02032/09.4BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

1- Se a informação dos serviços camarários que serve de fundamento ao acto administrativo de indeferimento se estriba numa realidade diferente daquela que corresponde à efectiva pretensão do interessado acarreta que o próprio acto seja ilegal, por erro sobre os pressupostos de facto.

2- A falta de correcção tal erro após a audiência prévia, antes se mantendo o acto tal como havia sido comunicado ao interessado, traduz-se numa ilegalidade que implica a anulação do acto administrativo impugnado.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

O Município do Porto, inconformado, interpõe recurso do acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que, em 28 de Junho de 2010, julgou procedente a Acção Administrativa Especial, interposta pela sociedade comercial S…, Lda., com sede no Porto, anulando o Despacho proferido pela Senhora Directora do Departamento Municipal de Trânsito e Intervenção da Via Pública em 28/05/2009, que indeferiu o pedido de licenciamento de publicidade, referente ao processo n.º 29925/09/CMP.

Alegou, tendo concluído do seguinte modo:

a. O Acórdão do Tribunal de 1ª instância julgou procedente a presente acção, com o fundamento na verificação de vício de violação da lei por erro nos pressupostos de facto em que assentou;

b. Nomeadamente, pelo aqui Recorrente ter tratado o pedido de licenciamento de colocação de publicidade formulado pelo Recorrido como de “anúncios luminosos” se tratasse, quando o que estava em causa eram anúncios em “Faixa/Fita”;

c. Entendeu, ademais, o tribunal a quo que quanto aos demais pressupostos de facto em que assentou o acto, o seu conhecimento considera-se prejudicado em face da procedência do referido vício de violação de lei em relação ao sobredito pressuposto de facto em que se estribou a decisão impugnada;

d. Com esta decisão, não foram devidamente analisados os factos carreados para os autos nem aplicado correctamente o Direito;

e. A matéria de facto dada como assente imporia decisão diversa;

f. Pois, os fundamentos de rejeição do pedido de licenciamento, foram três:

i) Não junção dos elementos exigíveis nos termos do art. D-3/16º do Código Regulamentar do Município do Porto e do respectivo modelo de requerimento e ficha de instrução anexa; designadamente:

ii) Não conformidade do processo e respectivos elementos com o disposto no nº1 do artigo D-3/13º do Código Regulamentar do Município do Porto que estabelece que a afixação ou inscrição de mensagens publicitárias e a utilização do espaço público com suportes publicitários ou outros meios de utilização do espaço publico não é permitida quando por si só, ou através dos suportes que utilizam, afectem a estética e o ambiente dos lugares ou da paisagem;

iii) Não conformidade do processo e respectivos elementos com o disposto no nº1 do artigo D-3/33º do Código Regulamentar do Município do Porto;

g. O Recorrente, em sede de contestação, articulou esta factualidade (artigos 9º a 32º), tendo, inclusive, referido que qualquer um destes fundamentos de rejeição, desde que verificado, seria suficiente por si só para assegurar a legalidade do acto de indeferimento;

h. Pois sendo fundamentos de rejeição independentes e autónomos entre si, a verificação de apenas um deles daria lugar ao indeferimento do pedido de licenciamento, por violação de lei;

i. São factos impeditivos do direito do autor reclamado pelo que deveriam ter sido escalpelizados e analisados pelo Tribunal;

j. Isto porque, o respeito pelo disposto nos artigos D-3/7º, D-3/9º, D-3/13º reporta-se a qualquer mecanismo e suporte publicitário, seja ele traduzido numa faixa, fita ou anúncio luminoso;

k. Nos termos destes preceitos, não é admissível a ocupação do espaço público com suportes publicitários ou outros meios de utilização do espaço público sempre que contribua para a descaracterização da imagem e da identidade dos espaços e dos valores urbanos, naturais ou construídos, emblemáticos da Cidade;

l. Do mesmo modo, a apresentação dos elementos necessários deve respeitar o artigo D-3/16º, norma geral que se aplica a qualquer mecanismo de divulgação de publicidade;

