942/98 - Tribunal Central Administrativo Sul

I - A formação de acto tácito de indeferimento, de acordo com o disposto nos arts. 9º e 109º do CPA, implica a existência de um dever de decidir a pretensão que ao órgão seja dirigida, o que pressupõe necessariamente uma competência material para a decisão. II - Um Ministro só detém competência dispositiva primária para a decisão quando tal resulte da lei. III - Para efeitos da competência atribuída ao Director Geral pelo nº 17, do Mapa II, anexo ao DL nº 323/89, de 26/12, devem considerar-se abonos as quantias remuneratórias percebidas pelos funcionários e agentes.

Acordam na 2ª Subsecção da 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo I- A ... , casado, funcionário público, residente em Canada dos Folhadais, recorre contenciosamente dos indeferimentos tácitos imputáveis ao Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais , recaídos, sobre os seus requerimentos de 25/10/96 e de 06/10/97. A eles imputa o vício de violação do art. 145º , nº2, do CPA . Em resposta, a entidade recorrida suscitou duas excepções: uma , ligada à formação de caso decidido , por não ter sido impugnado o acto de nomeação do recorrente para o lugar, e por isso não teria agora o recorrido o dever legal de decidir os requerimentos acima aludidos; outra, relativa à legitimidade do recorrente em, com aquele requerimento, pretender obter a execução do acórdão do STA que anulara o seu acto de 16/09/93, mas em que nele então não figurava como recorrente. Razões que considera não o obrigarem ao dever de decidir o requerimento apresentado. Sobre o fundo, entende que se não verifica o apontado vício de violação de lei. Sobre esta matéria exceptiva pronunciaram-se o recorrente e o digno Magistrado do MP, o primeiro para a refutar, e o segundo para se mostrar favorável à rejeição do recurso pela não verificação dos alegados actos tácitos por inexistência do dever de decidir por parte do excepcionante. Relegado o conhecimento desta matéria para final, o processo avançou para alegações, tendo a recorrente apresentado as seguintes conclusões : « I - No nº2 do artigo 145º do CPA a palavra “invalidade” refere-se à invalidade do acto em si próprio e não à dos seus efeitos, tendo por isso sentido inverso do utilizado no nº 1 do artigo 141º do mesmo Código. II- A não se entender assim, o nº2 do artigo 145º do CPA seria inconstitucional, face aos princípios da legalidade, da prossecução do interesse público e da proporcionalidade, por proibir a Administração de revogar actos sabidamente ilegais em si mesmos pela simples razão de Ter decorrido o prazo para a interposição do respectivo recurso(violação dos nºs 1 e 2 do art. 266º da Constituição). III- De qualquer modo o despacho de 3/5/96 baseou-se, quanto a todos os nomeados, na ilegalidade do despacho de 16/9/93, como resulta do facto da informação nº....I Ter sustentado que os efeitos da nomeação se referem a todos os interessados; do facto do dito despacho de 3/5/96 se basear quanto a todos os nomeados nas anulações efectuadas pelos acórdãos do STA nos processos nºs .... e ....; no facto de as nomeações terem sido efectuadas segundo as graduações feitas no concurso. IV- A própria entidade recorrida reconhece que a nomeação da ora recorrente e de todos os que não haviam recorrido do despacho de 16/9/93 se baseou em razões de justiça, sendo certo que a justiça integra o “bloco de legalidade” do acto administrativo. V- Ainda que se entendesse que o despacho de 3/5/96 se não podia basear na ilegalidade do despacho de 16/9/93 quanto à recorrente, o certo é que o fez, como resulta das conclusões supra. Isso seria uma ilegalidade do despacho de 3/5/96, ele próprio um acto administrativo recorrível; como dele ninguém recorreu, formou caso resolvido. VI- A aceitação da nomeação só é determinante dos efeitos desta e da antiguidade nos casos normais e não nos casos em que por lei o acto deva Ter efeito retroactivo. VII- O nº1 do artigo 7º do Dec.-Lei nº 247/90 ,de 7 de Setembro obrigava(vinculadamente) a que a integração ocorresse dentro do prazo de um ano, a partir da entrada em vigor desse diploma, sendo inconcebível que os efeitos da integração não se contem a partir desta. VIII- Tendo o despacho de 3/5/96 revogado por invalidade, mesmo quanto ao recorrente, o despacho de 16/9/93, como resulta de todo o exposto, tem aquele despacho efeitos retroactivos, tal como o impõe o nº2 do artigo 145º do CPA ; decidindo em contrário, o acto recorrido sofre de violação de lei, pelo que deve ser anulado...». Também o recorrido apresentou alegações, reiterando no essencial a posição por si já defendida anteriormente. Entretanto, o recorrente pedira a suspensão da instância até que o STA se pronuncie em Pleno sobre a sorte da execução do acórdão que ali pende com o nº .....