exma. Procuradora-Geral Adjunta junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de ser concedido provimento ao recurso, embora não se consiga vislumbrar na sua fundamentação qualquer discordância de fundo com o Acórdão do TCAN, nomeadamente quanto à questão da verificação do requisito do fumus boni juris.

5. Sem vistos, dada a natureza urgente do processo, nos termos da alínea f) do n.º 1 e do n.º 2 do artigo 36.º do CPTA.

II. Matéria de facto

6. As instâncias consideraram como indiciariamente provados os seguintes factos relevantes para a decisão, tendo em atenção a prova documental produzida e as alegações das partes:

1. A A…….., S.A. (“A…..”), é uma sociedade fundada em 1992, focada na preservação do ambiente e que desenvolve a sua atividade nos setores da água e saneamento;

2. No exercício da respetiva atividade a A…….. presta serviços de consultoria, de engenharia e de operação e manutenção de infraestruturas, designadamente de infraestruturas de saneamento;

3. A A…….. é uma entidade com credibilidade consolidada e reconhecida no mercado português e internacionalmente, constituída há mais de 25 anos;

4. A CMPEA – Empresa de Águas do Município do Porto, E.M (“AdP”), é uma empresa local de âmbito municipal;

5. A AdP tem como objeto a gestão e a exploração dos sistemas públicos de captação e de distribuição de água e de drenagem e de tratamento de águas residuais na área do Município do Porto;

6. Em 2015, a AdP lançou, um concurso público internacional n.º 26/2015, tendo por objeto a prestação de serviços de operação e manutenção das estações de tratamento de águas residuais domésticas do Município do Porto (Etar do ….. e Etar de …..);

7. Nas peças do procedimento exigiu-se a prestação de caução, na forma de garantia bancária ou outra, no valor correspondente a 5% do valor da proposta adjudicada;

8. A A…….., em conjunto com a C………., S.A. (“C………”), apresentou proposta ao concurso público aberto pela AdP;

9. No concurso público previu-se que os concorrentes poderiam apresentar-se em agrupamento, ficando obrigados, em caso de adjudicação, a associar-se na forma de consórcio ou de agrupamento complementar de empresas;

10. A AdP, em 12 de maio de 2016, deliberou adjudicar a prestação de serviços em causa à proposta apresentada pelo agrupamento composto pela C…….. e A………;

11. O valor total da adjudicação foi de € 22.999.956,00 (vinte e dois milhões novecentos e noventa e nove mil novecentos e cinquenta e seis euros), acrescido de Imposto sobre o Valor Acrescentado;

12. Na sequência da decisão de adjudicação, a C…….. e a A………. constituíram a B…….. – TRATAMENTO DE EFLUENTES, ACE (“B…….”), um agrupamento complementar de empresas participado em partes iguais por aquelas duas entidades;

13. A duração do contrato de prestação de serviços prevista era de sete anos com início 30 dias após a obtenção de visto prévio do Tribunal de Contas;

14. O contrato de prestação de serviços abrange as duas infraestruturas, Etar do ….. e Etar de …..;

15. O contrato entrou em vigor em agosto de 2016 para a Etar do ….. e em setembro para a Etar de ……..;

16. Cada uma das consortes prestou uma garantia bancária autónoma e à primeira solicitação no valor individual de € 574.998,90 (quinhentos e setenta e quatro mil novecentos e noventa e oito euros e noventa cêntimos);

17. O montante global das duas garantias bancárias é de € 1.149.997,80 (um milhão cento e quarenta e nove mil novecentos e noventa e sete euros e oitenta cêntimos);

18. O montante global das duas garantias bancárias corresponde a 5% do valor de adjudicação;

19. Em 17.08.2018 foi emitido ofício por parte da Requerente dirigido ao ACE Requerida propondo a outorga de um acordo para a realização de uma perícia;

20. Em 13.09.2018 a AdP através de ofício comunicou ao ACE que concordava com a realização de perícia;

21. Em agosto de 2018 foi elaborado e notificado pela AdP ao ACE um projeto de decisão de aplicação de penalidades no valor de € 41.000,00 (quarenta e um mil euros) ao qual o ACE se opôs;