m. E igualmente, os fundamentos de indeferimento do pedido encontram-se no artigo D-3/19º, norma que se aplica a todas as formas publicitárias. Destacando-se a necessidade de respeitar os pressupostos insertos na alínea a), que remete para o artigo D-3/7.º e na alínea b), que remete para os art.s D-3/8.º a D-3/14.º;

n. Por conseguinte, entende-se que sendo estas normas gerais e de aplicação imediata a todos os tipos de mecanismos publicitários (fitas, anúncios, pendões, etc), o acto de indeferimento do pedido de licenciamento seria sempre de manter;

o. Verifica-se, inclusive, que a Autora nem sequer contesta que as mensagens publicitárias objecto do licenciamento violavam inequivocamente a estética, o ambiente dos lugares, da paisagem, conforme entendido pelo Recorrente, bem como não pôs em causa o outro fundamento de rejeição do pedido de licenciamento - falta de junção ao processo de vários elementos instrutórios, nos termos do art. D-3/16º do Código Regulamentar;

p. Assim sendo, o Tribunal a quo violou o disposto no artigo 95º, nº1 do CPTA, na medida em que não apreciou questões invocadas pelo Recorrente que obstavam à procedência da acção e não podem, pelos motivos supra expostos, ser consideradas “prejudicadas pela solução dadas a outras”;

q. Incorrendo em erro de julgamento, o que deve determinar a anulação do Acórdão e a sua substituição por decisão que julgue totalmente improcedente a acção.

Termina pedindo a revogação do acórdão recorrido.

A recorrida não contra-alegou.

O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do artº 146º, nº1 do CPTA, pronunciou-se pela procedência do recurso, parecer a que respondeu a recorrida – cfr. fls. 169 e ss dos autos.

Cumpre decidir.

O Tribunal a quo deu como assente a seguinte matéria de facto:

A) A Autora apresentou nos serviços competentes do Réu, em 02 de Abril de 2009, o pedido de licenciamento de fls. 1 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, solicitando licença para a colocação de publicidade na Praça Almeida Garrett, n.º …, consistente na afixação de “ Faixa/Fita” na fachada dum prédio.

B) Para a instrução do pedido referido no ponto que antecede a Autora juntou os documentos elencados a fls. 15 do PA, entre os quais a memória descritiva de fls. 8 a 12, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

C) Sobre a pretensão referida em A) foi elaborada a informação n.º I/49007/09/CMP de 14-04-2009, junta a fls. 17 do PA, do seguinte teor:

“Assunto: Colocação de vários anúncios luminosos.

Após análise do processo relativo à colocação de vários anúncios luminosos na fachada de um edifício, apesar do tamanho e local onde se pretende a sua colocação, ao nível do rés-do-chão, seja aceitável, uma vez que se enquadram nas bandeiras dos vãos, seria necessário tratar, com mais rigor, o aspecto estético da proposta.

Tratando-se de uma rua emblemática para a cidade, localizada em zona vermelha, sugere-se que os anúncios sejam mais discretos, optando por materiais mais neutros, tais como o aço inox, latão ou cobre, podendo os mesmos serem em letras soltas metálicas ou, se a opção for a de caixa de luz, que seja metálica com as letras recortadas.

Pelas razões descritas e nos termos do artigo D-3/13.ç, ponto 1, do Código Regulamentar do Município do Porto, considera-se este licenciamento, sob o ponto de vista estético, “ negativo””.

D) Em 14/04/2009 foi elaborada a informação I/49037/09/CMP, junta a fls. 18 e 19 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, nos termos da qual foi proposto o indeferimento da pretensão referida em A) e a notificação da Autora para efeitos de audiência prévia e da qual consta, designadamente, o seguinte:

“(...)

1. Caracterização da pretensão

O presente pedido de licenciamento visa a colocação de publicidade, nos termos do artigo D-3/33º do Código Regulamentar do Município do Porto, a instalar na fachada e com as seguintes características:

. Anúncios luminosos de uma face e anúncios luminosos de dupla face.

