384/09.5PDSXL.L1-5 - Tribunal da Relação de Lisboa

I – Quando a pena a impor por crime previsto e punido em legislação avulsa – como é o caso do “Código dos Direitos de Autor e dos Direitos Conexos” – assuma um “carácter misto”, isto é, quando esteja prevista a prisão e multa e se faça a substituição da prisão por multa, determina o art. 6º, nº 1 do Dec. Lei nº 48/95, de 15 de Março, que «será aplicada uma só pena equivalente à soma da multa directamente imposta e da que resulta da substituição da prisão». II – A não realização na sentença desta operação que, note-se, não é um cúmulo jurídico traduz-se numa nulidade – art. 379º, nº 1, al. c) CPP III – Assumindo a pena esse carácter misto de prisão e multa, o critério de substituição da prisão por multa não se afigura que possa ser livre antes devendo entender-se, em obediência ao critério tradicional do direito português, que a pena de prisão (não superior a 6 meses) é substituída por igual número de dias de multa

Acordam, em conferência, na Secção Criminal da Relação de Lisboa I – Relatório: I – 1.) No 2.º Juízo Criminal da Comarca do Seixal, foi o arguido A… com os demais sinais, submetido a julgamento em processo sumário, sendo-lhe imputado pelo Ministério Público a prática de um crime de aproveitamento de obra contrafeita ou usurpada, p. e p. pelas disposições combinadas dos art.ºs 195.º e 197.º do Código dos Direitos de Autor e dos Direitos Conexos. Proferida a respectiva sentença veio aquele a ser condenado pela referida infracção na pena de 1 mês de prisão, que foi substituída por 25 dias de multa à taxa diária de € 5,00 e em 175 dias de multa a igual taxa, ou seja, respectivamente, nas multas de € 125,00 e € 875,00. I – 2.) Inconformado como assim decidido, recorreu o Ministério Público para esta Relação, deste modo sintetizando as razões para o seu distinto entendimento: 1.ª - A sentença recorrida é nula, em virtude de o Mm.º Juiz “a quo” não se ter pronunciado quanto ao cúmulo de penas aplicadas ao caso vertente, nos termos conjugados do art. 379.º , n.º 1, al. c) do CPP e art. 6.º , n.º 1 do DL 48/95 , de 15 de Março. 2.ª - As medidas concretas das penas de prisão e multa são desajustadas, já que o Mm.º Juiz “a quo” aplicou o limite mínimo das penas e as exigências de prevenção geral, a culpa do arguido e as exigências de prevenção especial impunham medidas concretas das penas de prisão e da multa em “quantum” superior. 3.ª - Também a medida concreta da pena de multa em substituição da pena de prisão se mostra desadequada, já que o “quantum” da mesma é inferior ao limite mínimo legal. 4.ª - Violou o Mm.º Juiz “ a quo” o preceituado nos art.ºs 379.º, n.º 1, al. c) do CPP e art. 6.º , n.º 1 do DL 48/95 , de 15 de Março, os arts. 40.º, 43.º, 47.º, n.º 1, 70.º e 71.º do Cód. Penal em conjugação com art.ºs 195.º, n.º 1, 199.º, n.º 1 e 197.º do Cód. dos Direitos de Autor e dos Direitos Conexos. 5.ª - A sentença deve ser revogada nos moldes supra-mencionados. I – 2.) Não coube resposta ao recurso interposto. Subidos os autos a esta Relação, a Ex.ª Sr.ª Procuradora-Geral Adjunta teve vista do processo. Após o exame preliminar, seguiram-se os vistos legais: Teve lugar a conferência. Cumpre pois apreciar a decidir: III – 1.) De harmonia com as conclusões apresentadas, delimitadores do respectivo objecto, são três as questões essenciais colocadas pelo recurso ora interposto pelo Ministério Público: a nulidade da sentença, por não realização do cúmulo jurídico entre as penas de multa definidas, a medida da prisão e multa aplicadas, a forma de substituição da primeira por multa. III – 2.) Cumpre primeiro recordar a matéria de facto que se mostra apurada: Factos provados: No dia 19 de Dezembro de 2009, às 12:00 horas, na Praça do Douro (Cruz de Pau), freguesia da Amora, concelho do Seixal, o arguido encontrava-se a vender ao público 449 fonogramas contrafeitos, em suportes do tipo discos CD, contendo ­fonogramas, pelo preço de cinco euros cada dois, os quais se encontravam expostos numa bancada. O arguido sabia que os CD não eram originais e que não podia vendê-los. O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, sabendo a sua conduta punida por lei. O arguido é vendedor ambulante, auferindo € 120 (cento e vinte euros) por mês. O arguido vive em união de facto com a sua companheira, a qual está grávida, em casa da sua mãe, juntamente com o companheiro desta, não pagando renda de casa nem contribuindo para o sustento das despesas domésticas e do agregado familiar. A companheira do arguido não trabalha. O arguido tem o 5.