22. Em 13.09.2018, a AdP notificou a B…….. de um novo projeto de decisão de aplicação de penalidades no montante de € 69.000,00 (sessenta e nove mil euros) a que a B……… se opôs;

23. Em 03.01.2019 a B………. remeteu à AdP, uma carta onde, entre o mais, refere o seguinte: “atenta a resposta da Águas do Porto, que inviabiliza, na prática, uma rápida conclusão da perícia técnica proposta, solicitamos a V. Ex.ª que equacione a possibilidade de se pôr fim ao contrato de prestação de serviços, em termos e condições a acordar entre as partes, que permitam alcançar uma solução equilibrada entre os interesses públicos e privados em presença, bem como manter o bom nome de ambas as partes, uma vez que o desequilíbrio financeiro no contrato não permite a continuação da sua execução nos termos do caderno de encargos”;

24. Em 13.02.2019, foi celebrado entre a AdP e o ACE, um documento designado por acordo de cessação do contrato de prestação de serviços;

25. Ficou estabelecido no acordo, por exigência da AdP, que a B……… continuaria a prestar os serviços nas duas infraestruturas até final do mês de fevereiro de 2019 ou, no máximo e se necessário, até ao dia 31 de março de 2019 hipótese que não se verificou;

26. O acordo de cessação da prestação de serviços inclui uma cláusula, que a AdP exigiu, no sentido de a B……… “(…) não [poder], seja de que forma for obstar ou impedir o (…) acionamento (…)” da garantia bancária prestada;

27. Por ofício datado de 18 de fevereiro de 2019, após a celebração do acordo, a AdP notificou a B…….. da sua intenção de aplicação de penalidades contratuais no montante total de € 14.860.295,19 (catorze milhões oitocentos e sessenta mil duzentos e noventa e cinco euros e dezanove cêntimos;

28. A AdP pretendeu aplicar uma penalidade de € 772.500,00 (setecentos e setenta e dois mil e quinhentos euros) por atraso na entrega de documentação relacionada com a exploração das infraestruturas pela B……..;

29. Essa documentação devia ter sido entregue no final de 2016 e não foi;

30. Essas penalidades são calculadas por referência a um valor diário e durante o período em que o atraso no cumprimento da obrigação supostamente se verificar;

31. A AdP na mesma decisão pretendeu a aplicação da penalidade remanescente no valor de € 644.350,00 (seiscentos e quarenta e quatro mil trezentos e cinquenta euros), por força da não entrega de determinados documentos;

32. Por força do incumprimento de alguns valores paramétricos em 5 amostras – de maio de 2018, junho de 2018, setembro de 2018 e duas de dezembro de 2018, a AdP pretendeu aplicar à B……… uma penalidade de € 5.476.180,00 (cinco milhões quatrocentos e setenta e seis mil cento e oitenta euros);

33. A AdP pretendeu aplicar à B………. uma penalização por avaria ou paralisação dos órgão e equipamentos, no montante de € 7 296 000,00€;

34. A AdP pretendeu aplicar à B…….. uma penalização por baixo desempenho nos indicadores de fiabilidade e desempenho, no montante de € 380 615,19 (trezentos e oitenta seiscentos e quinze mil euros e dezanove cêntimos);

35. A AdP pretendeu aplicar à B……… uma penalização pela não implementação de melhorias, no montante de € 935 000,00 (novecentos e trinta e cinco mil euros);

36. A B……… pronunciou-se sobre a aplicação das penalidades;

37. A AdP analisou a pronúncia do ACE elaborando projeto de decisão no sentido de se manter a aplicação da penalidade no montante de € 41.000,00 (quarenta e um mil euros);

38. A AdP analisou a pronúncia do ACE elaborando projeto de decisão no sentido de se manter a aplicação da penalidade no montante de € 69.000,00 (sessenta e nove mil euros);

