819/17.3GAPFER.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Não estabelecem as normas substantivas ou adjetivas a obrigatoriedade da realização oficiosa de uma audiência com o condenado com vista à conversão da multa não paga em prisão subsidiária, nomeadamente para aferir da razão da falta de pagamento da multa.

II- A audição do arguido decorre da necessidade de lhe assegurar as garantias de defesa, do contraditório e direito a ser ouvido sempre que possa ser afetado pela decisão que venha a ser proferida.

III- Para cumprir tal desiderato basta que ao arguido seja notificada a promoção do MP e o prazo para exercer o contraditório.

Rec nº 819/17.3GAPFR.P1

TRP 1ª Secção Crimina

Acordam em conferência os juízes no Tribunal da Relação do Porto

No Proc. C. S. nº 819/17.3GAPFRdo Tribunal Judicial da Comarca do Porto Este - Juízo Local Criminal de Paços de Ferreira em que é arguido B…

Por despacho de 14/1/2020 foi decidido:

“Pelo que, em conformidade com o estipulado no n.º 1 do art.º 49.º do Código Penal e com o doutamente promovido, condeno:

- B… no cumprimento de 127 (cento e vinte e sete) dias de prisão subsidiária.

Notifique, sendo o condenado pessoalmente através de OPC, fazendo constar expressamente a advertência de que o pagamento a todo o tempo de parte ou da totalidade da multa poderá evitar, total ou parcialmente, a execução da prisão subsidiária, nos termos do preceituado no n.º 2 do art.º 49.º do Código Penal, bem como a importância a descontar por cada dia de detenção, nos termos do n.º 3 do art.º 491.º-A do Código de Processo Penal.”

Recorre o arguido o qual no final da sua motivação apresenta as seguintes e extensas conclusões:

“I. Por razões de incapacidade económica o recorrente não efectuou o correspondente pagamento em crise nos presentes autos, no entanto

não teve oportunidade de se defender em juízo, atenta a falta de contacto temporária com a sua defensora oficiosa tempestivamente alegada nos autos e a ulterior tramitação agora impugnada.

II. O certo é que não foi dada ao recorrente a faculdade efectiva de alegar e provar que tal omissão de pagamento lhe não era imputável.

III. Consequentemente, foi ordenada, após trânsito, a emissão de mandados de detenção para cumprimento pelo recorrente da pena de prisão subsidiária fixada.

IV. O que nos permite concluir, desde logo, que foi ordenado o cumprimento de prisão subsidiária sem se esgotar o apuramento da verdadeira situação económica do recorrente, atenta a falta da notificação pessoal do mesmo no intuito de conversão da multa pa paliçada em prisão subsidiária.

V. Também, resulta evidente dos autos que ao recorrente não foi dado o direito de se pronunciar sobre as causas do não pagamento da multa em que fora condenado, atento o alegado no requerimento de 2-12-2019.

VI. Resulta, pois claro das informações reunidas nos autos sobre a situação económica do recorrente que o mesmo evidencia uma situação económica depauperada, vivendo de “biscates” sazonais, não lhe sendo conhecidos rendimento fixos, o que exclui a imputabilidade ao arguido da causa do não pagamento multa.

VII. Pelo que é ilegal a conversão em prisão subsidiária da multa, mostrando-se violado o disposto no art° 49°, n° 1, do Código Penal.

VIII. Ainda, a não audição do arguido sobre as causas do não pagamento voluntário, nos termos já supra explanados, através da modalidade da notificação pessoal do mesmo, afigura-se como conduta violadora do disposto no art° 61°, n° 1, al b), do Código de Processo Penal, o que se invoca.

IX. Acabando, assim, a decisão por ordenar o cumprimento de prisão subsidiária quando não só era teoricamente possível a cobrança coerciva, como não foi analisada a possibilidade de suspensão da execução da prisão subsidiária, mostrando-se violado o estipulado no art° 49° n° 3 do Código Penal.

X. Motivos pelos quais o recorrente não pode conformar-se com aquele despacho de de fls… e agora objecto de recurso.

XI. Por outro lado, há que ter presente que o arguido só não foi ouvido quanto às razões do não pagamento da pena de multa por ser desconhecido o seu paradeiro temporário e a ausência de contacto com a advogada nomeada, o que diligentemente foi comunicado aos autos pela defensora nomeada.