° ano de escolaridade. O arguido não tem antecedentes criminais. Mais se consignou inexistirem factos não provados . III – 3.1.) Tal como é sabido, a utilização do modelo da chamada “multa complementar” não vinha a colher entre nós os favores de alguns sectores da Doutrina, destacando-se nessa dissonância a voz abalizada do Prof. Figueiredo Dias. Como o refere na sua muito glosada “As Consequências Jurídicas do Crime” (Direito Penal Português, Notícias, Editorial, pág.ª 154), « A pena «mista» de prisão e de multa é, na verdade, condenável do ponto de vista político-criminal: quer enquanto patenteia inadmissível descon­fiança na eficácia penal da multa simples e vacilação na convicção de que a multa é primordialmente uma alternativa à prisão; quer enquan­to implica o pagamento de uma percentagem dos rendimentos do condenado ao mesmo tempo que, privando-o de liberdade, lhe retira a possibilidade de os angariar! Uma tal pena «mista» é, numa palavra, profundamente dessocializadora, além de contraditória com o sis­tema dos dias de multa: este quer colocar o condenado próximo do mínimo existencial adequado à sua situação económico-financeira e pessoal, retirando-lhe as possibilidades de consumo restantes, quando com a pena «mista» aquele já as perde na prisão! O desaparecimento da pena complementar de multa (e portanto da pena mista de prisão e multa) impõe-se, pois, numa futura revisão do CP, como forma de restituir à pena pecuniária o seu sentido político-criminal mais pro­fundo e de aumentar a sua eficácia penal. » Assim veio realmente a acontecer. Seja como for, a infracção pela qual o arguido foi condenado (aproveitamento de obra contrafeita ou usurpada, p. e p. pelas disposições combinadas dos art.ºs 195.º, n.º 1, 199.º, e 197.º do Código dos Direitos de Autor e dos Direitos Conexos), é exactamente um dos casos previstos em legislação avulsa que contempla uma estatuição em sancionamento “misto”: mais concretamente, prisão até 3 anos e multa de 150 a 250 dias. Uma vez que a prisão determinada, um mês, foi substituída por multa, vinte e cinco dias, preceitua neste particular o art. 6.º , n.º 1, do DL n.º 48/95 , de 15/03, que nestas condições “será aplicada uma só pena equivalente à soma da multa directamente imposta e da que resultar da substituição da prisão”. Como esta operação não foi realizada, razão assiste ao Digno recorrente no ponto em que refere que se omitiu esse “cúmulo” (que não é jurídico, note-se) e que tal falta traduzirá uma nulidade comportada pela respectiva decisão (art. 379.º, n.º 1, al. c) do Cód. Proc. Penal). Mas como não há cúmulo sem penas e estas são também objecto do inconformismo dirigido pelo Ministério Publico, importa apreciar essa vertente do recurso que logicamente se situa a montante da referida questão. III – 3.2.) A moldura de punição cominada para o crime de aproveitamento de obra contrafeita ou usurpada é a que acima já foi mencionada. Também a enunciação abstracta dos factores determinativos da pena consta de forma proficiente da decisão recorrida, pelo que em relação a ela mostra-se desnecessária a sua repetição. Mais relevante, será então recordar, que para a sua fixação concreta se atendeu às prementes exigências de prevenção geral em relação a este tipo de crime, “ atenta a frequência com que se verificam utilizações abusivas e não autorizadas de fonogramas e videogramas, a visibilidade que assumem, os prejuízos patrimoniais, em regra consideravelmente elevados, que tais utilizações acarretam para os respectivos titulares dos direitos de autor e o generalizado sentimento de impunidade por parte da população ”. Que foi considerado “ mediano o grau de ilicitude dos factos, atendendo ao número de fonogramas que o arguido disponibilizava para venda - 449 - e o lucro que visava alcançar com tais vendas - € 1.120,00. ” O mesmo sucedendo com a culpa do arguido , “ na medida em que previu e quis o resultado alcançado, actuando em conformidade com o mesmo ”. Finalmente, que “ as exigências de prevenção especial são reduzidas, considerando que o arguido é indivíduo socialmente inserido, que não tem antecedentes criminais .” No que concerne à pena de multa, não vemos que os 175 dias arbitrados ou a sua razão de € 5,00 diários se mostrem desadequados à culpa do recorrido ou à respectiva condição económica. O seu nível de rendimentos mais não comporta. E não é o acréscimo de 5 ou 10 dias de multa o que justifica a sua alteração, já que por via de regra só a manifesta desadequação da pena (ainda que para menos) e não uma sua consideração “fina”, para mais indissociável da subjectividade de quem reaprecia, o que a poderá fundamentar. Quanto à prisão, concedemos que em face do apontado limite máximo de três anos, os 30 dias fixados (que no fundo correspondem ao mínimo legal – cfr. art. 41.