39. A AdP analisou a pronúncia do ACE elaborando projeto de decisão no sentido de se manter a aplicação da penalidade no montante de € 14.468.795,19 (catorze milhões oitocentos e sessenta mil duzentos e noventa e cinco euros e dezanove cêntimos);

40. Em 28.02.2019, em reunião do Conselho de Administração foi proferida decisão definitiva sobre a aplicação das penalidades nos montantes de € 41.000,00 (quarenta e um mil euros), € 69.000,00 (sessenta e novel mil euros) e € 14.860.295,19 (catorze milhões oitocentos e sessenta mil duzentos e noventa e cinco euros e dezanove cêntimos;

41. Em 24.03.2019 foi submetido pelo ACE à Requerida uma proposta de aprovação de minuta de extensão da validade das garantias bancária apresentadas no procedimento concursal;

42. Em 27.03.2019 a Requerida respondeu, solicitando o reforço do valor da garantia em 20%;

43. Em 29.03.2019 o ACE emitiu ofício ao qual juntou a remessa das extensões das garantias tendo informado pelo não reforço das mesmas;

44. Em 29.03.2019 foi emitida pelo Banco ……… um aditamento à garantia prestada pela Requerente com o nº. 00125-02-2015784, pelo prazo máximo de dois anos a contar desde 28.02.2019;

45. Do aditamento à garantia consta que “este Banco obriga-se a entregar à CMPA-Empresa de Águas do Município do Porto, EM, as importâncias até aquele valor (…) não podendo escusar-se a fazer tais entregas sob qualquer pretexto ou fundamento”;

46. Em 08.04.2019 a AdP emitiu e-mail onde se lê que “um dos pressupostos essenciais do acordo de cessação de 13 de fevereiro de 2019 (…) foi precisamente o acionamento da garantia prestada (…) tal foi deixado bem claro no decorrer das negociações (…) considera a Águas do Porto que, na presente data, se encontra em condições, jurídicas e factuais de devidamente poder acionar a referida garantia”;

47. Consta, da mesma missiva que “a Águas do Porto considera que apenas um reforço do capital total da mesma salvaguarda e protege o interesse público, mormente quando atualmente se encontra nas ETAR em causa a realizar investimentos e a proceder a correções e substituições necessárias ao adequado funcionamento (…)”;

48. Em 05.04.2019 a Requerida emitiu ofício dirigido a B…….. onde se informa que, findo o prazo para a apresentação do reforço da garantia (12.04.2019) sem que o mesmo tenha sido prestado “executará as garantias em causa”;

49. O resultado líquido do período de 2018, da Requerente, é de -511.116,91€ (quinhentos e onze mil cento e dezasseis euros e noventa e um cêntimos)».

III. Matéria de direito

7. A questão que se discute neste recurso é a de saber se o TCAN julgou bem ao dar por verificado o requisito do fumus boni juris estabelecido no n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, revogando, em consequência, a sentença do TAF do Porto, que indeferiu a providência cautelar requerida com fundamento na sua não verificação.

Mais concretamente, a questão de direito em discussão é a de saber se é provável que a Recorrente venha a ser inibida, na ação principal, de acionar a garantia bancária - autónoma e à primeira solicitação - que a Recorrida prestou no âmbito da execução do contrato de prestação de serviços de operação e manutenção das estações de tratamento de águas residuais domésticas do Município do Porto (Etar do …… e Etar de …….).

A questão sub judice não é, pois, diferente daquela com que foi confrontado o próprio TCAN, que aliás a sintetizou de forma bastante feliz:

«A questão que se coloca está em saber se os autos revelam que o hipotético acionamento, por banda da recorrida, da garantia em apreço é suscetível de revelar a violação do princípio da boa-fé ou abuso de direito, em grau de intensidade tal que justifique o deferimento da pretensão cautelar formulada nos autos, tendo presente que a garantia cujo acionamento a recorrente pretende obstar se reveste da característica supra referida – à primeira solicitação – pelo que importa dissecar os factos, alegados pela Recorrente que esta entende relevantes para clarificar – nas palavras da Recorrente – os demais factos ponderados na decisão».