XII. A lei exige o cumprimento da garantia constitucional e processual penal do contraditório no incidente de conversão da multa em prisão subsidiária, por força do disposto no artigo 61°, n.° 1, alínea b) do Código de Processo Penal e 32°, n.º 5 da Constituição da República Portuguesa: "o arguido goza, em especial, em qualquer fase do processo e salvas as excepções da lei, dos direitos de (…) Ser ouvido pelo tribunal (…) sempre que eles devam tomar qualquer decisão que pessoalmente o afecte."

XIII. Não há a menor dúvida que uma decisão de conversão de uma pena não privativa da liberdade para uma pena subsidiária privativa da liberdade afeta pessoalmente o arguido em causa, tornando obrigatória a sua prévia audição, de modo a poder exercer o contraditório, nos termos legais.

XIV. De resto, não tendo o condenado cumprido a pena de multa (voluntária ou coercivamente), interessava saber qual a razão da falta de cumprimento dessa obrigação, e só com esse conhecimento se decidir sobre a aplicação da prisão subsidiária: o artigo 49º, n.° 3 do Código Penal prevê que o mero incumprimento não conduz logo e irremediavelmente à aplicação da prisão subsidiária, uma vez que o condenado pode provar que o não pagamento lhe não é imputável.

XV. Mesmo havendo lugar à aplicação da prisão subsidiária, esta pode ser suspensa, nos termos do mesmo artigo, sendo certo que sempre é preciso dar, ao condenado, oportunidade de se pronunciar e eventualmente provar que o não pagamento lhe não é imputável.

XVI. Recorda-se que a lei também prevê a audição do arguido nos casos em que é apreciada a possibilidade de suspensão da execução da prisão subsidiária (conforme está subjacente ao disposto no artigo 49º, nº 3, do Código Penal), o que torna ainda mais premente a sua audição antes de ser decretada a pena de substituição uma vez que, nessa ocasião, também poderá ser desde logo ouvido sobre a possibilidade de suspensão da prisão subsidiária que poderá será aplicada.

XVII. Ora, a falta de audição do arguido no caso em que a lei comina essa obrigatoriedade, por colidir com direitos fundamentais de defesa – como é o caso -, constitui nulidade insuprível [artigo 119º, c), do Código de Processo Penal, interpretado extensivamente, passível, de ser suscitada em fase de recurso, nos termos do disposto no artigo 410°, n.º 3 do mesmo texto legal., o que aqui expressamente se invoca.

XVIII. Por conseguinte, os despachos judiciais que se seguiram à omissão da audição do arguido em relação à promoção da conversão da pena de multa na prisão subsidiária correspondente padecem do vício de NULIDADE que aqui expressamente se invoca, devendo o arguido ser ouvido em relação a tal promoção, para exercer o necessário contraditório.

XIX. Ao decidir como decidiu, o Tribunal violou, entre outros, a aplicação DO ART.º 61º CPP, art.º 49º, n.º 1 C.P e artigo 61°, n.° 1, alínea b) do Código de Processo Penal e 32°, n.º 5 da Constituição da República Portuguesa.

O Mº Pº respondeu defendendo a improcedência do recurso

Nesta Relação o ilustre PGA emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

Foi cumprido o artº 417º2 CPP

Cumpridas as formalidades legais, procedeu-se à conferência.

Cumpre apreciar.

Consta do despacho recorrido (transcrição):

“Por sentença de cúmulo jurídico B... foi condenado na pena única de 250 dias de multa à razão diária de €6.

Notificado para proceder ao pagamento da multa ainda não paga (considerando já o valor que havia liquidado num dos processos), no montante de €1.150, o condenado veio requerer o pagamento em prestações, contudo não liquidou qualquer montante.

O Ministério Público suscitou o incidente da conversão da pena de multa em pena de prisão subsidiária.

Foi notificado o condenado para exercer o contraditório, assim, se assegurando o seu direito de defesa.

Prevê o n.º1 do art.º 49.º do Código Penal que “se a multa, que não tenha sido substituída por trabalho, não for paga voluntária ou coercivamente, é cumprida prisão subsidiária pelo tempo correspondente reduzido a dois terços...”.

Na interpretação do dispositivo legal transcrito assume especial destaque a ideia de que a prisão resultante da conversão está para com a multa numa relação de subsidiariedade, o que significa que só pode ser cumprida depois de esgotados todos os outros meios de cumprimento da multa.

