VIFundamentação de Direito
Considera a Requerente que o seu direito à legalidade do ato eleitoral e à realização de novas eleições (ou, em alternativa, à realização de uma segunda volta eleitoral, tendo por base os resultados eleitorais de 15.12.2024) é posto em causa se forem executadas as deliberações da MAG, “em particular as corporizadas nas atas dos atos eleitorais dos dias 15 e 26 de dezembro de 2024”. Como tal, entende que estão reunidos os requisitos para deferimento da presente providência. Assim, de um lado, considera que um juízo sumário e perfunctório permite concluir pela violação frontal de regras do Regulamento Eleitoral e, bem assim, de normas e princípios do procedimento administrativo. Por outro lado, entende que, da não suspensão requerida, resulta a realização da segunda volta, a 11.01.2025, apenas para o Conselho de Ajuizamento e para o Conselho Fiscal, pelo que serão praticados atos que inevitável e irremediavelmente prejudicarão o processo eleitoral, designadamente a tomada de posse de novos órgãos, sobretudo da Direção e da MAG, e consequente exercício das respetivas funções.
Vejamos, então.
Nos termos do art.º 41.º da Lei do TAD:
“1 - O TAD pode decretar providências cautelares adequadas à garantia da efetividade do direito ameaçado, quando se mostre fundado receio de lesão grave e de difícil reparação, ficando o respetivo procedimento cautelar sujeito ao regime previsto no presente artigo.
2 - No âmbito da arbitragem necessária, a competência para decretar as providências cautelares referidas no número anterior pertence em exclusivo ao TAD.
(…)
6 - O procedimento cautelar é urgente, devendo ser decidido no prazo máximo de cinco dias, após a receção do requerimento ou após a dedução da oposição ou a realização da audiência, se houver lugar a uma ou outra.
(…)
9 - Ao procedimento cautelar previsto no presente artigo são aplicáveis, com as necessárias adaptações, os preceitos legais relativos ao procedimento cautelar comum, constantes do Código de Processo Civil [CPC]”.
Atenta, pois, a disciplina prevista no CPC nesta matéria, somos remetidos para o seu art.º 368.º, nos termos do qual:
“1 - A providência é decretada desde que haja probabilidade séria da existência do direito e se mostre suficientemente fundado o receio da sua lesão.
2 - A providência pode, não obstante, ser recusada pelo tribunal quando o prejuízo dela resultante para o requerido exceda consideravelmente o dano que com ela o requerente pretende evitar”.
Nas palavras de Alberto dos Reis, no que concerne ao “1º requisito pede-se ao Tribunal uma apreciação ou um juízo de mera probabilidade ou verosimilhança; quanto ao 2º pede-se-lhe mais alguma coisa: um juízo, senão de certeza e segurança absoluta, ao menos de probabilidade mais forte e convincente” [Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, 3.ª edição (reimpressão), Coimbra Editora, Coimbra, 1980, p. 621].
Como é pacífico na jurisprudência deste TCAS sobre a matéria, são requisitos essenciais de verificação cumulativa das providências cautelares como a presente os seguintes:
- a)A titularidade de um direito que releva do ordenamento jurídico desportivo ou relacionado com a prática do desporto; e
- b)O receio fundado da lesão grave e de difícil reparação desse direito.
Refere-se, a este propósito, na decisão deste TCAS de 20.01.2023 (Processo: 17/23.7 BCLSB):
“[E]sta titularidade do direito, deve ser séria; ou seja, no sentido de que ao requerente da providência lhe venha a ser reconhecida razão, ainda que essa análise deva ser feita – como não podia deixar de o ser, face à natureza deste meio processual – sob os ditames próprios de uma summario cognitio. Dito de modo diverso, é pressuposto (cumulativo) do decretamento da providência a probabilidade séria (fumus boni juris), embora colhida a partir de análise sumária (summaria cognitio) e de um juízo de verosimilhança, de o direito invocado e a acautelar já existir ou de vir a emergir de acção constitutiva, já proposta ou a propor.
Por sua vez, na demonstração do grau de probabilidade ou verosimilhança em relação à existência do direito invocado pelo requerente da providência, concorre não só o acervo probatório constante do processo e que se revele adequado a formar a convicção do julgador quanto ao grau de probabilidade de existência do direito invocado, como a jurisprudência tirada sobre casos análogos e cuja decisão seja proferida por referência ao mesmo quadro normativo. Não poderá afirmar-se a “probabilidade séria da existência direito” invocado, se esse mesmo direito não é reiteradamente reconhecido nas acções principais que sobre ele versam.