8. Com efeito, não é controvertido nos autos que a garantia prestada no âmbito da execução do referido contrato é uma garantia autónoma e à primeira solicitação [on first demand], ou seja, uma garantia cuja execução pode ser solicitada independentemente da exigibilidade da obrigação principal garantida, e cuja satisfação não depende também de prévia decisão judicial, operando-se de forma automática.

Daí resulta, como regra geral, que o garantido não tem que provar o bem fundado da sua pretensão para que o garante seja obrigado a pagar, pelo que não poderá ser inibido de executar a caução prestada com fundamento em vícios da relação jurídica de onde emerge aquela obrigação principal. Apenas os vícios próprios da relação de garantia – que se estabelece entre cada uma das partes da relação jurídica principal, separadamente, e a entidade financeira garante - relevam para esse efeito.

Nessa perspetiva, a ora Recorrente não poderá ser inibida de acionar a garantia prestada pela Recorrida no âmbito do referido contrato de prestação de serviços, ainda que os incumprimentos legais ou contratuais que imputa a esta última, nos termos do artigo 296.º do Código dos Contratos Públicos (CCP), não se tenham realmente verificado, o que não cabe neste âmbito aferir. Nessa perspetiva, portanto, a providência requerida nos autos não pode ser concedida.

9. Não obstante o seu carácter incondicional, a doutrina e a jurisprudência, tanto cível como administrativa, têm reconhecido que a segurança concedida ao credor por uma garantia à primeira solicitação não é absoluta, e que a sua execução pode ser inibida em casos de fraude manifesta ou abuso evidente de direito.

É neste sentido que o TCAN, invocando abundantemente essa doutrina e essa jurisprudência, considera que,

«quer quando se utilize uma ação cautelar com o fito de paralisar os efeitos da garantia prestada, quer no âmbito da ação principal que se venha a apresentar em juízo, deve o devedor da obrigação arguir razões de direito que consubstanciem uma violação manifesta, flagrante do princípio da boa fé ou um abuso de direito por parte do beneficiário da garantia que resulte evidente. E deverá fazer ainda acompanhar as suas alegações de prova imediata, pronta, irrefutável ou inequívoca (...)».

Este entendimento, que não nos merece qualquer reparo, também não é verdadeiramente posto em crise pela Recorrente, que embora enfatize na sua argumentação o carácter automático da garantia à primeira solicitação, procura essencialmente demonstrar que, no caso dos autos, a execução da garantia não é abusiva, na medida em que a mesma se fundamenta nos incumprimentos contratuais que deram causa às sanções pecuniárias aplicadas, e não na recusa ou falta de reforço da garantia que, entretanto, havia sido solicitada à Recorrida.

Daí que questão jurídica controvertida nos autos seja, na verdade, mais simples do que parece à primeira vista, pois a verificação do fumus boni juris depende essencialmente da qualificação jurídica dos factos que as instâncias deram como assentes, em especial da questão de saber se deles se pode retirar esse carácter abusivo de uma eventual execução da garantia. Na sentença do TAF do Porto entendeu-se que «apesar das vicissitudes e negociações a que se refere a Requerente, afigura-se-nos que a Requerida pretende executar a garantia num contexto de incumprimento contratual, não sendo manifesto nem ostensivo que o mesmo não tenha ocorrido»; no Acórdão do TCAN, contrariamente, entendeu-se que «se se afigura perfeitamente legítimo, em abstracto o recurso à caução em caso de incumprimento contratual, o mesmo não pode ser usado para exigir um reforço de garantia (...) afigurando-se a mesma [exigência], na altura e pela forma como foi feita, como manifestamente abusiva por parte da Recorrida [ora Recorrente]».

10. O acórdão recorrido assenta no pressuposto de que o eventual acionamento da garantia terá como pressuposto necessário a recusa da Recorrida em proceder ao reforço da mesma, o que, contudo, está longe de estar demonstrado nos autos.