No caso em apreço, o condenado não requereu a substituição da multa por trabalho, não pagou voluntariamente a mesma e a sua cobrança coerciva afigura-se inviável.

Pelo que, em conformidade com o estipulado no n.º 1 do art.º 49.º do Código Penal e com o doutamente promovido, condeno:

- B… no cumprimento de 127 (cento e vinte e sete) dias de prisão subsidiária.

Notifique, sendo o condenado pessoalmente através de OPC, fazendo constar expressamente a advertência de que o pagamento a todo o tempo de parte ou da totalidade da multa poderá evitar, total ou parcialmente, a execução da prisão subsidiária, nos termos do preceituado no n.º 2 do art.º 49.º do Código Penal, bem como a importância a descontar por cada dia de detenção, nos termos do n.º 3 do art.º 491.º-A do Código de Processo Penal.

Deverá, ainda, o condenado ser expressamente notificado de que o recurso do presente despacho tem efeito suspensivo – cf. al. c) do n.º 2 do art.º 408.º do CPP.

Após trânsito, passe mandados de detenção do condenado e remeta boletins ao registo criminal.

São as seguintes as questões a apreciar:

- Falta de notificação pessoal do arguido antes do despacho de conversão para se pronunciar sobre esta e, não audição por notificação pessoal sobre as causas do não pagamento (artº 61º 1ª) CPP

- possibilidade de cobrança coerciva e análise da possibilidade de suspensão da execução da prisão subsidiária (artº 49º3 CP) e nulidade do despacho por via da omissão de audição do arguido.

O recurso é delimitado pelas conclusões extraídas da motivação que constituem as questões suscitadas pelo recorrente e que o tribunal de recurso tem de apreciar (artºs 412º, nº1, e 424º, nº2 CPP, Ac. do STJ de 19/6/1996, in BMJ n.º 458, pág. 98 e Prof. Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal” III, 2.ª Ed., pág. 335), mas há que ponderar também os vícios e nulidades de conhecimento oficioso ainda que não invocados pelos sujeitos processuais – artºs, 410º, 412º1 e 403º1 CPP e Jurisprudência dos Acs STJ 1/94 de 2/12 in DR I-A de 11/12/94 e 7/95 de 19/10 in DR. I-A de 28/12 que autonomamente não se vislumbram

Vista a motivação do recorrente a questão traduz-se na essência em averiguar se antes de decidir da conversão ou não da multa em que fora condenado em prisão subsidiária, deve o mesmo ser ouvido e para tanto notificado pessoalmente, o que não se confunde com a notificação pessoal ao arguido, que lhe deve ser efectuada, da decisão que converte a multa em prisão subsidiária (ac RP 17/9/2017 www.dgsi.pt “II - E assim, além do defensor, tem de ser notificado o arguido, do despacho que converte a pena de multa em prisão subsidiária. III - Notificação, esta, a ser efectuada, por qualquer das formas previstas nas alíneas a), b) e c) do n, º 1 do artigo 113.º C P Penal, para a morada constante do TIR”, que aqui não está em causa.

Dispõe o artº 49º CP:

“1- Se a multa, que não tenha sido substituída por trabalho, não for paga voluntária ou coercivamente, é cumprida prisão subsidiária pelo tempo correspondente reduzido a dois terços, ainda que o crime não fosse punível com prisão, não se aplicando, para o efeito, o limite mínimo dos dias de prisão constante do n.º 1 do artigo 41.º.

2- O condenado pode a todo o tempo evitar, total ou parcialmente, a execução da prisão subsidiária, pagando, no todo ou em parte, a multa a que foi condenado.

3- Se o condenado provar que a razão do não pagamento da multa lhe não é imputável, pode a execução da prisão subsidiária ser suspensa, por um período de 1 a 3 anos, desde que a suspensão seja subordinada ao cumprimento de deveres ou regras de conduta de conteúdo não económico ou financeiro. (…)”

E dispõe o artº 491º CPP “1 - Findo o prazo de pagamento da multa ou de alguma das suas prestações sem que o pagamento esteja efectuado, procede-se à execução patrimonial. 2 - Tendo o condenado bens penhoráveis suficientes de que o tribunal tenha conhecimento ou que ele indique no prazo de pagamento, o Ministério Público promove logo a execução, que segue as disposições previstas no Código de Processo Civil para a execução por indemnizações. 3 - A decisão sobre a suspensão da execução da prisão subsidiária é precedida de parecer do Ministério Público, quando este não tenha sido o requerente.”