1. 2 O local para onde se pretende o licenciamento situa-se no Centro Histórico.

1. 3 O objecto da presente pretensão enquadra-se na zona “ vermelha”, constante das áreas definidas na planta constante no anexo “ D3 – Publicidade” ao Código Regulamentar do Município do Porto.

2. Verificação dos elementos apresentados

2. 1 Do pedido de licenciamento não constam os elementos exigíveis nos termos do artigo D-3/16.º do Código Regulamentar do Município do Porto e do respectivo modelo de requerimento e ficha de instrução anexa, designadamente:

. Memória descritiva do anúncio, textura e cor dos materiais a utilizar (A memória descritiva apresentada não refere as cores dos materiais a utilizar).

.Descrição gráfica dos anúncios, através de plantas, cortes e alçados não inferiores à escala 1/50, com representação do mesmo no local de afixação pretendido, bem como da sua forma, dimensões e balanço. ( Deverão ser visíveis as dimensões dos anúncios).

3. Informação dos serviços da CM-Porto

Foram consultados os serviços competentes da CM- Porto, cujas conclusões se resumem:

.DMT- (...)

4. Análise da proposta

4. 1 Enquadramento regulamentar

Da análise do processo e respectivos elementos, verifica-se a não conformidade de acordo com o disposto:

. no n.º1 do artigo D-3/33.º do Código Regulamentar do Município do Porto que estabelece que a afixação ou inscrição de mensagens publicitárias e a utilização do espaço público com suportes publicitários ou outros meios de utilização do espaço público não é permitida quando por si só, ou através dos suportes que utilizam, afectem a estética e o ambiente dos lugares ou da paisagem.

4.2. Análise do conteúdo da mensagem.

Da análise do processo e respectivos elementos, verifica-se a não conformidade de acordo com o disposto:

. no n.º 1 do artigo D-3/33.º do Código Regulamentar do Município do Porto, que estabelece que, salvo caso excepcional, devidamente justificado, não é permitida a instalação de mais de um anúncio por cada fracção autónoma ou fogo.

. no n.º2 do artigo D-3/33.º do Código Regulamentar do Município do Porto, que estabelece que, em regram os anúncios não devem ser colocados acima do piso térreo.

5. Conclusão

Face ao exposto, e pelos fundamentos apresentados nos pontos 4.1 e 4.2 verifica-se que existe inconveniente no licenciamento requerido.

Nestes termos, propõe-se que, nos termos dos artigos n.º 100.º e 101.º do Código do Procedimento Administrativo, o requerente seja notificado, em sede de audiência prévia, da intenção de indeferimento do pedido de licenciamento pelos motivos expostos”.

E) Através do ofício n.º I/54828/09/CMP, de 23/04/09 a Autora foi notificada da proposta de indeferimento aludida no ponto que antecede, para efeitos de audiência prévia- cfr.doc. de fls.20 do PA;

F) A Autora pronunciou-se nos termos que constam de fls. 21 a 25 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, na qual refere existir erro grosseiro na leitura e análise do requerimento de licenciamento, porquanto não apresentou nenhum pedido de instalação de “ anúncios luminosos de uma face e anúncios luminosos de dupla face”, mas sim um pedido de suporte publicitário designado “ Faixa/Fita”; que o pedido está devidamente instruído, referindo-se na memória descritiva as cores dos materiais a utilizar como também foi oferecida uma montagem fotográfica onde se vê que as faixas serão de cor amarela, vermelha e azul, com recurso a letras de imprensa de tipo negro e branco, sendo perfeitamente visíveis as dimensões dos anúncios.

G) Em 21/05/2009 foi elaborada a informação I/69302/09/CMP, de fls. 26 do PA, do seguinte teor:

“(...)

Assunto: Informação referente à decisão de indeferimento.

Em 23/04/2009, foi notificado o requerente... da intenção de indeferimento

Na sequência da referida notificação, o requerente apresentou a exposição através do aditamento 44773/09/CMP

Após análise dos elementos apresentados, os mesmos não alteram a nossa posição, pelo que se propõe o indeferimento da pretensão apresentada nos termos da informação I/49037/09/CMP licenciamento para anúncios não luminosos, da qual foi dado conhecimento ao requerente.