É certo que o fumus boni iuris decorre da suficiência da mera justificação dos fundamentos do mesmo. Mas, como se escreveu no ac. de 19.09.2019 do TR de Guimarães, proc. n.º 97/19.0T8VNC.G1: “na aferição de tal requisito, bem como dos demais, deve ter-se sempre 20 presente uma perspectiva de instrumentalidade hipotética, isto é, de que a composição final e definitiva do litígio no processo respectivo possa vir a ser favorável ao requerente”.
Feito este introito, cumpre apreciar.
Estamos, in casu, perante uma providência cautelar instrumental de uma ação de contencioso eleitoral.
Como já se referiu, a procedência de uma providência cautelar como a presente depende da verificação cumulativa dos seus requisitos.
Ora, no caso, não se pode afirmar que esteja preenchido o periculum in mora.
Chama-se, a este propósito, à colação a decisão da Presidente deste TCAS, de 11.10.2024 (Processo: 198/24.2BCLSB), onde se refere:
“[V]ejamos (…) se vem demonstrado o periculum in mora, o receio fundado da lesão grave e de difícil reparação desse direito.
Como se escreveu no acórdão do TAD, de 17/01/24, relativo ao processo nº 2A/2024 (Procedimento Cautelar) “A demora na obtenção de uma decisão final pode, por vezes, causar danos ao titular do direito que se pretende fazer valer em juízo. Atendendo a esse perigo, otribunal – mediante a verificação de certos pressupostos ou requisitos – poderá “decretar uma tutela provisória que se destina a acautelar o efeito útil da acção”, evitando que “a subsequente tutela definitiva seja inútil”14.
Para esse efeito, e conforme anteriormente referido, o Requerente terá de demonstrar a existência de um receio, suficientemente justificado, de lesão grave e dificilmente reparável do direito. De facto, “não é toda e qualquer consequência que previsivelmente ocorra antes de uma decisão definitiva que justifica o decretamento de uma medida provisória com reflexos imediatos na esfera jurídica da contraparte. Só lesões graves e dificilmente reparáveis têm essa virtualidade de permitir ao tribunal [...] a tomada de uma decisão que o defenda do perigo”15.
Quer o artigo 41.º, n.º 1, da LTAD, quer os artigos 362.º, n.º 1, e 368.º, n.º 1, do CPC, supratranscritos, são, aliás, muito claros no sentido de que teremos de estar perante um fundado receio, bem como perante uma lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito. Ou seja, “[a]penas merecem a tutela provisória consentida através do procedimento cautelar comum as lesões graves que sejam simultaneamente irreparáveis ou de difícil recuperação. Ficam afastadas do círculo de interesses acautelados pelo procedimento comum, ainda que se mostrem irreparáveis ou de difícil reparação, as lesões sem gravidade ou de gravidade eduzida, do mesmo modo que são excluídas as lesões que, apesar de graves, sejam facilmente reparáveis”16 (sublinhado nosso).
Note-se, ainda, que, ao contrário do que sucede com o requisito do fumus boni iuris, para o tribunal dar por preenchido o requisito do periculum in mora (e consequentemente decretar o procedimento cautelar comum solicitado) não basta uma prova sumária. É preciso um juízo de certeza, que, face ao caso concreto, “se revele suficientemente forte para convencer o julgador acerca da necessidade de decretamento da providência”17”.
O requisito do periculum in mora ter-se-á por preenchido sempre que exista fundado receio de que, quando o processo principal termine, a sentença aí proferida já não venha a tempo de dar resposta adequada às situações jurídicas envolvidas em litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.
Daí que, como refere o Professor Vieira de Andrade “o julgador deverá fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dele deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica”.
Refere Abrantes Geraldes a propósito deste requisito: “o receio de ocorrência de lesão grave e dificilmente reparável deve ser fundado, ou seja, apoiado em factos que permitam afirmar com objectividade e distanciamento a seriedade e a actualidade da ameaça e a necessidade de serem adoptadas medidas tendentes a evitar o prejuízo. Não bastam, pois, simples dúvidas, conjecturas ou receios meramente subjectivos ou precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade, embora, de acordo com as circunstâncias, nada obste a que a providência seja decretada quando se esteja face a simples ameaças advindas do requerido, ainda não materializadas, mas que permitam razoavelmente supor a sua evolução para efectivas lesões” (in “Temas da Reforma do Processo Civil, vol. III, 3.ª ed., pág. 108).