(fls. 35), pretensão a que o recorrido se opôs( fls.67). Determinou-se a não suspensão da instância por despacho de fls. 71 e oportunamente o digno Magistrado do M.P. emitiu parecer final, renovando a posição anterior e suscitando pela 1ª vez a incompetência dispositiva primária do recorrido para a decisão a que tendia o requerimento da recorrente de 25/10/96 e, logo, a inexistência do dever de decidi-lo e, por conseguinte, a não formação de acto tácito de indeferimento com o silêncio daquele. Manifestou-se, assim, mais uma vez pela rejeição do recurso. Face a esta nova excepção, de novo se deu cumprimento ao disposto no art. 54º da LPTA. Foi oportunamente junta cópia do acórdão proferido no Pleno do STA no âmbito dos autos nº 34 044-A. Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar. 2 - Pressupostos processuais 2.1 - O Tribunal é competente em razão da nacionalidade, matéria e hierarquia. O processo é o próprio e não há nulidades. As partes gozam de personalidade e capacidade judiciárias e são legítimas. 2.2 - Outras excepções : Foram invocadas excepções que, a procederem, conduzirão inevitavelmente à rejeição do recurso. Antes, porém, de as enunciarmos e analisarmos cumprirá alinhar a matéria de facto pertinente: 1- O recorrente era à data da entrada em vigor do DL nº 274/90 , de 7/9, funcionário das carreiras comuns do quadro do pessoal da Direcção Geral das Alfândegas(DGA). 2- Por despacho de 16/09/93 o Subsecretário de Estado Adjunto da Secretaria de Estado Adjunta e do Orçamento foi entendido que caducara o prazo fixado no nº 1 do DL nº 274/90 , de 7/9 para que funcionários como o recorrente transitassem da carreira comum para a carreira especial aduaneira, nos termos da mesma disposição. 3- Em virtude de recursos contenciosos interpostos por alguns interessados, colegas do recorrente, foi o despacho de 16/9/93 anulado com fundamento em violação do art. 7º , nº1, do DL nº 274/90 , pelos Acs. do STA de ... e ...., proferidos respectivamente nos processos nºs .... e ..... 4- Em 29/12/95, pelo assessor do Gabinete do SEAF, foi prestada a informação nº ..., que a dado passo refere: « A doutrina e a jurisprudência apontam no sentido de os efeitos da anulação aproveitarem a todos os interessados, tenham ou não intervindo no processo, quando o acto anulado for indivisível e a decisão anulatória se fundar em ofensa da legalidade objectiva. Assim sendo, afigura-se que a DGA deve prosseguir o processo de mudança de carreira, relativamente a todos os funcionários aprovados no estágio com vista à integração na carreira de verificador auxiliar aduaneiro, nos termos previstos no art. 7º do Decreto-Lei nº 274/90 . Tratando-se de provimento em lugar de ingresso de nova carreira, o pagamento das novas remunerações só deve verificar-se a partir da aceitação do lugar, não havendo direito à atribuição da retroactivos devidos ao atraso do processo...»(fls. 26, p.a.). 5- Em 29/12/95 o S.E.A.F. proferiu o seguinte despacho: « Face aos Acórdãos do STA, deverá prosseguir o processo de integração dos funcionários em questão na carreira de VAA, tendo em conta as observações e proposta constante do parecer do Assessor ....»(fls. 20 do p.a). 6- Em 22/04/96 a Chefe de Divisão da Direcção Geral de Alfândegas emitiu informação em cujo ponto 6 escreve: « A execução dos aludidos acórdãos impõe necessariamente a realização das transições - salienta-se Ter sido decidido por despacho de S. Ex.ª o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais de 29/12/95 que o entendimento sustentado naqueles acórdãos deverá ser alargado a todos os funcionários que ficaram prejudicados pelo despacho de 16/9/93, anulado por aqueles acórdãos, independentemente de terem ou não recorrido contenciosamente e por outro que as transições só produzirão efeitos após a aceitação - para cuja concretização houve antes de mais que criar os necessários lugares o que se verificou em 26 de Março passado, através da Portaria nº 92/96 que criou 252 lugares da categoria de verificador auxiliar aduaneiro de 2ª classe(fls.30 do p.a). 7- Nessa informação o SEAF proferiu em 3/5/96 o despacho: « Autorizo a transição dos funcionários indicados no item 8 da informação infra para a categoria de verificador auxiliar aduaneiro, nos termos previstos no art. 7º do DL 274/80 de 7 de Setembro(fls. 28 do p.a). 