(....)”.

G) O pedido de licenciamento referido em A) foi indeferido por despacho de 28/05/2009, com fundamento no parecer negativo da DMT, que considerou necessário tratar com mais rigor o aspecto estético da proposta por se tratar de uma rua emblemática da cidade e localizada em zona vermelha, sugerindo a opção por outros materiais de características mais neutras, bem assim como por violação dos artigos D-3/7.º, D-3/13.º, D-3/16.º, D-3/19.º e D-3/33.º do Código Regulamentar do Município do Porto.

Nada mais se deu como provado.

Há agora que apreciar o mérito do recurso que nos vem dirigido.

Contrariamente ao que vem alegado pelo recorrente, o pedido de licenciamento formulado pela recorrida não foi indeferido com os fundamentos que invoca.

Tal como consta da documentação junta aos autos, esse pedido de licenciamento foi indeferido única e exclusivamente com fundamento em:

“4. 1 Enquadramento regulamentar

Da análise do processo e respectivos elementos, verifica-se a não conformidade de acordo com o disposto:

. no n.º1 do artigo D-3/33.º do Código Regulamentar do Município do Porto que estabelece que a afixação ou inscrição de mensagens publicitárias e a utilização do espaço público com suportes publicitários ou outros meios de utilização do espaço público não é permitida quando por si só, ou através dos suportes que utilizam, afectem a estética e o ambiente dos lugares ou da paisagem.

4.2. Análise do conteúdo da mensagem.

Da análise do processo e respectivos elementos, verifica-se a não conformidade de acordo com o disposto:

. no n.º 1 do artigo D-3/33.º do Código Regulamentar do Município do Porto, que estabelece que, salvo caso excepcional, devidamente justificado, não é permitida a instalação de mais de um anúncio por cada fracção autónoma ou fogo.

. no n.º2 do artigo D-3/33.º do Código Regulamentar do Município do Porto, que estabelece que, em regram os anúncios não devem ser colocados acima do piso térreo.”.

Ou seja, nunca foi fundamento do indeferimento da pretensão da recorrida a falta de qualquer elemento no processo de licenciamento, pelo menos, não é isso que se retira dos documentos juntos aos autos, uma vez que, mesmo após a audiência prévia, que se desvalorizou, os fundamentos foram mantidos nos exactos termos em que foi realizada essa audiência.

Por outro lado, todo o procedimento foi estruturado, até ao momento da audiência prévia, como se de anúncios luminosos se tratasse, e é nesse sentido que a Divisão Municipal de Trânsito emite o parecer negativo de fls. 22 que serve de fundamento a uma das razões do indeferimento, a constante do ponto de 4.1.

E tanto basta para que se deva manter a decisão recorrida, uma vez que, face a tal erro sobre os pressupostos de facto, essencial, naturalmente que também as restantes razões em que se louva o despacho impugnado estão inquinadas, posto que, nem após a audiência prévia foi feita uma análise do requerimento do interessado tendo em conta a sua pretensão concreta. E, evidentemente, que não é indiferente que se trate de uma publicidade por via de aposição de uma faixa em tela ou de uma publicidade luminosa, fixa, para efeitos de apreciação das exigências legais constantes do artigo D-3/33º do Código Regulamentar do Município do Porto.

Na verdade, o disposto em tal norma exige mesmo que se faça uma apreciação casuística para se poder determinar com segurança se o deferimento da pretensão resultará em violação de tal preceito legal, face aos termos em que é formulada a pretensão pela recorrida.

Improcederá, assim, o recurso que nos vinha dirigido.

Pelo exposto, acordam os juízes que compõem este TCA Norte em negar provimento ao recurso e, em consequência, manter a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente.

D. N.

Porto, 25 de Fevereiro de 2011

Ass. Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia

Ass. Maria do Céu Dias Rosa das Neves

Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela