01027/04 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O poder disciplinar exercido pelo COJ sujeito aos poderes de avocação e revogação pelos CSM, CSTAF e CSMP, consoante os casos, previsto no n.º 2 do artigo 118.º do Estatuto dos Funcionários de Justiça, aprovado pelo DL 343/99, de 26 de Agosto, com as alterações introduzidas pelo DL 96/2002, de 12 de Abril, conforma-se com o disposto no artigo 218.º n.º 3 da Constituição, que na interpretação do Acórdão do Tribunal Constitucional 73/02, não admite que a lei ordinária exclua de todo a competência do CSM para se pronunciar sobre a apreciação do mérito profissional e o exercício da acção disciplinar.

II- A alteração introduzida pelo DL 96/2002, de 12 de Abril, acima referidas, não prejudica a validade da instrução do processo disciplinar até à apreciação e decisão final, uma vez que o COJ podia, e continua a poder, ordenar a instauração do processo disciplinar e a exercer o poder punitivo, agora subordinado aos poderes do conselho que assegura a gestão dos serviços onde o funcionário presta serviço.

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

A…, devidamente identificada nos autos intentou a presente ACÇÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL contra o CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO e o MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, pedindo:

a) que seja declarado nulo ou, se assim não se entender, ser anulado o acto que aplicou à autora a pena de aposentação compulsiva;

b) ser o Ministério da Justiça condenado à prática de todos os actos e operações materiais que se mostrem necessários á reconstituição da situação actual hipotética que existiria se a autora não tivesse sido aposentada compulsivamente;

c) devendo ainda o Ministério da Justiça dar cumprimento aos deveres de colocar a autora no lugar que a mesma previsivelmente ocuparia, bem como ser-lhe contado todo o tempo de serviço decorrido desde 24/10/2002 e ser a sua remuneração actualizada, em consequência da declaração de nulidade da pena de aposentação compulsiva, com todas as consequências legais.

Os fundamentos da sua pretensão sintetizados nas conclusões das suas alegações finais são os seguintes:

1- As normas do DL n.º 376/87, de 11 de Dezembro, na redacção introduzida pelo DL n.º 343/99, de 26 de Agosto que estabeleciam a competência do Conselho dos Oficiais de Justiça para apreciar o mérito profissional e exercer o poder disciplinar relativamente aos oficiais de justiça foram declaradas inconstitucionais com força obrigatória geral pelo Ac. do Tribunal Constitucional n.º 73/2002 publicado no DR I Série, de 16/3/2002.

2- Assim, o recurso hierárquico para o Conselho Superior do Ministério Público foi interposto ao abrigo do art. 118.º, n.º 2, do DL n.º 343/99, na redacção introduzida pelo DL n.º 96/2002, de 12 de Abril, que atribui competência ao CSMP para conhecer das deliberações do Conselho dos Oficiais de Justiça, relativas ao exercício do poder disciplinar sobre os oficiais de justiça.

3- Ora, de acordo com o estatuído no art. 218.º, n.º 3 da Constituição: “A lei poderá prever que do Conselho Superior da Magistratura façam parte funcionários de justiça, eleitos pelos seus pares, com intervenção restrita à discussão e votação das matérias relativas à apreciação do mérito profissional e ao exercício da função disciplinar sobre os funcionários de justiça”.

4- Omitindo, pois, o legislador constituinte qualquer referência ao exercício da função disciplinar sobre os funcionários de justiça adstritos ao Ministério Público e aos Tribunais Administrativos e Fiscais, sendo que esta norma deve ser interpretada não apenas como relativa à composição do Conselho Superior da Magistratura, mas como norma impeditiva da atribuição das competências nela referidas, a órgãos diverso deste Conselho.

5- Assim, do supra citado normativo constitucional, teremos, forçosamente, de inferir que, o único órgão que poderá exercer o poder disciplinar sobre um funcionário de justiça é o Conselho Superior da Magistratura, em virtude de, só este Conselho, poder exercer aquela competência, com exclusão do Conselho Superior do Ministério Público e do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais – veja-se, a este propósito, o que já tinha decidido o Ac. do TC n.º 145/2000.

6- Donde o art. 118.º, n.º 2 do DL n.º 96/2002, de 12 de Abril ao dispor que cabe recurso das deliberações do Conselho dos Oficiais de Justiça, consoante os casos, para o Conselho Superior do Ministério Público ou para o Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais é, materialmente inconstitucional, por violação do art. 218.º, n.º 3 da CRP.

7- De igual modo, facilmente se constata que a posição que vimos de defender, mereceu acolhimento no Ac. do Tribunal Constitucional que declarou a inconstitucionalidade com força obrigatória geral das normas do DL n.º 343/99, de 26 de Agosto, que atribuíam ao COJ a competência para apreciar o mérito profissional e exercer a função disciplinar sobre os funcionários de justiça, porquanto nele se pode ler que o art. 218.º, n.º 3 da CRP é, efectivamente, o parâmetro de aferição de constitucionalidade das normas infra-constitucionais que criam o Conselho dos Oficiais de Justiça e fixam a respectiva competência, nele se referindo num dos seus segmentos que do art. 218.º, n.º 3, “decorre indiscutivelmente a competência do Conselho Superior da Magistratura em matérias relacionadas com a apreciação do mérito profissional e com o exercício da função disciplinar relativamente aos funcionários de justiça”.

8- Estando, pois, excluída a competência, quer do Conselho Superior do Ministério Público, quer do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais ou do Conselho dos Oficiais de Justiça para exercerem o poder disciplinar sobre os funcionários de justiça.

9- Por outro lado, o DL n.º 96/2002, não retirou competência ao Conselho dos Oficiais de Justiça para exercer a função disciplinar sobre os funcionários de justiça, passando, sim, a caber recurso necessário das suas decisões para o CSMP, pelo que, o acto é nulo, em virtude de ter sido praticado à sombra de um outro acto que foi, e bem, declarado nulo pelo próprio Conselho dos Oficiais de Justiça.

10- Como é consabido, tendo em conta o preceituado no art. 204.º da CRP, nos feitos submetidos a julgamento, não podem os Tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios constitucionais.

11- Deste modo, não detendo o CSMP atribuições, por força do disposto na Constituição, o acto que aplicou à A. a pena de aposentação compulsiva, padece do vício de violação de lei, por erro de direito e por falta de atribuições, gerador da sua nulidade.

12- Na sequência da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral das normas do DL n.º 343/99, de 26 de Agosto que atribuíam ao COJ a competência para apreciar o mérito disciplinar e exercer o poder disciplinar sobre os funcionários de justiça, aquele Conselho, decidiu, declarar nulo o 1.º acórdão datado de 7/05/2001 na pendência judicial do recurso contencioso de anulação, proferindo nova decisão de idêntico conteúdo, já na vigência do DL n.º 96/2002.

13- Ainda na sequência da declaração de nulidade da 1.ª deliberação punitiva, veio a Direcção Geral da Administração da Justiça, notificar a A. para que esta se pronunciasse sobre a informação relativa à reconstituição da sua situação jurídica, nomeadamente para contagem de tempo de serviço desde 7/05/2001até 24/10/2002 data em que foi notificada da 2.ª decisão punitiva da qual recorreu hierarquicamente para o CSMP, bem como da actualização da sua pensão de aposentação.

14- Com efeito, a Administração deve actuar em conformidade ao princípio da legalidade, com base no qual, a Administração deve obediência à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhe estejam atribuídos e de acordo com os fins para que os mesmos lhe foram conferidos, verificando-se, deste modo, que o COJ ao “renovar” o acto que aplicou à A. a pena de aposentação compulsiva fez uma aplicação retroactiva do DL n.º 96/2002, de 12 de Abril.

15- Deste modo, sendo o acto declarado nulo, jamais o mesmo poderá produzir quaisquer efeitos na ordem jurídica, tudo se passando, pois, como se o mesmo nunca tivesse sido proferido, sendo que no caso vertente, a nulidade não é passível de sanação, produzindo efeitos ex tunc, que retroagem à data da prática do acto, afectando-o na sua totalidade, incluindo, naturalmente, todos os actos instrutórios praticados à sua sombra e que culminaram na decisão punitiva de que ora se recorre.

16- Isto é, a decisão ora impugnada fez tábua rasa do princípio tempus regit actum, que manda aferir da legitimidade do acto administrativo pela situação de facto e de direito existente à data da sua prolação.

17- O COJ decidiu, conforme lhe é legalmente imposto pelo art. 134.º do CPA, declarar nula a sua própria decisão, mas parece ter-se “esquecido” que a mesma decisão teve como fundamento uma inspecção e a consequente instrução e acusação levadas a cabo nos anos de 1997 e 1998, ou seja ainda na vigência da lei que foi declarada inconstitucional.

18- Com efeito, sendo um acto declarado nulo, em virtude de uma norma ter sido declarada inconstitucional, a nulidade afecta essas normas desde a sua entrada em vigor, tornando-se igualmente inválidos não só os efeitos directamente produzidos por ela, mas também os actos jurídicos praticados ao seu abrigo.

19- O acto é, assim, nulo, uma vez que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma com força obrigatória geral implica a nulidade ipso jure da mesma norma, com efeitos ex tunc, ou seja desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, nos termos do art. 282.º, n.º 1 da Constituição.

20- E nem se diga, contra o que se vem de dizer que o acto impugnado foi praticado na vigência da nova redacção dada ao normativo legal de que se trata, posto que sendo esta nulidade subsumível ao disposto no art. 133.º, n.º 2, al. b) do CPA, o acto punitivo tem como suporte um acto declarado nulo pelo COJ, sendo que este praticou um acto estranho à sua esfera de atribuições, logo, também por aqui, o acto que aplicou à A. a pena de aposentação compulsiva é nulo, enquanto tem como pressuposto um outro acto já declarado nulo – um acto nulo não constitui, modifica ou extingue qualquer relação jurídica.

21- Nesta conformidade, constitui jurisprudência pacífica e constante do STA aquela que defende que um acto que seja praticado fora das atribuições, encontra-se ferido de vício de incompetência absoluta, circunstância que gera a nulidade do acto – cfr. entre outros, o Ac. do STA de 6/7/78, in AD 203, 1.288.