8- Por força desse despacho o recorrente foi nomeada verificador auxiliar aduaneiro de 2ª classe, tendo aceitado a nomeação em 17 de Maio de 1996, data da publicação no DR, II série, da lista dos funcionários que obtiveram a transição(fls. 7 dos autos). 9- Em 25 de Outubro de 1996 o recorrente requereu ao Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais que lhe fosse paga a diferença de vencimentos a partir de 16/9/93 entre a sua anterior categoria e aquela que passou a ter na sequência do despacho referido em 7. supra. 10- Em 06/10/97 requereu à mesma entidade, SEAF, que lhe fosse contado, para todos os efeitos de progressão na carreira, todo o tempo de serviço desde a data em que, segundo os acórdãos do STA, deveria ter sido nomeado para a actual categoria(fls. 1o dos autos). 11- Nenhum destes requerimentos mereceu qualquer decisão expressa. 2.3- Apreciando , agora as excepções. a)- Considera o recorrido que o recorrente deveria ter impugnado a sua nomeação na categoria de verificador auxiliar aduaneiro de 2ª classe. Não o tendo feito, a mesma adquiriu a força de caso decidido ou caso resolvido , pelo que a Administração não tinha agora o dever de decidir qualquer pedido relacionado com aquela ou com os seus efeitos, o que vale por dizer que não tinha o dever de decidir o requerimento de 25/10/96. Não tem razão. Não é pelo facto de ele não ter impugnado a nomeação que o recorrido só por isso tivesse ficado subtraído do dever de decidir aquele requerimento, uma vez que ele decorria de uma nova ponderação fáctica e jurídica suscitada pelo emergir de uma decisão jurisdicional de sinal anulatório vinda do STA. De resto, do que se tratava agora era saber se a revogação operada com o acto de 3/5/96, em relação ao recorrente e a outros em igual situação, podia ou não produzir efeitos retroactivos. E isso, convém reconhecê-lo, é matéria controvertida e muito diferente da que eventualmente assente no caso decidido que o recorrido imputa à não impugnação do referido acto. Sobre tal questão, que pela primeira vez lhe estava a ser posta, impendia sobre o recorrido o dever se pronunciar e decidir, porque assim o manda o art. 9º do CPA . Aliás, que não pode falar-se de caso decidido resulta evidente do facto de a nomeação nada estabelecer quanto ao início de produção de efeitos. Só isto bastaria para que o recorrido estivesse obrigado a dar resposta a ambos os requerimentos apresentados. E se tinha o dever de decidir, a sua omissão confere à recorrente a faculdade de presumir indeferida a pretensão para efeitos impugnativos( art. 109º , do CPA ). b)- Afirma ainda o recorrido que o recorrente, com o seu requerimento de 25/10/96, mais não pretendia do que a execução do acórdão proferido pelo STA de anulação do anterior despacho de 16/9/93, mas para o que carecia de legitimidade, por não ter sido parte recorrente no referido processo. Consequentemente, também por essa razão não tinha que decidir o requerimento. Cremos que o recorrido faz confusão. A recorrente não quis obter a execução do acórdão. O acórdão apenas serviu de pretexto para a formulação do pedido de acordo com a doutrina que dele emanava. Mesmo sem expressamente o dizer, o que o recorrente pretendeu obter foi a equiparação da sua posição com a dos colegas vitoriosos no recurso. Foi requerer a extensão dos seus efeitos à sua própria situação. E isso faz parte do conteúdo do direito de iniciativa procedimental(art. 54º da LPTA), bem como da legitimidade para iniciar o procedimento(art. 53º da LPTA). Pode até nisso carecer de razão substantiva, quem sabe, mas que o podia pedir, não há dúvida que sim. E, portanto, se o podia requerer, o recorrido tinha que lhe dar resposta. Sendo assim, improcede a matéria exceptiva. c)- O digno Magistrado do MP também é de opinião que o recurso merece ser rejeitado pelo facto de inexistir acto tácito impugnável, uma vez que o recorrido não tinha o dever legal de decidir por a competência dispositiva primária pertencer, não a si, mas ao Director Geral das Alfândegas. Cremos que tem razão. Na verdade, de acordo com o disposto no art. 11º , nº2, do DL nº 323/89 , de 26 de Dezembro e nº 17 do mapa II anexo ao mesmo diploma, a competência para autorizar o pagamento da remuneração retroactiva, conforme o pedira a recorrente, cabe ao Director Geral. Trata-se de uma competência dispositiva própria e primária , sem prejuízo de eventual recurso hierárquico para o Ministro ou Secretário de Estado competente, neste caso em face de delegação de poderes. O que