No Acórdão da Relação de Lisboa de 20.01.2015, Proc. N.º 12/14.7TBPRL.L1, a propósito do requisito do periculm in mora escreve-se que: «O receio de ocorrência de lesão grave e dificilmente reparável deve ser fundado, ou seja, apoiado em factos que permitam afirmar, com objectividade e distanciamento, a seriedade e a actualidade da ameaça e a necessidade de serem adoptadas medidas tendentes a evitar o prejuízo. (…)
24.2. A qualificação do receio de lesão grave como “fundado" visa restringir as medidas cautelares, evitando que a concessão indiscriminada de protecção provisória, eventualmente com efeitos antecipatórios, possa servir para alcançar efeitos inacessíveis ou dificilmente atingíveis num processo judicial pautado pelas garantias do contraditório e da maior ponderação e segurança que devem acompanhar as acções definitivas. Dai que se sustente correntemente que o juízo de verosimilhança deve aplicar–se fundamentalmente quando o juiz tem de se pronunciar sobre a probabilidade da existência do direito invocado, devendo usar um critério mais rigoroso na apreciação dos factos integradores do "periculum in mora".
A este propósito sustenta o Requerente que a demora na obtenção de uma decisão final pode, por vezes, causar danos ao titular do direito que se pretende fazer valer em juízo, pelo que a tutela provisória destina-se a acautelar o efeito útil da ação evitando que a decisão referente ao processo principal seja inútil. Em concreto, prossegue, “o requisito do periculum in mora encontra-se preenchido porquanto, da não suspensão daquelas Deliberações e Convocatória, resultará a realização do ato eleitoral para os órgãos sociais (…), no próximo dia (…)” (…). Para o Requerente, a “não suspensão do processo propiciará que sejam praticados atos que prejudicarão de forma inevitável e irremediável o processo eleitoral, tais como a tomada de posse dos novos órgãos sociais, respetiva entrada em funções e início de execução de todos um projeto eleitoral que, afinal, poderá ser revertido” (por ilegal e inconstitucional), ficando o Requerente impedido de participar nas eleições do dia (…).
Perante estas razões que o requerente invoca e não alegando quaisquer outros factos suscetíveis de preencher o requisito do “periculum in mora”, há que ter presente que, caso a ação principal venha a ser julgada procedente, não deixa a mesma de ter a sua utilidade, pois a eventual declaração de nulidade ou a anulação das deliberações recorridas, implicará a consequente reposição da situação legalmente devida, com a consequente aceitação da lista B, repetição do ato eleitoral e todos os demais atos subsequentes aos atos sindicados.
Com efeito, caso os atos sejam declarados juridicamente inválidos, não há razões que obstem à repetição dos mesmos e de todos os atos que lhes sucedem, no que ao procedimento eleitoral respeita.
“Sempre diremos que mesmo que a presente providência cautelar fosse decretada, esse decretamento, atento o seu caráter instrumental e provisório, careceria sempre da anulação do ato impugnado e dos efeitos decorrentes dessa anulação. Estando colocado em crise um procedimento eleitoral, o mesmo é suscetível de ser anulado e repetido, com todos os devidos e legais efeitos” – cfr. acórdão do TAD, supra citado.
Ora, in casu – repete-se – não ocorre, uma situação de facto consumado. Na verdade, mesmo que não seja decretada a presente providência cautelar, nada impede que através da ação principal se consiga a anulação do processo eleitoral e que tudo regresse ao estado anterior (…).
Em conclusão, entendemos não poder, assim, dar-se como demonstrado o requisito (essencial) do periculum in mora, pois não tem elementos probatórios para tal. Diferentemente daquilo que sucede com o requisito do atinente ao fumus boni iuris, não basta aqui uma prova sumária; é necessário um juízo de certeza, que, no caso, dificilmente se pode avançar por falta de consubstanciação”.
Ora, o entendimento plasmado na citada decisão é plenamente aplicável in casu, justamente porque a eventual procedência da ação principal permite a reconstituição da situação. Ademais, o que o Requerente invoca a título de prejuízos irreparáveis são conjeturas de caráter amplo e de ocorrência hipotética, como decorre da leitura dos art.ºs 144.º a 147.º do seu articulado, que não se compadecem com as exigências legalmente prescritas para o preenchimento do requisito do periculum in mora. Não foi alegada qualquer factualidade concreta e relevante (e, consequentemente, não ficou indiciariamente provada) que, de algum modo, pudesse demonstrar o preenchimento do requisito do periculum in mora.
Sendo os requisitos de procedência da providência cautelar de verificação cumulativa, a ausência do periculum in mora inelutavelmente dita o insucesso da pretensão do Requerente, pelo que resulta prejudicada a apreciação dos demais pressupostos.
Vencido o Requerente, é o mesmo responsável pelas custas da presente providência (art.º 539.º, n.º 1, do CPC), a atender, a final, na ação principal (art.º 539.º, n.º 2, do CPC).