Nada estabelecendo qualquer uma destas normas sobre o procedimento com vista à conversão da multa não paga em prisão subsidiária, e de nenhum destes normativos e em especial do artº 49.º, n.º 3, CP decorre a obrigatoriedade da realização oficiosa de uma audiência com o condenado para aferir da razão da falta de pagamento da multa, pelo que a audição do arguido decorre da necessidade de lhe assegurar as garantias de defesa (artº 32º5 CRP) e do principio do contraditório, e no direito a ser ouvido sempre que possa ser afectado pela decisão ( artº 61º1 b) CPP) que venha a ser proferida, como principio geral.

Assim para cumprir tal desiderato, ouvir o arguido sobre o que ele tem a dizer e cumprir o contraditório, pronunciando-se sobre a promoção do MºPº (de conversão da multa em prisão subsidiária), basta que ao mesmo seja dada oportunidade para se pronunciar, e essa oportunidade é-lhe dada dando-lhe conhecimento de tal promoção e prazo para o fazer, para o que deve ser notificado. Cf. entre outros ac. TRC de 25/06/2014.

Essa notificação deve ser feita para a respectiva morada e tendo prestado TIR (que se mantem eficaz – só se extinguindo com a extinção da pena – artº 196º 3 e) CPP) para a morada constante do termo de identidade e residência (salvo se vier a indicar nos autos outra, que passará a ser a relevante). Cfr. com a jurisprudência do Ac.F.J. STJ n.º 6/2010, de 21/05 que fixou jurisprudência no sentido de que: i - Nos termos do n.º 9 do artigo 113.º do Código de Processo Penal, a decisão de revogação da suspensão da execução da pena de prisão deve ser notificada tanto ao defensor como ao condenado. ii - O condenado em pena de prisão suspensa continua afecto, até ao trânsito da revogação da pena substitutiva ou a sua extinção e, com ela, a cessação da eventualidade da sua reversão na pena de prisão substituída, as obrigações decorrentes da medida de coacção de prestação de termo de identidade e residência (nomeadamente, a de «as posteriores notificações serão feitas por via postal simples para a morada indicada»). iii - A notificação ao condenado do despacho de revogação da suspensão da pena de prisão pode assumir tanto a via de «contacto pessoal» como a «via postal registada, por meio de carta ou aviso registados» ou, mesmo, a «via postal simples, por meio de carta ou aviso» [artigo 113.º, n.º 1, alíneas a), b), c) e d), do Código de Processo Penal], cuja doutrina se mostra aplicável ao caso, até por maioria de razão.

Cfr. ac R G de 19/5/2014 www.dgsi.pt “II. A decisão que converte a pena de multa em prisão subsidiária tem de ser precedida da audição do arguido, para se pronunciar sobre as razões do não pagamento, mas tal audição não tem de ser presencial”, e ac R Lx 15/3/2011 www.dgsi.pt “IV. Antes dessa conversão, deve ser assegurado o contraditório, tendo o condenado a possibilidade de provar que o não pagamento lhe não é imputável;” ac RG de 9/01/2017 www.dgsi.pt “I) No incidente de conversão de pena de multa em prisão subsidiária o Tribunal deve sempre ouvir o arguido, sem que, contudo, tal audição tenha de ser presencial. Basta dar ao arguido a oportunidade de se pronunciar” e ac da RL de 11/06/2019, in www.dgsi.pt “- O exercício do contraditório mostra-se cumprido com a notificação ao condenado para se pronunciar sobre a conversão da multa em prisão subsidiária, já que o direito que o condenado tem a ser ouvido se satisfaz com a sua audição processual, não carecendo de ser uma audição presencial, que a lei processual penal não exige, entendimento que não é inconstitucional.”