º, n.º 1, do Cód. Penal), ficam aquém da culpa e das exigências de prevenção geral que constam da respectiva fundamentação doseométrica. É que mais não seja, o infractor sempre intentava auferir € 1.120,00 com a venda dos CDs que tinha em exposição e não estamos perante alguém que tenha admitido as suas culpas em audiência. Não iremos tão longe como os 6 meses de prisão pedidos pelo Ministério Público, podendo-nos quedar, sem prejuízo daquelas finalidades que presidem à aplicação das penas, nos 3 meses de prisão. III – 3.3.) Ninguém coloca em causa a justeza da sua substituição por multa. O que se questiona, é o modo como se opera essa substituição. Ter-se-á utilizado um critério livre de substituição, pois que aos apontados 30 dias de prisão se fez corresponder 25 dias de multa. Porém, nesta matéria, vimos seguindo (como julgamos ser a prática generalizada), o entendimento constante dos pontos VI e VII do sumário do Ac. da Rel. de Guimarães de 24/07/2007, no processo n.º 1423/07-1 (disponível no endereço electrónico www.dgsi.pt/jtrg), referido na motivação, segundo o qual: VI – Na verdade, o artigo 43.° do Código Penal na sua redacção original dispunha que: “A pena de prisão não superior a 6 meses será substituída pelo número de dias de multa correspondente (…), sendo este o critério tradicional do direito português (1 dia de prisão = 1 dia de multa), o qual, porém, não se revelava operacional em determinados domínios, nomeadamente nos casos em que a lei previa uma punição alternativa em prisão ou multa, uma vez que a multa, alternativa-regra para a punição da pequena criminalidade punível com prisão até 3 anos, tinha como limite máximo 300 dias (cfr., desenvolvidamente, Figueiredo Dias, Direito Penal Português, cit., §§563 e 564, págs. 366-367, que falava a propósito numa correspondência não aritmética, mas normativa). VII – Embora o texto do artigo 44° resultante da revisão do Código levada a cabo pelo Decreto-Lei nº 48/95 , de 15 de Março, fruto da profunda remodelação levada a cabo, tenha suprimido a referência ao “número de dias de multa correspondente”, em caso de substituição deve continuar a entender-se que a pena de prisão (não superior a 6 meses) é substituída por igual número de dias de multa (cfr. v.g. Maia Gonçalves, Código Penal Português, 17ª ed., Coimbra, 2005, pág. 184 e Simas Santos-Leal Henriques, Noções Elementares de Direito Penal, 2ª ed., Lisboa, 2003, pág. 179). Nesta conformidade àqueles 3 meses de prisão corresponderão 90 dias de multa, à taxa mantida de € 5,00 diários. Uma vez que o “cúmulo” a realizar não é jurídico, ou seja, não estamos perante a situação de alguém que “tenha praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles” (art. 77.º do Cód. Penal), e porque no fundo a pena aplicar é a “equivalente à soma da multa directamente imposta com a que resultar da substituição da prisão” ( art. 6.º , n.º 1, do DL n.º 48/95 , de 15/03, já acima citado), significa isso então, que a mencionada nulidade pode ser reparada nesta Relação sem quebra dos direitos de Defesa do arguido, não sendo pois necessária a baixa do processo para assegurar a sua possibilidade de recurso. Nesta conformidade, ficará o arguido A… condenado na pena conjunta de 265 (duzentos e sessenta e cinco) dias de multa à taxa diária de € 5,00 (cinco euros), ou seja na multa total de 1.325,00 (mil trezentos e vinte e cinco euros). Assim: Decisão: Nos termos e com os fundamentos indicados, na procedência pela forma consignada do recurso interposto pelo Ministério Público, revoga-se parcialmente a sentença aqui proferida pelo 2.º Juízo Criminal do Tribunal Criminal do Seixal, razão pela qual em função do indicado crime de aproveitamento de obra contrafeita ou usurpada se condena o arguido A..., para além da pena de multa principal já nela fixada, na pena de 3 (três) meses de prisão, que se substitui por 90 (noventa) dias de multa à taxa diária de € 5.00 (cinco euros), daí resultando a pena conjunta a aplicar-lhe de 265 (duzentos e sessenta e cinco) dias de multa à taxa diária de € 5,00 (cinco euros), ou seja, a multa total de 1.325,00 (mil trezentos e vinte e cinco euros). Elaborado em computador. Revisto pelo relator o 1.º signatário. Lisboa, 18 de Maio de 2010 Luís Gominho José Adriano