É certo que, no dia 5 de abril de 2019, a Recorrente comunicou à Recorrida que, findo o prazo para a apresentação do reforço da garantia, sem que o mesmo tenha sido prestado, «executará as garantias em causa», mas essa afirmação apenas revela o motivo que a levaria a executar a garantia naquela data – explicitando assim a motivação dessa decisão, nomeadamente quanto à sua oportunidade – mas não o seu fundamento jurídico.

Como se afirmou no Acórdão Preliminar do presente recurso, «a ideia de que o acionamento da garantia terá por causa a recusa de a reforçar – ou que, à recusa de um reforço, se seguirá um desforço – é algo que não parece fluir da factualidade assente, ou sequer da normalidade das coisas. Pois o normal seria encarar a solicitação do reforço da garantia como uma tentativa de evitar o seu acionamento – derivando esta cobrança da caução, por sua vez, do incumprimento contratual invocado pelo credor».

A verdade é que, mal ou bem, o que não se discute, nem na presente providência cautelar, nem na respetiva ação principal, a Recorrente vem invocando sucessivos incumprimentos contratuais, e aplicando as correspondentes penalidades, desde, pelo menos, o mês de agosto de 2018, o que constitui fundamento bastante para a execução da garantia, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 296.º do CCP.

11. Não se pode partir do princípio que uma eventual execução da garantia assentará necessariamente na recusa de proceder ao seu reforço, porque essa intenção ainda não foi efetivamente concretizada, e a presente providência é cautelar de uma ação de condenação à abstenção de um comportamento, e não de impugnação de um ato já praticado, ou de responsabilidade por um facto já consumado.

A Requerente, ora recorrida, explicitou bem no R.I. que pretende que a AdP seja intimada « a abster-se de executar a garantia bancária a que se alude, prestada em 24 de maio de 2016 e prorrogada em 29 de março de 2019», e não que ela seja intimada a abster-se de executar aquela garantia – especificamente - com fundamento na recusa do seu reforço.

Ou seja, mesmo admitindo que aquela recusa não é fundamento válido para executar a garantia, e que a sua invocação exclusiva configuraria uma instrumentalização abusiva da mesma, o TAF do Porto não poderia ter intimado a Recorrente a abster-se de a executar com qualquer outro fundamento legal, tanto mais que no caso dos autos esses fundamentos existem, sejam ou não definitivamente procedentes as razões de facto e de direito em que se baseiam os incumprimentos verificados e sancionados através da aplicação de multas contratuais. Incumprimentos que, repita-se, não cabe, nem no âmbito desta providência, nem na respetiva ação principal, julgar.

Foi, aliás, isso mesmo que decidiu o TAF do Porto – e bem – quando concluiu que «apesar das vicissitudes e negociações a que se refere a Requerente, afigura-se-nos que a Requerida pretende executar a garantia num contexto de incumprimento contratual, não sendo manifesto nem ostensivo que o mesmo não tenha ocorrido».

Em resumo, e socorrendo-nos da doutrina que dimana do próprio acórdão recorrido, não foi feita nos autos «prova imediata, pronta, irrefutável ou inequívoca» de que uma eventual execução da garantia constituiria uma «violação manifesta, flagrante do princípio da boa fé ou um abuso de direito por parte» da Requerida, ora Recorrente, pelo que não é provável que a pretensão formulada ou a formular na ação principal venha a ser julgada procedente.

Termos em que se conclui que, não se verifica o fumus boni juris exigido para que a providência requerida possa ser concedida, devendo, em consequência, ser revogado o acórdão recorrido e mantida a decisão tomada em primeira instância.

IV. Decisão

Em face do exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, reunidos em conferência, em conceder provimento ao recurso e, em consequência, revogar a decisão recorrida, confirmando-se assim a Sentença do TAF do Porto, de 13 de setembro de 2019, que indeferiu a providência cautelar requerida nos autos.

Custas do processo neste Supremo e no TCAN pela Recorrida. Notifique-se

Lisboa, 10 de setembro de 2020. – Cláudio Ramos Monteiro (relator) – Carlos Carvalho – Maria Benedita Urbano.