Ora resulta dos presentes autos, que o arguido não pagou a multa voluntariamente e foi instaurada acção executiva por apenso (para pagamento da multa, que não obteve êxito – sendo que “III. Não sendo conhecidos bens penhoráveis ao arguido, não se justifica a instauração de execução para pagamento coercivo da multa, seguindo-se o processo de conversão da mesma em prisão subsidiária;” – ac R Lx 11/3/2011 www.dgsi.pt, ou como expressa o ac. TRG de 19/05/2014 www.dgsi.pt “I. A aplicação da prisão subsidiária não está dependente da prévia instauração do processo executivo, mas apenas da avaliação da impossibilidade de se obter o pagamento coercivo” e tendo o MºPº promovido a conversão da multa não paga em prisão subsidiária foi ordenada em 20/11/2019 e efectuada a notificação em 19/12/2019 do arguido para se pronunciar em 10 dias, sobre essa promoção, e bem assim o foi a sua defensora que notificada em 21/11/2019 veio aos autos alegar em 3/12/2019 que não o consegue contactar.

Verifica-se assim que quer pela via da notificação do arguido condenado quer pela via da notificação ao seu (sua) defensor(a) foi o arguido notificado para se pronunciar sobre a promoção de conversão da multa em prisão subsidiária e sobre o requerimento da sua defensora.

Não o fez, no prazo que lhe foi assinalado nem em outro qualquer. Pelo que foi cumprido o contraditório e concedida a possibilidade de exercer o seu direito a ser ouvido. É quanto cumpria fazer ao tribunal.

Se o arguido não se pronunciou por não estar presente na sua residência para onde lhe são feitas as notificações é questão que apenas a ele diz respeito, pois que a tal estava obrigado devendo dar conhecimento da sua ausência nos termos do TIR prestado. Tal como a ele competia pronunciando-se, alegar da impossibilidade de pagar, sendo certo que pedira o pagamento em prestações que deixara de efectuar sem disso dar noticia, ou de requer a suspensão da execução da prisão subsidiaria alegando e demonstrando que a razão do não pagamento não lhe é imputável. Cfr ac da RL de 11/06/2019, processo 158/15.4PLLRS.L1-5, in www.dgsi.pt “ - Não é o Tribunal que tem que averiguar da causa do incumprimento do condenado, se esta é culposa ou não, sendo ao condenado que incumbe alegar e provar que a razão do não pagamento da multa lhe não é imputável. - A regra prevista no nº 3 do art. 49º do Código Penal, enquanto faz depender a suspensão da execução da prisão subsidiária da demonstração pelo condenado de que o não pagamento da multa lhe não é imputável, não contraria o nº 1 do art. 32ª da Constituição, onde se consagra a plenitude das garantias de defesa, nem o princípio in dubio pro reo”, pois a ele cabe tomar a iniciativa de invocar e provar que essa falta de pagamento lhe não é imputável. Ac. R G 19/5/2014 citado “III. É pressuposto da suspensão da execução da prisão subsidiária que o não pagamento da multa tenha ocorrido por motivo não «imputável» ao condenado (art. 49 nº 3 do CPP). Recai sobre este o dever de provar que o não pagamento da multa aconteceu por motivo que não lhe é imputável. Não é ao tribunal que incumbe, em primeira linha, tal prova.” e ac. TRP de 14/03/2012 www.dgsi.pt “Verificado o não pagamento da multa cominada em substituição da pena de prisão, não é ao Mº Pº que compete provar que o condenado podendo pagar não o fez, é, antes, ao condenado que, pretendendo a suspensão da execução da prisão subsidiária, incumbe provar que a razão do não pagamento não lhe é imputável”

Do exposto resulta que o arguido e o seu defensor foram notificados da promoção do MºPº que requeria a conversão da multa não paga em prisão subsidiária para em 10 dias se pronunciarem, não se tendo o arguido pronunciado, nem alegado que a falta de pagamento da multa não lhe era imputável nem requerido, por qualquer via a suspensão da execução da prisão subsidiária, donde tendo sido observado o contraditório legalmente estabelecido e permitido que sobre a promoção fosse ouvido nenhuma formalidade foi omitida nem nenhum acto a cargo do tribunal foi postergado, pelo que não ocorreu nenhuma nulidade que afecte a decisão recorrida.

Na ausência de outras questões de que cumpra conhecer improcede o recurso;

Pelo exposto, o Tribunal da Relação do Porto, decide:

Julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido e em consequência mantém o despacho recorrido.

Condena o arguido no pagamento da taxa de justiça de 3 Uc e nas demais custas.

Notifique.

Dn

Porto, 17/6/2020

José Carreto

Paula Guerreiro