22- A autora está acusada, nos presentes autos, no seguimento de uma inspecção ordinária aos Serviços do Ministério Público de … durante os anos de 1997 e 1998, da prática de actos que, supostamente, constituem ilícitos disciplinares que, ocorreram nos anos de 1996, 1997 e 1998, assim sendo, já decorreram mais de três anos sobra a prática das alegadas infracções disciplinares, pelo que, o procedimento disciplinar instaurado à A. encontra-se prescrito, por força do estatuído no art. 4.º, n.º 1 do DL n.º 24/84, de 16 de Janeiro, pois é ilegal e injusto que a funcionária permaneça indefinidamente submetida à ameaça da pena disciplinar.

23- Para tanto, já se decidiu que não interrompe nem suspende o prazo de prescrição, o procedimento disciplinar que foi declarado nulo ou anulado contenciosamente ou administrativamente – cfr. Ac. do STA, de 10/1/85, in BMJ, 345-433.

24- De resto, o princípio non bis in idem proíbe a aplicação, ao mesmo funcionário, duas vezes a mesma punição, pelos mesmos factos, quando o mesmo já tenha sido definitivamente isento de pena pela prática da mesma infracção, como é o caso dos autos.

25- Por outro lado, no processo disciplinar, é de aplicar subsidiariamente o disposto no art. 119.º do Código Penal que determina a contagem do prazo de prescrição, nas hipóteses de infracções permanentes e continuadas – como, supostamente, será o caso dos autos – se faça em dia que termina a consumação ou se pratica o último acto punível.

26- Deste modo, a última infracção teria ocorrido em 1998, quando o acto punitivo é de 19/9/2002, isto é, passados, no mínimo, 4 anos sobre a alegada prática da infracção que deu origem ao segundo processo disciplinar que foi apensado ao processo de 1997, pelo que, estando o procedimento disciplinar prescrito, jamais poderia ter sido aplicada à A. a pena de aposentação compulsiva baseada em tal procedimento.

27- A decisão punitiva considerou que a A. cometeu infracção disciplinar por violação dos deveres gerais de zelo, obediência, assiduidade e pontualidade, prevista e punida pelas disposições conjugadas dos arts. 79.º, 123.º, 124.º, 127.º, n.º 1 al. f), 132.º, n.º 1, 137.º, n.º 1 al. a) e c) e 138.º, todos da Lei Orgânica das Secretarias Judiciais e Estatuto dos Funcionários de Justiça, aprovado pelo DL n.º 376/87, de 11 de Dezembro e art. 3.º, n.ºs 4, als. b), c), d), e h), 6, 7, 8, 11 e 12, do DL n.º 24/84, de 16 de Janeiro, aplicável ex vi art. 182.º, n,º 1 do DL n.º 376787, de 11 de Dezembro, cabendo, pois, ao caso, a pena de aposentação compulsiva.

28- No relatório final e na acusação, a A. não vislumbra quais os factos que poderiam conduzir a essas violações e que inviabilizem a manutenção da relação funcional.

29- Aliás, os Excelentíssimos Procuradores Adjuntos a exercer funções na Comarca de … entre 17/9/200 e 11/3/2002, altura em que a A. foi afastada do serviço para cumprir a pena disciplinar que foi declarada nula, reconheceram que a A. sempre demonstrou empenho, no trabalho que realizava, durante tal período, de forma satisfatória, não advindo do seu comportamento qualquer prejuízo para o serviço, sendo pois, manifestamente desadequada a pena imposta à A., verificando-se, assim, cometida violação do princípio da proporcionalidade, necessidade e adequação, por erro manifesto e por erro nos pressupostos de direito.

30- Por outro lado, dúvidas inexistem em como na acusação, as infracções não estão suficientemente individualizadas e referidas aos correspondentes preceitos legais descritos, sendo, pois, equivalente à falta de audiência da arguida.

31- O direito de defesa consubstanciado na audiência do arguido não se satisfaz apenas com a descrição dos factos constantes da acusação, exige-se que ao arguido seja dado conhecimento dos preceitos legais e de eventuais instruções que se considerem violados e com o anúncio da pena disciplinar que se prevê adequada à gravidade da infracção – cfr. Ac. do TCA de 4/2/99.

32- Nesta conformidade, a acusação que não obedeça àqueles requisitos e contenha imputações vagas e genéricas ou juízos de valor sobre factos não discriminados ou não possibilite ao arguido compreender o verdadeiro relevo das faltas, com referência aos preceitos legais infringidos, consubstancia a falta de audiência que constitui nulidade insuprível e torna ilegal o processo disciplinar e anulável a decisão punitiva – cfr. Ac. do STA, de 3/5/85, in BMJ, 338-447.

33- Consequentemente, o acto será nulo por falta de audiência da A., sendo que, no caso das penas expulsivas, este direito assume a natureza de um direito fundamental – cfr. Ac. do STA, de 6/10/93, proferido no âmbito do processo n.º 30463 e Ac. do STA de 30/1/93, proferido no âmbito do processo n.º 32366.

34- Por outro lado, pelos factos alegados se conclui que as condutas descritas não constituem violação dos deveres de zelo, de obediência, de lealdade, de assiduidade e de pontualidade, verificando-se, assim, cometida violação de lei por erro nos pressupostos de facto e qualificação jurídica.

35- Logo, não tendo a A. sido ouvida relativamente a estas pseudo violações, foi preterida a fase de defesa procedimental, o que gera nulidade insuprível da decisão sub judice que numa das suas qualificações possíveis consubstancia vício de forma que, pelas suas consequências ao nível do fundo da questão, não é degradável.

36- Pelo que se julga vislumbrar, a A. foi acusada de atrasos no pagamento dos peritos médicos, bem como de se encontrar em dívida para com os correios de algumas facturas e de não constarem todos os recibos relativos aos serviços, no entanto a verdade é que a A. não procedeu a tais pagamentos porque, efectivamente, não tinha verbas disponíveis para o efeito, factos que se deram como provados, tendo em 26/11/97, solicitado um reforço do orçamento ao Gabinete de Gestão Financeira que lhe foi recusado.

37- Deste modo, não se compreende como é que tal conduta pode ser tão grave que inviabilize a manutenção da relação funcional, estando, pois o acto eivado de vício de forma por falta de fundamentação

38- Vem, ainda, a A. acusada de a inspecção ter verificado, em 27/4/98, que o livro das dotações orçamentais do cofre do tribunal se encontrar em sua casa, por escriturar, respeitante ao ano de 1997, sendo que a razão que levou a essa falta foi o facto de a A. ter tentado proceder à sua escrituração no computador, mas, face ao elevado volume de trabalho em horário de expediente, optou esta por o fazer no sistema antigo, levando-o para casa e trabalhando fora de horas.

39- Porém, em Maio de 1998, já o livro estava devidamente escriturado e todos os pagamentos efectuados, inexistindo, deste modo, qualquer circunstância negativa e prejudicial que devesse ter sido considerada na punição aplicada à Autora, pelo que a decisão sempre padeceria do vício de violação de lei decorrente da circunstância de não terem sido considerados esses factos e violação do princípio in dubio pro reo, não havendo qualquer intenção da A. de prejudicar a imagem dos Serviços do Ministério Público.

40- No que concerne à prestação de contas de 1997, a mesma não estava elaborada, assim como se encontrava por depositar o saldo da gerência de 1997, porque foi humanamente impossível à A. cumprir atempadamente essa obrigação, sendo que tal se deveu a falta de tempo, excesso e volume de trabalho que impediram o cumprimento daquelas obrigações, aliás, provado pelas testemunhas e a que a decisão punitiva fez tábua rasa.

41- É de salientar que a Autora tinha seu cargo todo o serviço de contabilidade, a entrada de todos os requerimentos e correspondência, a estatística, o atendimento ao público, o que pode acontecer a qualquer hora do dia e com a consequente interrupção do seu serviço e até da sua concentração, a tramitação dos processos administrativos e das averiguações oficiosas de paternidade, bem como a escrituração de todos os livros existentes nos serviços.

42- A Autora acumulava, com as funções de técnica de justiça principal descritas nas alíneas h), i) e j) do mapa anexo ao DL n.º 376/87, de 11 de Dezembro, ainda aquelas que são mencionadas na alínea b) do mesmo mapa, em virtude de não existir, naqueles serviços, um secretário técnico.

43- As acusações que são feitas à A. assumem o carácter de uma gritante injustiça, constituindo violação de lei por erro nos pressupostos de facto e por falta de fundamentação. A autora é técnica de justiça principal desde 10 de Setembro de 1992 nos Serviços do Ministério Público do Tribunal de … e só nesta data se verificaram pequenas irregularidades circunstanciais.

44- Em momento algum, com excepção do presente, desde o início da sua carreira e já lá vão cerca de 27 anos, teve a A. quaisquer problemas quer com os seus colegas, quer com os seus superiores ou o público em geral, sempre obedecendo às ordens que lhe eram dadas, com lealdade, guardando sempre o sigilo exigido por lei, relativamente ao trabalho que lhe foi confiado, sempre com correcção e sempre no sentido de dar a melhor imagem dos Serviços que representou até 11/03/2002, com zelo e competência profissional.

45- A pena de aposentação compulsiva, apenas se aplica quando se verifiquem as circunstâncias previstas no art. 137.º do EFJ o que, no caso concreto é manifestamente desadequada à situação, verificando-se, assim, vício de violação de lei por erro manifesto e nos pressupostos de direito.

46- Por conseguinte, pela conduta praticada e pelos factos dados como provados, não se pode concluir pela definitiva incapacidade de adaptação da A. às exigências da função.

47- Por outro lado, apesar de, na acusação, se considerar que a A. não tem atenuantes, a verdade é que elas existem, desde logo, pela circunstância da A. ter prestado serviço nos Serviços do Ministério Público do Tribunal de … durante cerca de 10 anos, sem que lhe tenha sido apontada a mais pequena infracção disciplinar, nem a mais pequena admoestação; bem como o enorme volume de serviço que estava a cargo da A., sendo este facto assente; o exercício de funções para as quais não recebeu a formação técnica adequada; a mudança de instalações e a falta de funcionários que continua a ser uma necessidade e um bom relacionamento profissional com os seus colegas de trabalho e com o público em geral e porque toda a situação irregular ter sido resolvida já em Maio de 1998, verificando-se cometida violação do princípio da proporcionalidade e da necessidade, por não terem sido consideradas estas atenuantes na decisão punitiva.

48- No que concerne à matéria que consta na decisão punitiva, não se encontram razões justificativas para concluir que as condutas de que é acusada a A., pela sua gravidade e consequências inviabilizem a manutenção da sua relação de emprego, padecendo, assim, a decisão punitiva de vício de forma por falta de fundamentação.

49- Com efeito, é perfeitamente inconcebível afirmar que as infracções cometidas tornam inviável a manutenção da relação funcional se, como se disse, em Maio de 1998 toda a situação inspeccionada estava regularizada e, a partir de Agosto de 1999, as condutas descritas passaram a ser efectuadas pelo Secretário de Justiça.

50- O conceito de inviabilidade da manutenção da relação funcional, prevista na lei, concretiza-se através de juízos de prognose, na fixação dos quais a Administração goza de grande liberdade de apreciação, sendo que, os erros manifestos de apreciação na determinação desses juízos importam violação de lei que ao tribunal cabe sindicar – cfr. Ac. STA de 6/10/93.

51- Dúvidas inexistem em como, no caso vertente, é evidente que se verifica um erro manifesto e grosseiro na apreciação dos factos e na sua qualificação.

52- A autora foi acusada de desconhecer regras fundamentais que hoje são da competência do Secretário de Justiça, logo por aqui bem se vê que tais tarefas não poderiam continuar a ser exercidas pela técnica de justiça principal, por falta de preparação para tal, verificando-se, pois, cometida violação do princípio da proporcionalidade e da proibição do excesso.

53- A A. permaneceu ao serviço até 11/3/2002, altura em que foi informada para abandonar o serviço, cumprindo uma pena de aposentação compulsiva que foi declarada nula, sem que lhe tivesse sido apontada a mínima falta e tivesse sido reconhecido o seu trabalho pelos Excelentíssimos Magistrados que com ela trabalharam, pelo que dúvidas inexistem em como a A. tem competência e aptidão profissional para retomar imediatamente o serviço, não podendo aceitar-se esta pena, por ser, como se demonstrou à saciedade, manifestamente, ilegal e iníqua.

O Conselho Superior do Ministério Público contestou a acção considerando que a mesma, no seu segmento impugnatório quanto ao Conselho Superior do Ministério Público deve improceder. A via adequada para reagir contra a sua decisão seria a da propositura de acção de condenação à prática de acto devido, na qual se demandasse o CSMP e se pedisse a sua emissão à decisão legalmente imposta, à luz do art. 69º, n.º 1 do CPTA.

O Ministério da Justiça contestou a acção, levantando algumas questões prévias, e quanto ao mérito defendeu a improcedência do pedido, alegando em síntese:

a) o Dec. Lei 96/2002, de 12 de Abril, resolveu a questão da inconstitucionalidade declarada no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 73/2002;

b) não se verifica a usurpação de poderes por falta de atribuições;

c) há que distinguir entre os efeitos de anulação do Acórdão de 7/5/2001, produzidos pelo Acórdão de 19/9/02 e os de anulação do procedimento disciplinar;

d) não se verifica prescrição do procedimento disciplinar;

e) não se verifica a alegada ausência de individualização das infracções e a alegada falta de fundamentação.

Foi proferido o despacho saneador. Considerou-se não serem necessárias diligências de prova.

Alegaram a autora, o Ministério da Justiça e o Conselho Superior do Ministério Público, mantendo as posições anteriormente assumidas e acima resumidas.

Colhidos os vistos legais é o processo submetido à conferência para julgamento.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de facto

a) O Conselho dos Oficiais de Justiça, em sessão de 7/5/2001, decidiu, no âmbito de um processo disciplinar, aplicar à A. a pena de aposentação compulsiva.

b) Em 11 de Março de 2002, a A. foi informada pelo Sr. Secretário de Justiça de que deveria abandonar os serviços, começando, assim, a cumprir a pena de aposentação compulsiva.

c) Sucedeu, porém, que a declaração de inconstitucionalidade das normas supra referidas, foi proferida, com força obrigatória geral, no Acórdão n.º 73/2002, publicado no DR I Série, de 16/3/2002.

d) O COJ, em acórdão proferido em 19/9/2002, deliberou o seguinte: “(…) d) proc. …. Arguido: A…. Tendo sido aplicada à arguida, por acórdão de 7/5/2001, a pena disciplinar de aposentação compulsiva, o conselho tomou a seguinte deliberação: Uma vez que o acórdão, proferido em 7/5/2001, foi-o ao abrigo do art. 98º e 11º, al. a), ambos do D.L. n.º 343/99, de 26 de Agosto, normas que foram declaradas inconstitucionais, com força obrigatória geral, pelo Acórdão n.º 73/2002 do Tribunal Constitucional, publicado em 16 de Março, este Conselho, nos termos do art. 134º, 2 do CPA declara nulo aquele Acórdão. Notifique.”

e) Contudo, na mesma data, em 19/2/2002, foi deliberado pelo COJ aplicar, novamente, à A., a pena de aposentação compulsiva, nos termos constantes de folhas 569 a 613 do apenso respectivo.

f) No processo disciplinar … - a que foi apenso o processo … - são dados como assentes os seguintes factos (em síntese):

- Em Março de 1997 ainda não tinha sido elaborado o processo de prestação de contas do Cofre do Tribunal relativas ao ano de 1996, nem depositado o respectivo saldo de Esc. 165.653$00;

- faltavam diversos recibos comprovativo do pagamento de diversas facturas da Tipografia de …, nos montantes de 43.290$00; 48.965$00; 51.347$00; 55.924$00; 73.593$00; 73.593$00 e 52.650$00;

- faltavam recibos a quase todos os 44 pagamentos a peritos médicos;

- foram pagos 98.000$00 respeitantes a limpeza de ferros das autópsias, batas, aventais e toalhas e não foi passado qualquer recibo;

g) No processo disciplinar …, são dados como assentes os seguintes factos (em síntese):

- os peritos médicos da comarca de … deram conta de atrasos nos pagamentos dos honorários a que tinha direito, referindo em suma que durante o ano de 1997, só em Julho de 1997 lhe foram pagos os honorários que lhe eram devidos pelos exames médico-legais efectuados e respeitantes aos meses de Janeiro e Fevereiro do mesmo ano. Afirmaram que em Fevereiro de 1998 teriam recebido importâncias referentes a mais um mês do ano de 1997. Estavam em atraso, na data em que fizeram a exposição (24-3-98) os pagamentos referentes à maioria dos meses de 1997 e dois meses de 1998;

- Os CTT reclamavam o pagamento de várias facturas em atraso, vindo-se a apurar que estavam em dívidas as facturas n.ºs 7212852 de Esc. 108.618$00 e 72122895 de Esc. 161.551$00;

- No dia 27-4-98, depois de se fazer levantamento sobre as contas do Cofre Geral dos Tribunais, Delegação dos Serviços do Ministério Público de …, verificou-se o seguinte;

i) que o livro das dotações orçamentais do Cofre do Tribunal estava em casa da Técnica de Justiça Principal, Sra. A…, tendo-o apresentado no dia 28-4/98, por escriturar, respeitante ao ano de 1997;

ii) o processo de Prestação de Contas de 1997, não estava elaborado;

iii) o Saldo de Gerência de 1997 estava por depositar, no montante de 47.843$00;

iv) a referida funcionária apresentou as facturas abaixo mencionadas por pagar (seguem-se as respectivas facturas), nos montantes seguintes: Resumo Geral: por pagar: 1997 – 3.722.769$00; 1998 – 1.609.586$00. Total geral – 5.332.355$00.

v) do seu certificado de registo disciplinar consta que obteve três classificações de bom anteriormente à sua categoria de técnica de justiça principal, para a qual frequentou o 2º curso, cujo resultado é de 9 de Maio de 1991, após o que constam quatro classificações de suficiente e a pendência de seis processos disciplinares.

g) Da deliberação do Conselho dos Oficiais de Justiça interpôs recurso para o Conselho Superior do Ministério Público, ao abrigo do art. 118.º, n.º 2 do DL n.º 96/2002, de 12 de Abril. – cfr. doc. n.º 3

h) O Conselho Superior do Ministério Público em sessão de 21 de Novembro de 2003 deliberou aprovar o seguinte: “O Conselho Superior do Ministério Público, face ao decurso do prazo estabelecido no Decreto-Lei n.º 96/2002, de 12 de Abril, deliberou ordenar a devolução do processo ao Conselho dos Oficiais de justiça (indeferimento tácito)”.

2.2. Matéria de direito

Nas conclusões das alegações finais a autora imputa à deliberação punitiva os seguintes vícios: (i) inconstitucionalidade do Dec. Lei 376/87, de 11 de Dezembro, mesmo depois da nova redacção que lhe foi dada pelo Dec. Lei 96/2002, de 12 de Abril; (ii) falta de atribuições do Conselho Superior do Ministério Público; (iii) violação do princípio “tempis regit actum”; (iv) violação do princípio “ne bis in idem”; (v) prescrição do procedimento disciplinar; (vi) falta de concretização dos factos da acusação; (vii) falta de fundamentação; e (viii) erro manifesto na apreciação da inviabilidade da relação funcional.

Em caso de procedência do pedido impugnatório a autora pede ainda a (ix) condenação do Ministério da Justiça, na prática dos actos e operações materiais necessárias à reconstrução da situação actual hipotética da autora

O Conselho Superior do Ministério Público defende, nas suas alegações, a (x) improcedência do segmento impugnatório contra si formulado, por entender que apenas poderia ser condenado na prática do acto devido, ou seja, a proferir um acto expresso apreciando o recurso hierárquico interposto da deliberação do Conselho dos Oficiais de Justiça.

Abordaremos as questões suscitadas e acima enumeradas, começando por apreciar as que se projectam sobre a validade do acto impugnado (pretensão impugnatória) e, em caso de procedência, veremos, se o Conselho Superior do Ministério Público deve ser absolvido desse pedido e ainda quais os actos e operações em que pode, desde já, ser condenado o Ministério da Justiça.

i) Constitucionalidade do Dec. Lei 96/2002, de 12 de Abril ao atribuir competência ao Conselho Superior do Ministério Público.

A autora começa por defender a inconstitucionalidade do Dec. Lei 96/2002, de 12 de Abril, ao atribuir competência ao Conselho Superior do Ministério público para apreciar os recursos hierárquicos das deliberações do Concelho de Oficiais de Justiça, relativas a funcionários integrados nos serviços privativos do Ministério Público.

A questão não é nova tendo vindo a ser tratada de modo uniforme neste Supremo Tribunal. Podemos resumir a génese do referido diploma nos seguintes termos (seguindo de perto o Acórdão do Tribunal constitucional n.º 378/02, de 26 de Setembro de 2002), proferido no processo 469/02.