significa que o recorrido não podia em primeiro grau decidir o pedido da recorrente, por carecer de competência para o efeito e assim se não poder substituir ao Director Geral. Deve referir-se que por abonos se designam « as quantias remuneratórias percebidas pelos funcionários e agentes, tanto em consequência directa da relação jurídica de emprego público, como por força de relações jurídicas nela filiadas e que se lhe susbtituem, designadamente a de aposentação »( JOÃO ALFAIA, in Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público , II, pags.737/738). Também MARCELO CAETANO se referia aos «vencimentos...abonados» in Manual de Direito Administrativo , II, 10ª ed., pag. 766). Por isso não se sufraga a opinião do recorrente de que a remuneração mensal não constitui um abono(ver art. 3 da resposta de fls. 87). Sendo o pedido do recorrente referente a retroactivos salariais ou diferenças de vencimentos, a sua integração no conceito de abonos parece-nos evidente, ainda que os respectivos quantitativos não estivessem eventualmente previstos no orçamento inicial da Direcção Geral. Situação que, diferentemente do que pensa o recorrente, não significa que tal não fosse de normal execução ou de gestão corrente , quando apela aos arts. 4º , nº2 e 23º , nº1, do DL nº 155/92 , de 28/07 para dizer que nesse caso a competência não é dos directores, mas do membro do Governo respectivo. Em nossa opinião, um reforço de verba numa alteração orçamental, se necessário fosse, acudiria ao pagamento requerido e a satisfação a pretensão não deixaria de ser tomada como de execução gestão corrente em matéria salarial. Por conseguinte, a competência para decidir o pedido da recorrente cabia ao Director Geral em primeira mão. Logo, se o Ministro não dispõe de igual competência dispositiva primária, também nunca a poderia ter transmitido ao Secretário de Estado por efeito de qualquer delegação de poderes(cfr. art. 35º do CPA ). Assim, não tendo o recorrido poderes de decisão primária naquela matéria, também não tinha o dever legal de decidir, pelo que a falta de acto expresso sobre o pedido formulado pela recorrente em 24.10.96 não pode ser havido por indeferimento tácito de acordo com os arts. 9º e 109º do CPA (neste sentido, os Acs. deste TCA, de 8.2.2001, Proc. Nº 2352/99 e de 15/02/2001, Proc. Nº 3838/99 ). Como o acto de indeferimento tácito só se pode obter a partir do silêncio do órgão administrativo competente( art. 109º do CPA ), a quem por isso cabe o dever de decidir( art. 9º do CPA ), fica claro que a falta dessa competência liberta o órgão deste dever. O que equivale a dizer que, nessa situação, do seu silêncio não se pode presumir indeferida qualquer pretensão ( Acs. do STA, de 24/2/82, AD nº 250/1267; de 9/6/93, Rec. nº 31.458; de 12/11/98, rec. nº 41.151; de 11/2/99, Rec. nº 36.425 , entre outros). E isto que se diz do pagamento das remunerações, também se diz da contagem do tempo. É que também este é um assunto que deriva de uma situação estatutária do trabalhador e que, “prima facie”, ao dirigente do serviço do interessado cumpre resolver e decidir, nunca ao ora recorrido. A ser assim, o recurso contencioso interposto carece de objecto por se não ter formado acto tácito. Logo, com esse fundamento, tem que ser rejeitado(sobre situação igual, ver Ac. do TCA, de 10/05/2001, no Proc. Nº 884/98 , entre outros). É claro que o recorrido deveria ter procedido como manda o art. 34º do CPA , ordenando a remessa do requerimento à entidade competente, ou, pura e simplesmente, considerando indesculpável o erro, não o apreciando. E sempre, num caso, como noutro, dando conta do sucedido ao interessado mediante a devida notificação( nºs 1, al. a) e 3, do cit. art. 34º). Como o recorrente não chegou a receber do recorrido nenhuma notificação a tal respeito, foi-lhe legítimo pensar que o requerimento não saiu das mãos deste e, portanto, concluir(embora erradamente, como vimos) que o seu silêncio equivalia, para efeitos contenciosos, a indeferimento tácito. Por tal motivo, o recurso contencioso apresentado funda-se numa convicção a que o recorrente foi erradamente induzido e, logo, por a ele não ter dado directamente causa não será tributado em custas( neste sentido e para uma situação semelhante, vide o sumário do Ac. deste TCA de 13/5/99, in BMJ nº487/379 ). 2.4- Decidindo Face ao exposto, por falta de objecto, e, por conseguinte, por ilegalidade da sua interposição(cfr. art. 57,§ 4º, do RSTA) acordam em rejeitar o recurso. Sem custas, nos sobreditos termos. Lisboa, 4 de Abril de 2002