Pelo acórdão nº 73/2002 (Diário da República, I Série A, de 16 de Março de 2002), proferido, nos termos previstos no nº 3 do artigo 281º da Constituição, na sequência de um pedido de generalização do juízo de inconstitucionalidade formulado em três casos concretos, foram declaradas inconstitucionais, com força obrigatória geral, as "normas constantes dos artigos 98º e 111º, alínea a), do Estatuto dos Oficiais de Justiça, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 343/99, de 26 de Agosto, e das normas constantes dos 95º e 107º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 376/87, de 11 de Dezembro, na parte em que delas resulta a atribuição ao Conselho dos Oficiais de Justiça da competência para apreciar o mérito e exercer a acção disciplinar relativamente aos oficiais de justiça", por violação do disposto no nº 3 do artigo 218º da Constituição.

Entendeu-se, então, reiterando os julgamentos de inconstitucionalidade proferidos nos acórdãos fundamento, que «A Constituição da República Portuguesa, quando prescreve [no nº 3 do (actual) artigo 218º] que do CSM podem fazer parte funcionários de justiça que intervirão apenas na apreciação do mérito profissional e no exercício da função disciplinar relativa a tais funcionários, autoriza a lei a prever que do CSM façam parte funcionários. Não impõe, porém, tal intervenção. A Constituição não consente, porém, que o legislador atribua tal competência a órgão diferente do CSM. Essa competência só o CSM a pode exercer [transcrição do acórdão nº 145/2000, publicado no Diário da República, II Série, de 6 de Outubro de 2000]».

Ao pretender dar cumprimento a este julgamento, como expressamente explica no preâmbulo do Decreto-Lei nº 96/2002, o legislador continuou a atribuir competência disciplinar sobre os funcionários de justiça ao Conselho dos Oficiais de Justiça (artigo 98º) mas veio prever a possibilidade de recurso para o Conselho Superior da Magistratura das suas decisões proferidas no âmbito dessa competência, no nº 2 do artigo 118º.

Para além disso, veio conferir ao Conselho Superior da Magistratura o poder de instaurar (alínea d) do nº 1 do artigo 94º) e de avocar processos disciplinares (nº 2 do artigo 111º), bem como o de revogar as deliberações do Conselho dos Oficiais de Justiça proferidas em matéria disciplinar (mesmo nº 2 do artigo 111º).

Esta solução foi considerada constitucional quer pelo Supremo Tribunal de Justiça – Acórdãos da Secção de Contencioso de 12-6-03, processo 195/03, e de 25/9/03, processo 3736/02, quer pelo Tribunal Constitucional (no Acórdão que vimos seguindo), para os casos em que era o Conselho Superior da Magistratura o órgão competente para apreciar o recurso hierárquico das deliberações do Conselho de Oficiais de Justiça. Com efeito, argumentou o Tribunal Constitucional: “A consideração conjunta destas diferentes alterações permite concluir que a última palavra em matéria disciplinar, no que respeita aos funcionários de justiça, cabe ao Conselho Superior da Magistratura; não é, pois, possível continuar a entender que as normas que atribuem competência em matéria disciplinar ao Conselho dos Oficiais de Justiça, neste contexto, infringem o disposto no nº 3 do artigo 218º da Constituição. É que não se encontra nesse preceito, nem a proibição de conferir tal competência em especial ao Conselho dos Oficiais de Justiça, nem a reserva exclusiva ao Conselho Superior da Magistratura do exercício do poder disciplinar sobre os oficiais de justiça”.

E foi também julgada constitucional para os casos em que cabia recurso hierárquico para o Conselho Superior do Ministério Público, por este Supremo Tribunal Administrativo e pelo Tribunal Constitucional. No Acórdão deste supremo Tribunal (Pleno da 1º Secção) proferido, em 21-3-2006, no recurso 743/03 são explicitadas as razões deste entendimento:

“(…) No acórdão do Tribunal Constitucional n.º 299/2005, proferido no processo 598/2004, foi apreciado um caso idêntico ao presente, onde se levantou a questão de saber se a admissão de um recurso administrativo para o Conselho Superior do Ministério Público, no caso de estar em causa um oficial de justiça afecto aos serviços do Ministério Público, satisfazia a exigência Constitucional, sobre a intervenção do Conselho Superior da Magistratura no art. 218º, 3 da Constituição.

Aí se decidiu, em primeiro lugar, o seguinte:

“(…)

Na sequência desta declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, o Governo editou o Decreto - Lei n.º 96/2002, de 12 de Abril, cujo objectivo foi, como se assinala no respectivo preâmbulo, retirar às competências exercidas pelo COJ quanto à apreciação do mérito profissional e ao exercício do poder disciplinar sobre os oficiais de justiça “a actual natureza de competências exclusivas”, admitindo-se, “em qualquer caso, uma decisão final do conselho superior competente de acordo com o quadro de pessoal que integram”. Assim, continuando a competir ao COJ “apreciar o mérito profissional e exercer o poder disciplinar sobre os oficiais de justiça, sem prejuízo da competência disciplinar atribuída a magistrados e do disposto no n.º 2 do artigo 68.º” (alínea a) do n.º 1 do artigo 111.º do EFJ) e “apreciar os pedidos de revisão de processos disciplinares e de reabilitação” (alínea b) do n.º 1 do mesmo artigo 111.º), passou a estar previsto que: (i) “O Conselho Superior da Magistratura, o Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais e o Conselho Superior do Ministério Público, consoante os casos, têm o poder de avocar bem como o poder de revogar as deliberações do Conselho dos Oficiais de Justiça proferidas no âmbito do disposto na alínea a) do número anterior” (artigo 111.º, n.º 2); e (ii) “Das deliberações do Conselho dos Oficiais de Justiça proferidas no âmbito do disposto nas alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 111.º, bem como das decisões dos presidentes dos tribunais proferidas ao abrigo ao n.º 2 do artigo 68.º, cabe recurso, consoante os casos, para o Conselho Superior da Magistratura, para o Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais ou para o Conselho Superior do Ministério Público, a interpor no prazo de 20 dias úteis” (n.º 2 do artigo 118.º).

Nos recursos que, posteriormente à entrada em vigor do Decreto Lei n.º 96/2002, têm sido apreciados por este Tribunal – estando em todos eles em causa funcionários adstritos ao serviços dos tribunais judiciais (que não funcionários dos serviços do Ministério Público ou dos tribunais administrativos e fiscais) –, tem sido uniforme e pacificamente entendido que a concessão dos referidos poderes de avocação e de revogação “permite concluir que a última palavra em matéria disciplinar, no que respeita aos funcionários de justiça, cabe ao Conselho Superior da Magistratura”, pelo que deixou de ser possível “continuar a entender que as normas que atribuem competência em matéria disciplinar ao Conselho dos Oficiais de Justiça, neste contexto, infringem o disposto no n.º 3 do artigo 118.º da Constituição”, já que “não se encontra nesse preceito, nem a proibição de conferir tal competência em especial ao Conselho dos Oficiais de Justiça, nem a reserva exclusiva ao Conselho Superior da Magistratura do exercício do poder disciplinar sobre os oficiais de justiça”, como se escreveu no Acórdão n.º 378/2002, da 3.ª Secção (Acórdãos do Tribunal Constitucional, 54.º vol., pág. 307), cuja doutrina foi reiterada no Acórdão n.º 131/2004, da 1.ª Secção (Diário da República, II Série, n.º 129, de 2 de Junho de 2004, pág. 8542), e no Acórdão n.º 721/2004, da 2.ª Secção (disponível, tal como todos os anteriormente citados, em www.tribunalconstitucional.pt) e nas Decisões Sumárias n.ºs 42/2004 e 158/2005.”

Contudo para a questão dos autos, não é bastante a fundamentação acima aduzida.

Nesta parte do acórdão o Tribunal Constitucional deixou claras as razões de ter entendido que a alteração da competência exclusiva do Conselho de Oficiais de Justiça para apreciar o mérito e exercer o poder disciplinar, com a admissibilidade de um recurso administrativo para o Conselho Superior da Magistratura era uma das formas de legalmente dar cumprimento ao disposto no art. 218º, 3 da Constituição.

Contudo, esta interpretação só valeria para os casos em que das decisões do Conselho dos Oficiais de Justiça coubesse recurso para o Conselho Superior da Magistratura. Para os casos em que os oficiais de justiça estejam afectos aos serviços do Ministério Público, coloca-se a questão de saber se, a não intervenção do Conselho Superior da Magistratura, redundava, ou não, na violação do art. 281º, 3 da CRP.

Porém, o entendimento sufragado, no acórdão o Tribunal Constitucional acima referido, foi o de que não havia violação da Constituição se, nesses casos, a impugnação administrativa fosse admissível para o Conselho Superior do Ministério Público.

“(…)

Para quem (como é, designadamente, o caso do ora relator) adira à posição expressa nos aludidos votos de vencido apostos aos Acórdãos n.º 145/2000, 159/2001, 244/2001, 285/2001 e 73/2002, entendendo que a definição constitucionalmente impostergável da competência do CSM é apenas a que consta do n.º 1 do artigo 217.º da CRP (“a nomeação, a colocação, a transferência e a promoção dos juízes dos tribunais judiciais e o exercício da acção disciplinar” sobre esses mesmos juízes) e que o artigo 218.º, n.º 3, visou tão só legitimar a integração de funcionários de justiça naquele órgão se e quando a lei ordinária alargasse a competência do CSM à apreciação do mérito profissional e ao exercício do poder disciplinar sobre os funcionários de justiça, é óbvio que nenhuma inconstitucionalidade por violação deste última norma existe com a atribuição ao CSMP de competência para conhecer dos recursos interpostos de deliberações do COJ que apreciem o mérito profissional e exerçam a acção disciplinar relativamente aos oficiais de justiça pertencentes aos quadros de pessoal dos serviços do Ministério Público.

Mas mesmo quem adira à corrente jurisprudencial maioritária do Tribunal Constitucional, que culminou no Acórdão n.º 73/2002, chegará à mesma conclusão, atendendo a que esses juízos de inconstitucionalidade tiveram por justificação a necessidade de assegurar a independência dos tribunais – naturalmente, dos tribunais judiciais, únicos sob a égide do CSM. Recuperando formulações do Acórdão n.º 145/2000, foi para colocar “os juízes dos tribunais judiciais [sublinhado acrescentado] (...) a coberto de ingerências do Governo e da Administração” que “a Constituição criou um órgão próprio de governo da magistratura judicial [sublinhado acrescentado] – o Conselho Superior da Magistratura –, que passou a ter como função essencial a gestão e a disciplina” daqueles magistrados, ficando “proibida toda a intervenção externa directa na nomeação, colocação, transferência e promoção dos juízes, bem como na respectiva disciplina” e que “é ainda esta necessidade e finalidade de garantir a independência dos tribunais da forma mais completa possível que vem justificar que ao Conselho Superior da Magistratura seja também atribuída a competência para decidir as matérias relativas à apreciação do mérito profissional e ao exercício da função disciplinar sobre os funcionários de justiça”, pois “não pode deixar de se considerar que os funcionários de justiça também fazem parte da estrutura dos tribunais; e, por isso, são elementos fundamentais para a realização prática da garantia constitucional da respectiva independência”. Esta justificação vale de pleno para os funcionários de justiça que coadjuvam os magistrados judiciais, mas já não para os funcionários que coadjuvam os magistrados do Ministério Público, actualmente integrados em quadro distinto do daqueles.

Importa recordar que a Lei n.º 47/86, de 15 de Outubro (Lei Orgânica do Ministério Público) – à semelhança do que então ocorria com o CSM relativamente aos funcionários dos tribunais judiciais –, previa que o CSMP exercesse jurisdição sobre os funcionários de justiça do Ministério Público (artigo 14.º, n.º 2), conferindo-lhe competência para apreciar o mérito profissional e exercer a acção disciplinar relativamente aos funcionários de justiça do Ministério Público (artigo 24.º, alínea b)), integrando o CSMP, com intervenção restrita a estas matérias, dois funcionários de justiça eleitos pelos seus pares (artigo 14.º, n.º 4).

Essa competência do CSMP foi extinta com a criação do COJ e a atribuição a este órgão de competência exclusiva para apreciar o mérito profissional e exercer a acção disciplinar sobre os funcionários de justiça, quer estivessem integrados nas secretarias dos tribunais judiciais, quer nos serviços do Ministério Público. Com a declaração de inconstitucionalidade das normas que procediam a essa atribuição, feita pelo Acórdão n.º 73/2002, e com a subsequente publicação do Decreto Lei n.º 96/2002, foi assegurada a intervenção do órgão superior do Ministério Público sempre que estejam em causa funcionários afectos aos serviços do Ministério Público (tal como foi assegurada a intervenção do CSTAF quando estiverem em causa funcionários dos tribunais administrativos e fiscais).

Trata-se de solução que, não sendo constitucionalmente imposta, também não é constitucionalmente proibida.

A este último respeito, importa recordar que no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 926/76, de 31 de Dezembro (Lei Orgânica do Conselho Superior da Magistratura), que pela primeira vez atribuiu ao órgão de gestão da magistratura judicial competência para apreciar o mérito profissional e exercer a acção disciplinar sobre os funcionários de justiça, se manifestaram dúvidas sobre a constitucionalidade desta solução, por eventual invasão da competência do Governo, ao afirmar-se: “... em obediência ao facto de o Governo ser o órgão superior da Administração Pública (artigo 185.º da Constituição) e de, nessa qualidade, lhe competir a prática de todos os actos exigidos pela lei respeitantes aos funcionários e agentes do Estado (alínea e) do artigo 202.º), manteve-se na órbita do Executivo a gestão dos funcionários de justiça. Abriu-se tão-só uma excepção para a respectiva acção disciplinar [e apreciação do mérito profissional] por óbvias razões de eficiência e por se ter entendido que não contraria frontalmente a letra do n.º 2 do artigo 223.º da Constituição. Não deixa a excepção, no entanto, de justificar algumas dúvidas”.

Entende-se, no entanto, que dos actuais artigos 182.º e 199.º, alínea e), da CRP não resulta a impossibilidade de, relativamente a certas categorias de funcionários (como os funcionários que coadjuvam os magistrados do Ministério Público), alguns actos administrativos a eles respeitantes serem retirados da competência directa do Governo, quer por razões de eficiência, quer por se entender que assim melhor se tutelam valores constitucionalmente relevantes, como a autonomia do Ministério Público. E igualmente os artigos 219.º, n.ºs 2 e 5, e 220.º, n.ºs 1 e 2, da CRP não impõem, mas também não proíbem o legislador ordinário de prever alguma intervenção do CSMP em actos relativos a funcionários que coadjuvam os respectivos magistrados. E, por último, também o artigo 218.º, n.º 3, da CRP, atenta a justificação subjacente à jurisprudência que culminou no Acórdão n.º 73/2002, não impõe a intervenção do CSM na apreciação do mérito profissional e no exercício da acção disciplinar relativamente aos funcionários dos serviços do Ministério Público. Em suma: cabendo ao CSM a função de assegurar a independência de funcionamento dos tribunais judiciais, mas já não a dos tribunais administrativos e fiscais, nem a autonomia do Ministério Público, compreende-se que se sustente, como o fez a apontada jurisprudência maioritária do Tribunal Constitucional, que não seja irrelevante a exclusão total da intervenção do CSM na avaliação profissional e disciplinar dos funcionários de justiça que coadjuvam os juízes dos tribunais judiciais no exercício das respectivas funções jurisdicionais, funcionários que se encontram na dependência funcional desses juízes. Mas resultando do quadro constitucional vigente que a independência dos tribunais judiciais não exige a colocação dos magistrados do Ministério Público sob a égide do CSM, solução afastada pelo artigo 219.º, n.º 5, da CRP, não pode considerar-se constitucionalmente imposta, em nome do asseguramento da independência dos tribunais, a intervenção do CSM na avaliação profissional e disciplinar de funcionários de justiça colocados na dependência funcional de magistrados (os magistrados do Ministério Público) absolutamente imunes à intervenção daquele Conselho.

Trata-se, pois, de campo em que, quanto aos funcionários dos serviços do Ministério Público, ao legislador ordinário era consentida a opção entre várias soluções, constitucionalmente admissíveis, uma das quais foi a consagrada nas normas ora questionadas.”

Deste modo, e de acordo com a jurisprudência citada e transcrita na parte relativa à fundamentação relevante para o presente caso, com a qual concordamos inteiramente e que é aqui plenamente aplicável improcede a alegada inconstitucionalidade.

ii) Falta de atribuições do Conselho Superior do Ministério Público

O Conselho Superior do Ministério Público tem, por força do Dec. Lei 96/2002, atribuições especialmente conferidas “para avocar bem como o poder de revogar as deliberações do Conselho dos Oficiais de Justiça proferidas no âmbito do disposto na al. a) do número anterior” (art. 111º, n.º 2 do Dec. Lei 343/99, de 26 de Agosto, na redacção do Dec. Lei 96/2002) cabendo-lhe ainda o poder de apreciar os recurso hierárquicos em matéria disciplinar e sobre o mérito dos oficiais de justiça proferidas pelo Conselho dos Oficiais de Justiça (art. 118º, n.º 2 do mesmo diploma legal).

Não havendo nestas disposições legais qualquer inconstitucionalidade, então, é indiscutível a existência de atribuições e competência do Conselho Superior do Ministério Público para apreciar um recurso hierárquico de uma deliberação do Conselho dos Oficiais de Justiça que aplicou uma pena disciplinar a um oficial de justiça integrado na carreira privativa dos serviços do Ministério Público – cfr. sobre este último aspecto o Acórdão deste Supremo Tribunal de 20-6-2006, proferido no processo 0658/05.

iii) violação do principio “tempus regit actum”

O recorrente entende que a deliberação do Conselho dos Oficiais de Justiça que lhe aplicou a pena de aposentação compulsiva fez uma aplicação retroactiva do Dec. Lei 96/2002.

Para a sua tese, a declaração de nulidade da primeira deliberação do Conselho do Oficiais de Justiça, faz com que tudo se passe como se nunca tivesse existido processo disciplinar. Ora a inspecção ao funcionário em causa, a acusação e a instrução do processo disciplinar ocorreram ainda na vigência da lei antiga, declarada inconstitucional. A nulidade deveria assim abranger todos esses actos. Por outro lado, argumenta ainda a autora, não agindo desse modo ao fim e ao cabo “fez uma aplicação retroactiva do Dec. Lei 96/2002, de 12 de Abril”.

Vejamos, este aspecto, cuja questão principal é a de saber se a nulidade declarada pelo Conselho de Oficiais de Justiça limitada à deliberação punitiva, nada tendo deliberado relativamente aos actos procedimentais anteriores, que deixou incólumes, o poderia fazer, ou se deveria ter estendido os efeitos da nulidade a todo o procedimento disciplinar.

Esta questão foi apreciada no Pleno da 1ª Secção deste Supremo Tribunal (Acórdão de 7-2-2006, proferido no processo 0269/03, do mesmo relator deste processo), nos seguintes termos:

“(…) E, nesta medida, a questão é a de saber se poderiam aproveitar-se todos os actos procedimentais já praticados anteriores à anulação do acto.

(…)

Para se poder decidir esta questão, que em termos simples é a de saber se poderiam ser aproveitados todos os actos procedimentais com excepção da decisão do COJ, convém referir as vicissitudes do corpo legal aplicável.

O Tribunal Constitucional declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, das normas constantes dos art.s 98.º e 111.º, al. a), do Estatuto dos Oficias de Justiça aprovado pelo DL 343/99, de 26/8.

Tais normas tinham a seguinte redacção:

“Art.º 98.º

O Conselho dos Oficiais de Justiça é o órgão que aprecia o mérito profissional e exerce o poder disciplinar sobre os oficiais de justiça de nomeação definitiva, sem prejuízo do disposto no n.º 2 do art.º 68.º.”

“Art.º 111.º

Compete ao Conselho dos Oficiais de Justiça:

a) Apreciar o mérito profissional e exercer a acção disciplinar sobre os oficiais de justiça de nomeação definitiva, sem prejuízo da competência disciplinar atribuída a magistrados e do disposto no n.º 2 do art.º 68.º.

b) ....”

A declaração de inconstitucionalidade não atingiu a totalidade das normas citadas mas apenas “a parte em que delas resulta a atribuição ao Conselho dos Oficiais de Justiça da competência para apreciar o mérito e exercer a acção disciplinar relativamente aos oficiais de justiça”.

Na sequência do julgamento de inconstitucionalidade das referidas normas o legislador, “independentemente da solução definitiva que venha a ser consagrada em sede constitucional,” sentiu necessidade de evitar “uma situação de profunda instabilidade e insegurança” e através do DL 96/02, procedeu a uma “imediata redefinição de competências quanto à apreciação do mérito profissional e ao exercício do poder disciplinar sobre os oficias de justiça, que vem sendo exercida pelo Conselho Superior dos Oficiais de Justiça, por forma a que estas percam a sua natureza de competências exclusivas e admitam, em qualquer caso, uma decisão final do conselho superior competente de acordo com o quadro de pessoal que integram.” – cfr. preâmbulo do referido diploma.

Tais intenções reflectiram-se na nova redacção dos preceitos do Estatuto dos Oficiais de Justiça que haviam sido julgados inconstitucionais, os quais passaram a estatuir o seguinte :

Art.º 98.º

“O Conselho dos Oficiais de Justiça é o órgão que aprecia o mérito profissional e exerce o poder disciplinar sobre os oficiais de justiça sem prejuízo da competência disciplinar atribuída a magistrados e do disposto no n.º 2 do art.º 68.º”.

Art.º 111.º

“Compete ao Conselho dos Oficiais de Justiça :

1. -

a) Apreciar o mérito profissional e exercer o poder disciplinar sobre os oficiais de justiça, sem prejuízo da competência disciplinar atribuída a magistrados e do disposto no n.º 2 do art.º 68.º.

b)

2. – O Conselho Superior da Magistratura, o Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais e o Conselho Superior do Ministério Público, consoante os casos, têm o poder de avocar bem como o poder de revogar as deliberações do Conselho dos Oficiais de Justiça proferidas no âmbito do disposto na al. a) do número anterior.”

E, prosseguindo o mesmo desígnio, foi dada uma nova redacção ao art.º 118.º do mesmo Estatuto que passou a dispor como se segue :

“1. -

2. Das deliberações do Conselho dos Oficiais de Justiça proferidas no âmbito do disposto nas al.s a) e b) do n.º 1 do artigo 111.º, bem como das decisões dos presidentes dos Tribunais proferidas ao abrigo do n.º 2 do art.º 68.º, cabe recurso, consoante os casos para o Conselho Superior da Magistratura, para o Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais ou para o Conselho Superior do Ministério Público, a interpor no prazo de 20 dias úteis.”

Poderia ser aplicado o novo quadro legal, aos processos disciplinares em que a punição foi anulada por ter sido proferido à luz das normas declaradas inconstitucionais? Poderia aproveitar-se tudo o que fora feito no processo disciplinar, antes da decisão punitiva?

A resposta a ambas as questões é a nosso ver, e tal como foi decidido no acórdão recorrido, claramente afirmativa.

O quadro legal à sombra do qual o acto foi praticado foi julgado inconstitucional e, por isso, só o novo quadro legal poderia ser aplicado na execução do julgado. Não teria sentido outra solução, como é óbvio. Defender que um novo acto só poderia ser proferido à luz do regime jurídico vigente à data da sua emissão, é, neste caso, absurdo – pois o vício do acto radicava na lei aplicada e aplicável (inconstitucionalidade). Como refere FREITAS DO AMARAL a “competência para a execução deve ser determinada, não pela consideração do acto impugnado no processo contencioso, mas sim pela consideração dos actos em que houver de consistir a própria execução da sentença. Sabe-se com efeito, que a execução se traduz na prática de um conjunto de actos administrativos e de operações materiais, precisamente aqueles que se mostrem necessários para obter a reintegração efectiva da ordem jurídica violada: pois competente para a execução da sentença será, quanto a nós, quem for competente para a prática dos actos e das operações em que a execução deva consistir” – A execução das Sentenças dos Tribunais Administrativos, 2ª Edição, Coimbra, 107.

Por outro lado, as regras sobre competência são imediatamente aplicáveis, valendo mesmo na execução do julgado anulatório. É competente para executar o julgado, quem detiver as atribuições na data da execução – cfr. art. 174º, 3 do CPTA. Não há, pois, qualquer obstáculo a que, sendo possível praticar um novo acto punitivo, o mesmo seja proferido pelas entidades competentes na data da sua emissão.

Ora, como facilmente se demonstrará, também o procedimento disciplinar anterior à decisão anulada pode e deve ser aproveitado, na justa medida em que a anulação do acto o não afecte.

A nova lei, no que respeita ao procedimento disciplinar veio alterar a fase da decisão final, acabando com a competência exclusiva do COJ, consagrando a existência de um recurso das suas deliberações, bem como a possibilidade de avocação do processo e o poder de revogação pelos dos Conselhos Superiores das Magistraturas. A entrada em vigor da lei nova, implica assim sua aplicação aos processos pendentes, onde ainda não tenha sido proferida a decisão final, isto é a todos os processos onde ainda seja possível uma intervenção do COJ, sem competência exclusiva, e onde seja dada a possibilidade de recurso para os referidos Conselhos Superiores das Magistraturas.

A anulação da decisão final faz com que esta desapareça da ordem jurídica. A supressão da decisão final vai reconduzir o procedimento ao momento ontologicamente anterior à ilegalidade cometida e que serviu de fundamento à anulação.

No presente caso, a anulação do acto radicou na inconstitucionalidade da regra que atribuiu competência punitiva exclusivamente ao COJ. A anulação faz retroceder o procedimento até ao momento anterior a essa decisão. Só essa decisão (anulada) e os actos subsequentes afectados por tal anulação são suprimidos da ordem jurídica. Os actos anteriores não são afectados por tal invalidade.

Podemos concluir, deste modo, que não havia qualquer obrigação de repetição dos actos procedimentais anteriores à decisão anulada, porque o vício que fundamentou a anulação apenas atingia esta. O processo disciplinar anterior à decisão anulada não foi afectado pela anulação. (…)”.

Idêntica solução foi perfilhada no Pleno da 1ª Secção, no acórdão de 21-3-2006, proferido no processo 742/03, estando pois assente que a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral implicava apenas que o Conselho dos Oficiais de Justiça não tivesse a última palavra, e, portanto, para repor a ordem constitucional bastaria suprimir a deliberação final e substitui-la por uma deliberação passível de recurso hierárquico para os Conselhos Superiores das Magistraturas (Judicial, Ministério Público e dos Tribunais Administrativos e Fiscais).

A decisão final do processo disciplinar (objecto desta acção) no domínio de vigência do Dec. Lei 96/2002, de 12 de Abril, não se projectou sobre os actos procedimentais anteriormente praticados e por isso não teve qualquer eficácia retroactiva. Do exposto resulta que foi aplicada ao procedimento disciplinar da autora a lei em vigor ao tempo em que foi praticado o acto, ou seja, foi proferida uma nova deliberação pelo Conselho dos Oficiais de Justiça, que não representava necessariamente, nessa ocasião, a última palavra da Administração.

Não se verifica, assim, o apontado vício.

iv) Violação do principio ne bis in idem

Com a invocação deste princípio defende a autora a impossibilidade de repetição do processo disciplinar, cuja decisão final foi declarada nula: “De resto – argumenta – o principio non bis in idem proíbe a aplicação, ao mesmo funcionário, duas vezes a mesma punição, pelos mesmos factos, quando o mesmo tenha sido definitivamente isento de pena pela prática da mesma infracção, como é o caso dos autos”.

Mas, como é bom de ver, a aplicação do princípio “ne bis in idem” pressupõe uma primeiro julgamento definitivo, situação que nunca se verificou. O processo disciplinar da autora ainda não chegou ao fim, pois quando a decisão administrativa (punitiva) estava a ser objecto de recurso contencioso – e portanto ainda não consolidada na ordem jurídica - foi declarada nula pelo autor do acto, e, portanto, e a única punição que subsiste é a aposentação compulsiva que lhe foi aplicada e que está controvertida nesta acção.

Uma única punição – cuja subsistência jurídica está em litígio - um único processo, pelo que não tem razão de ser a invocação do princípio “ne bis in idem”.

v) Prescrição do procedimento disciplinar

A autora defende a prescrição do procedimento disciplinar. Em grande medida, a prescrição invocada decorre da construção da recorrente, segundo a qual a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral inutilizou todo o processo, correspondendo a nova deliberação a um novo processo. E, deste modo, não se tendo iniciado um novo procedimento disciplinar, teria ocorrido a prescrição do respectivo procedimento pois já passaram mais de três anos.

Porém, nesta perspectiva, a autora não tem razão. O procedimento disciplinar da autora é o mesmo, tendo sido declarada nula apenas a deliberação punitiva. Assim, uma vez verificada a nulidade, o processo prosseguiu a partir dessa fase, com nova deliberação. Deste modo, todos actos procedimentais anteriores à deliberação declarada nula são válidos, pelo que tendo tais actos sido praticados muito antes de ter prescrito o procedimento disciplinar: a última das infracções imputada à autora teria ocorrido em 1998 e, como se vê, de fl. 559 processo disciplinar apenso em 6 de Outubro desse mesmo ano já estava feito o relatório final do instrutor.

Argumenta, ainda, a autora que deve ser aplicado ao processo disciplinar o regime da prescrição do processo penal previsto no art. 119º do C. Penal (conclusão 25) e que o recurso contencioso não suspende tal prazo (conclusão 23). Esta construção – ainda que aduzida em termos muito conclusivos – defende a autora que tendo a última das infracções que lhe foi imputada ocorrido em 1998, quando o acto punitivo (ora em apreço, dado o silêncio do Conselho Superior do Ministério Público, no recurso hierárquico) é proferido em 19/9/2002, já tinham passado mais de 4 anos, tendo assim ocorrido a prescrição.

A resposta a esta questão não é óbvia, e exige uma análise com algum detalhe.

O art. 4º, n.º 1, do Estatuo Disciplinar, aqui aplicável, diz-nos que o direito de instaurar o procedimento disciplinar prescreve passados três anos, contados a partir da data em que a falta haja sido cometida. O artigo prevê assim que prescrição do procedimento só ocorre se o procedimento se não iniciar dentro de certo prazo. Corolário desta regra é a de que, iniciado o procedimento dentro dos referidos três anos, não ocorre a prescrição por força do art. 4º, n.º 1. No caso dos autos, já vimos que o procedimento iniciou-se dentro deste prazo, pelo que não ocorre a prescrição, por força deste preceito.

Sublinhámos “por força deste preceito”, porque afinal, nos termos do mesmo art. 4º do ED, pode ocorrer a prescrição, não obstante o procedimento ter tido início dentro dos três anos a contar da data da infracção. São os casos previstos no n.º 2 e 4, do mesmo artigo 4º. A situação do n.º 2 não está em causa, e por isso não tem que ser questionada.

Mas, o situação prevista no n.º 4 pode ter reflexos, no presente caso. Diz este preceito que: “Se antes do decurso do prazo referido no n.º 1 alguns actos instrutórios com efectiva incidência na marcha do processo tiverem lugar a respeito da infracção, a prescrição conta-se desde o dia em que tiver sido praticado o último acto”.

Deste preceito resulta que, mesmo que o procedimento se tenha iniciado dentro de 3 anos, pode prescrever se entre o último acto de instrução relevante e a decisão final decorreram mais de três anos. E, portanto, não é verdadeiro o argumento da autora invocando o perigo de um prolongamento indefinido da decisão disciplinar. Há um prazo de três anos (contado a partir do último acto de instrução) dentro do qual deve ser proferida a decisão punitiva. Para que se não verifique a prescrição, nestes casos, basta que seja proferida a decisão administrativa, pois, se for interposto recurso contencioso de tal decisão, segundo o entendimento generalizado deste Supremo Tribunal, ocorrerá uma causa de suspensão da prescrição.

“(…) Aliás - diz-nos o Acórdão de 15-12-2004, proferido no recurso 797– o problema do decurso do prazo prescricional na pendência dos recursos contenciosos tem sido abordado pelo STA relativamente a situações particulares – aquelas em que o acto punitivo foi judicialmente suprimido, obrigando a que, em execução do julgado, o procedimento disciplinar se retome. E, mesmo nestes casos especiais, em que procedimento que parecia findo acabou por renascer, o STA sempre disse que a prescrição do procedimento disciplinar não corre entre a data do acto que o decidiu e a da decisão que julgou o recurso contencioso interposto desse acto – cfr. v. g. os acórdãos de 57/788, 28/11/91, 16/1/92 e 18/2/98, este do Pleno, proferidos respectivamente, nos recursos n.ºs 20.184, 28.752, 29.302 e 35.737)”. No mesmo sentido se pronunciou o Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República, n.º 170/81, de 18 de Março de 1982: “Não pode, pois, contar-se no prazo prescricional o período de tempo decorrido entre a interposição de recurso contencioso e o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal que o decide, já que nesse intervalo o titular do direito de punir está privado do exercício de tal direito”. Havendo anulação do acto punitivo, conforme se referiu no Acórdão de 28 de Novembro de 1991, proferido no recurso 28.752 (Apêndice ao Diário da República, de 31 de Outubro de 1995, pág. 6771, “… só poderia ocorrer a prescrição do procedimento se, após o trânsito desse acórdão, tivesse decorrido o prazo de três anos sem que o processo retomasse o seu andamento relevante”.

Deste entendimento decorre que, enquanto estiver pendente o recurso contencioso, está também suspenso do prazo da prescrição do procedimento disciplinar – cfr. sobre a justificação deste regime o Acórdão do Pleno da 1ª Secção deste Supremo Tribunal de 6-12-2005, proferido no processo 042203.

Ora, no presente caso, a primeira deliberação do Conselho dos Oficiais de Justiça (objecto de recurso contencioso e declarada nula antes de ser proferida a decisão final daquele recurso) foi proferida em 7/5/2001, e portanto, antes de terem decorrido três anos contados, a partir da data da inquirição da última testemunha, em 30 de Setembro de 1998 (cfr. fls. 485 do processo disciplinar).

Como a Administração declarou a invalidade do acto, antes do recurso contencioso ter sido decidido, e nessa mesma data proferiu um novo acto, podemos concluir com toda a segurança que proferiu o novo acto durante a suspensão da prescrição. De resto, se a Administração tivesse esperado que o tribunal anulasse o acto, perante a declarada inconstitucionalidade com força obrigatória geral, veria suspenso o prazo da prescrição até ao trânsito dessa decisão. Daí que, por maioria de razão, a supressão do acto inválido por iniciativa da Administração também deva beneficiar da suspensão do prazo de prescrição, pois traduziu um maior empenhamento da parte onerada com esse prazo. A nulidade da decisão punitiva declarada pela entidade Administrativa (mesmo estando certa a qualificação) não afasta este entendimento, pois não foi a prática do acto (nulo), mas a interposição do recurso contencioso que determinou a suspensão da prescrição.

Improcede também, deste modo, o alegado vício de prescrição do procedimento disciplinar.

vi) Falta de concretização dos factos que inviabilizem a manutenção da relação funcional.

A recorrente defende que a acusação não obedece aos requisitos legais, verificando-se a nulidade por falta de audiência.

Vejamos, antes de mais, quais os factos em causa.

No processo disciplinar … a autora foi acusada dos os seguintes factos que vieram a ser dados como provados:

No processo disciplinar … - a que foi apenso o processo … – foi acusada da prática dos seguintes factos:

- Em Março de 1997 ainda não tinha sido elaborado o processo de prestação de contas do Cofre do Tribunal relativas ao ano de 1996, nem depositado o respectivo saldo de Esc. 165.653$00;

- faltavam diversos recibos comprovativo do pagamento de diversas facturas da Tipografia de …, nos montantes de 43.290$00;48.965$00;51.347$00;55.924$00;73.593$00;73.593$00 e 52.650$00;

- faltavam recibos a quase todos os 44 pagamentos a peritos médicos;

- foram pagos 98.000$00 respeitantes a limpeza de ferros das autópsias, batas, aventais e toalhas e não foi passado qualquer recibo;

No processo disciplinar …, foi acusada dos seguintes factos que vieram a ser dados como provados:

- os peritos médicos da comarca de … deram conta de atrasos nos pagamentos dos honorários a que tinha direito, referindo em suma que durante o ano de 1997, só em Julho de 1997 lhe foram pagos os honorários que lhe eram devidos pelos exames médico-legais efectuados e respeitantes aos meses de Janeiro e Fevereiro do mesmo ano. Afirmaram que em Fevereiro de 1998 teriam recebido importâncias referentes a mais um mês do ano de 1997. Estavam em atraso, na data em que fizeram a exposição (24/3/98) os pagamentos referentes à maioria dos meses de 1997 e dois meses de 1998;

- Os CTT reclamavam o pagamento de várias facturas em atraso, vindo-se a apurar que estavam em dívidas as facturas n.ºs 7212852 de Esc. 108.618$00 e 72122895 de Esc. 161.551$00;

- No dia 27-4-98, depois de se fazer levantamento sobre as contas do Cofre Geral dos Tribunais, Delegação dos Serviços do Ministério Público de …, verificou-se o seguinte;

i) que o livro das dotações orçamentais do Cofre do Tribunal estava em casa da Técnica de Justiça Principal, Sra. A…, tendo-o apresentado no dia 28-4-98, por escriturar, respeitante ao ano de 1997;

ii) o processo de Prestação de Contas de 1997, não estava elaborado;

iii) o Saldo de Gerência de 1997 estava por depositar, no montante de 47.843$00;

iv) a referida funcionária apresentou as facturas abaixo mencionadas por pagar (seguem-se as respectivas facturas), nos montantes seguintes: Resumo Geral: por pagar: 1997 – 3.722.769$00; 1998 – 1.609.586$00. Total geral – 5.332.355$00.

v) do seu certificado de registo disciplinar consta que obteve três classificações de bom anteriormente à sua categoria de técnica de justiça principal, para a qual frequentou o 2º curso, cujo resultado é de 9 de Maio de 1991, após o que constam quatro classificações de suficiente e a pendência de seis processos disciplinares.

Do exposto resulta, com toda a evidência, que os factos imputados à autora estão concretamente explicitados, permitindo-lhe tomar posição sobre cada um deles e portanto defender-se dos factos concretos que lhe foram imputados, como veio a fazer.

É, portanto, manifesta a alta de razão da autora neste ponto.

vii) Falta de fundamentação

Alega a autora que a deliberação não está fundamentada, pois não se compreende como e que a sua conduta pode ser tão grave quer inviabilize a manutenção da relação funcional (conclusão 37).

Sem prejuízo de oportunamente apreciarmos a questão de saber se a conduta imputada à autora é ou não passível da sanção disciplinar que lhe foi aplicada – a questão faz parte do objecto do processo – julgamos certo e seguro não haver falta de fundamentação.

A deliberação punitiva depois de descrever os factos – cuja súmula descrevemos no ponto anterior – e indicar quais os deveres gerais e especiais que entendeu violados pela arguida, em jeito de síntese conclusiva, disse o seguinte:

“a) a arguida cometeu infracção punível com a pena de aposentação compulsiva (n.º 1 do art. 132º do Dec. Lei 376/87, de 11/12;

b) a sua conduta foi de grave negligência e desinteresse pelo cumprimento dos deveres profissionais, revelando definitiva incapacidade de adaptação às exigências da função e inaptidão profissional” (fls. 744)”.

Nesta alínea b) enquadrou os factos na previsão de uma disposição legal prevista no Estatuto dos Oficiais de Justiça, a que correspondia a pena de demissão e aposentação compulsiva. Estão assim indicados os factos e as regras que serviram de base à punição, ainda que de forma sucinta mas clara e esclarecedora.

Para que exista fundamentação do acto administrativo, como é ponto assente, basta que se explicitem os motivos de facto e de direito, não se exige nem a respectiva exactidão, nem uma demonstração convincente da subsunção. Ora no caso, os motivos de facto e de direito foram claramente explicitados, como se depreende desde logo pelo ataque sistemático que a autora faz ao acto, mostrando conhecer com toda a clareza as razões que levaram a administração a decidir daquela maneira e não de outra (Essencialmente neste sentido, podem ver-se os seguintes acórdãos deste Supremo Tribunal Administrativo: – de 25-2-1993, proferido no recurso n.º 30682, publicado no Apêndice ao Diário da República de 14-8-96, página 1168; – de 31-5-1994, proferido no recurso n.º 33899, publicado no Apêndice ao Diário da República de 31-12-96, página 4331;– de 4-5-1995, proferido no recurso n.º 28872, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 447, página 217, e no Apêndice ao Diário da República de 20-1-98, página 3831; – de 29-6-1995, proferido no recurso n.º 36098, publicado no Apêndice ao Diário da República de 20-1-98, página 5782; – de 7-12-1995, proferido no recurso n.º 36103, publicado no Apêndice ao Diário da República de 30-4-98, página 9649; – de 10-10-1996, proferido no recurso n.º 36738, publicado no Apêndice ao Diário da República de 15-4-99, página 6634; – de 2-12-1997, proferido no recurso n.º 37248, publicado no Apêndice ao Diário da República de 25-9-2001, página 8477; – de 4-11-1998, proferido no recurso n.º 40618; – de 10-12-1998, proferido no recurso n.º 31133; – de 21-1-1999, proferido no recurso n.º 41631; – de 10-3-1999, proferido no recurso n.º 32796; – de 6-6-1999, proferido no recurso n.º 42142; – de 9-2-2000, proferido no recurso n.º 44018; – de 28-3-2000, proferido no recurso n.º 29197; – de 16-3-2001, do Pleno, proferido no recurso n.º 40618; – de 3-7-2001, proferido no recurso n.º 45058; – de 14-11-2001, proferido no recurso n.º 39559.).

Daí que também não proceda o referido vício.

viii) Inviabilidade da relação funcional

Alega a autora que não vislumbra quais os factos que poderiam conduzir à violação do dever geral de zelo, obediência, assiduidade e pontualidade prevista e punida nos artigos 79º, 123º, 124º, 127º, n.º 1, al. f), 132º, 1; 137º, n.º 1, al. a) e c) e 138º da Lei Orgânica das Secretarias Judiciais e Estatuto dos Funcionários de Justiça aprovado pelo Dec. Lei 376/87, de 11 de Dezembro e art. 3º, n.º 4, als. b), c), d) e h), 6,7,8,11 e 12 do Dec. Lei 24/84, de 16 de Janeiro aplicável ex vi art. 182º, 1 do Dec. Lei 376/87, de 11 de Dezembro.

A autora começa por argumentar com o facto dos Excelentíssimos Procuradores Adjuntos a exercer funções na Comarca reconheceram que a autora sempre demonstrou empenho no trabalho. Alega ainda que não foram consideradas as atenuantes decorrentes do tempo de serviço anteriormente prestado sem que lhe tenha sido apontada qualquer falta, o volume de serviço, a falta de funcionários, a mudança de instalações, tudo condições que deveriam ter sido e não foram consideradas atenuantes. Conclui defendendo que os factos por si cometidos não revestem gravidade suficiente para lhe ser aplicada a pena de aposentação compulsiva, tanto mais que não terá violado os deveres de obediência, pontualidade e assiduidade como se refere na decisão punitiva.

Julgamos contudo que, para análise da questão, o que importa saber é se os factos dados como provados no processo disciplinar (e cuja exactidão não se questiona) são ou não bastantes para sustentar a validade da pena de aposentação compulsiva.

Com efeito é, neste caso, irrelevante que o comportamento da autora não integre a violação dos deveres de obediência, pontualidade e assiduidade (Com efeito dos factos dados como provados não resulta a violação do dever de obediência, pontualidade e assiduidade.), uma vez que, como se viu a Administração considerou o conjunto dos factos praticados e os mesmos integram sem qualquer dúvida a violação do dever de zelo (ao mostrar desconhecimento pelas regras da contabilidade pública) e de lealdade (ao não efectuar pagamento, efectuar pagamentos sem recibo, contribuía para uma imagem de desleixo do serviço público, que não corresponde aos objectivos do serviço público que desempenhava – Serviços do Ministério Público, na comarca de …), e considerou tal comportamento subsumível na previsão do art. 137º do Dec. Lei 376/87, de 11 de Dezembro.

Vejamos, então, se efectivamente esta subsunção está certa.

O art. 137º do Dec. Lei 376/87, de 11 de Dezembro, com a epígrafe “penas de aposentação compulsiva e de demissão” tem a seguinte redacção:

“Artigo 137.º

Penas de aposentação compulsiva e de demissão

1- As penas de aposentação compulsiva e de demissão são aplicáveis quando o oficial de justiça:

a) Revele definitiva incapacidade de adaptação às exigências da função;

b) Revele falta de honestidade ou tenha conduta imoral ou desonrosa;

c) Revele inaptidão profissional;

d) Tenha sido condenado por crime praticado com flagrante e grave abuso da função ou com manifesta e grave violação dos deveres a ela inerentes.

2- Ao abandono do lugar corresponde sempre a pena de demissão.”

Da leitura deste preceito, resulta que o que importa é a integração jurídica dos factos cometidos pela autora na previsão do art. 137º do Dec. Lei 376/87, de 11/12 e não no artigo 26º do Estatuto disciplinar. Daí que, a primeira observação a fazer é que a tese da autora em torno da inviabilidade da relação funcional não tenha cabimento. Não estava em causa a aplicação desse conceito indeterminado.

Estava em causa sim – tal como a decisão punitiva deixou expresso – a integração do referido comportamento nos conceitos indeterminados a que alude o art. 137º, n,º 1 al. a) e c) acima transcrito, ou seja, saber se o factos dados como provados podem ser qualificados como a “revelação de definitiva incapacidade de adaptação às exigências da função” e como revelando “inaptidão profissional”.

Ora, se atentarmos na integração jurídica feita pelo Conselho dos Oficiais de Justiça, verificamos que atentou no seguinte:

“a) a arguida cometeu infracção punível com a pena de aposentação compulsiva (n.º 1 do art. 132º do Dec. Lei 376/87, de 11/12;

b) a sua conduta foi de grave negligência e desinteresse pelo cumprimento dos deveres profissionais, revelando definitiva incapacidade de adaptação às exigências da função e inaptidão profissional” (fls. 744)”.

A qualificação jurídica dos factos como infracção disciplinar é livremente sindicável pelo Tribunal, uma vez que se trata de matéria de direito.

O preenchimento dos conceitos indeterminados referidos no art. 137º, alíneas a) e c) do Dec. Lei 376/87, de 11 de Dezembro, ou seja, “a definitiva incapacidade de adaptação às exigências da função” e a “inaptidão profissional” integram a denominada discricionariedade imprópria, não sendo, nesse sentido estrita matéria de direito. Coloca-se, nestes casos, a questão de saber se o respectivo preenchimento é uma actividade vinculada ou discricionária e em que medida sindicável pelos Tribunais. Como refere FREITAS DO AMARAL ( Curso de Direito Administrativo, Vol II, pág. 108 e seguintes.) há que distinguir diversas situações de “conceitos indeterminados”, em função da sindicabilidade pelos tribunais da actividade administrativa:

a) Há conceitos indeterminados cuja concretização envolve apenas operações de interpretação da lei e de subsunção (período nocturno, funcionário público, etc.). Nestes casos a lei não atribui qualquer autonomia à Administração;

b) Há conceitos indeterminados cuja concretização apela a preenchimentos valorativos, sendo de distinguir neste género duas espécies:

i) - Conceitos cujo preenchimento não exige uma valoração pessoal, mas sim uma valoração objectiva (bons costumes, etc.). Nestes casos o órgão aplicador do Direito indagará quais as concepções objectivamente dominantes e poderá sobrepor a sua qualificação à da Administração;

ii) - Conceitos em que claramente o legislador remete para a Administração a competência para fazer um juízo baseado na sua experiência e nas suas convicções. Só neste caso o tribunal não pode sobrepor o seu juízo ao da administração, salvo casos de erro manifesto ou grosseiro, onde se inclui a manifesta desproporcionalidade ou inadequação ao caso concreto

Os conceitos em causa reportando-se à inaptidão profissional devem ter uma valoração objectiva, pois não resulta expressamente da lei que a valoração da Administração deva ser preponderante. É certo que a adequação funcional se prende de com o desempenho de funções, mas também é verdade que a inadequação como sanção disciplinar deve ser objectivável, pelo que a valoração do Tribunal poderá sobrepor-se à da Administração.

Todavia, no presente caso como melhor se verá, a valoração da Administração mostra-se adequada, pois os factos imputados à autora são objectivamente reveladores de uma clara inadaptação funcional.

Os factos cometidos pela autora integram a violação dos deveres de zelo e de lealdade, como acima vimos, e revelam uma definitiva incapacidade de adaptação, pois mostram, que não conseguiu prestar as funções inerentes à sua categoria de molde a que o serviço fosse realizado com prontidão, e com o inerente prestígio emergente do seu regular funcionamento.

Os montantes das facturas em dívida ultrapassavam 5.000.000$00. A arguida alegou que não pagou porque não tinha o dinheiro, mas a verdade é que não tinha o dinheiro por não saber levar a cabo as diligências adequadas e exigidas para tal, ou seja as regras da contabilidade pública aplicáveis. Com efeito, logo que o Secretário Judicial passou a superintender na contabilidade do M.P. obteve a receita necessária para efectuar todos os pagamentos (cfr. relatório final do processo disciplinar ..., a fls. 133) e declarações do Sr. …, Secretário Judicial, a fls. 117 do mesmo processo disciplinar). Ou seja, a autora não fazia os pedidos de verbas nos termos legais e, por esse motivo, se via sem condições para efectuar os pagamentos.

O pagamento de facturas sem recibo é também um comportamento manifestamente inadequado, uma vez que para além de não permitir a prova do pagamento, coloca o credor na possibilidade de exigir o pagamento duas vezes.

Em matéria de pagamentos, e escrituração dos livros com as contas do Tribunal, como se viu, a autora nunca soube adaptar-se às funções onde era necessário exercer funções de contabilidade. Estas funções são inerentes à sua categoria profissional, nos termos da alínea j) do mapa anexo ao Dec. Lei 376/87, de 11/12, com as alterações do Dec. Lei 364/93, de 22/10, nos casos em que secretaria não esteja provida com Secretário Técnico e Técnico de Justiça Principal da secção Central.

Note-se a este propósito que a autora na nova categoria, para a qual frequentou o 2º curso cujo resultado é de 9 de Maio de 1991, já fora classificada quatro vezes com suficiente.

A impressão geral que decorre do exercício das funções da autora, concretizada nos factos provados no processo disciplinar, é de um desleixo manifestamente incompatível com as exigências do cargo, ou seja como concluiu a Administração, revelando definitiva incapacidade de adaptação às exigências da função.

Desta feita está, a nosso ver, correcta a qualificação jurídica dos factos dados como provados, pelo que também nesta parte a pretensão anulatória não merece provimento.

Não merecendo provimento a pretensão anulatória, fica prejudicada condenação do Ministério da Justiça à prática dos actos emergentes da (inexistente) anulação. A questão levantada pelo Conselho Superior do Ministério Público também fica prejudicada, uma vez que a pretensão impugnatória foi julgado improcedente.

3. Decisão

Face ao exposto, os juízes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam em julgar a acção improcedente e absolver os réus dos pedidos.

Custas pela autora.

Lisboa, 31 de Outubro de 2006. São Pedro (relator) – Edmundo Moscoso – João Belchior.