Quem foi o relator do acórdão 292/14.8TTGDM.P1?

O relator foi Dominigos Morais, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 292/14.8TTGDM.P1?

O acórdão foi proferido em 01 de fevereiro de 2016.

292/14.8TTGDM.P1

Sumário

I – As faltas injustificadas constituem justa causa de despedimento distinta das falsas declarações relativas à justificação de faltas: aquelas importam a violação do dever de assiduidade, e estas já pressupõem que a falta haja sido – ainda que com um pressuposto falso - justificadas, justificação que implica a neutralização do dever de assiduidade. II – O dever de assiduidade – por ter como parâmetros o local de trabalho e o horário de trabalho – já engloba o dever de pontualidade. III – Se para justificar a ausência ao serviço o autor apresentou certificados de incapacidade temporária – atestados médicos – que atestavam a necessidade de prestar assistência à mulher para ser sujeita a intervenção cirúrgica, como o foi, e que o empregador aceitou, não ocorrem as aludidas falsas declarações quanto à justificação das faltas, ainda que o trabalhador, em dois dias do período abrangido nos aludidos atestados, estivesse a trabalhar num estabelecimento de restauração, que sempre explorou, como empresário individual, o que era do conhecimento do empregador. IV – Esta circunstância, por si só, não integra a violação do dever de promover ou executar actos tendentes à melhoria da produtividade da empresa. V – O exercício de outra actividade, durante o período de incapacidade temporária, impõe ao trabalhador o dever de informação ao empregador, nos termos do n.º 3 do art. 109.º do CT. VI – A violação do dever de informação, nas circunstâncias referidas em III, para um trabalhador com onze anos de antiguidade e sem antecedentes disciplinares, quando o empregador nada requereu para verificação dos atestados médicos (art. 525.º, n.º 4, do CT) não preenche o conceito de inexigibilidade na manutenção do contrato de trabalho, pressuposto da justa causa de despedimento.

Texto

Proc. n.º 292/14.8TTGDM.P1 Origem: Comarca do Porto – Porto Instância Central 1.ª Secção Trabalho J1. Relator - Domingos Morais – Registo 565 Adjuntos – Paula Leal de Carvalho Rui Penha Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto: I – Relatório 1. – B…, nos autos identificado, apresentou o formulário a que reportam os artigos 98.º-C e 98.º-D, do Código de Processo de Trabalho (CPT). 2. – C…, S.A., frustrada a conciliação na audiência de partes, apresentou o articulado para motivar o despedimento, alegando, em resumo, que “o autor aproveitou ilegitimamente uma situação de incapacidade temporária para o trabalho para desenvolver outra actividade profissional que colidia com o cumprimento dos seus deveres laborais ao serviço da R, provocando-lhe transtornos na elaboração das escalas de serviço e demonstrando uma deslealdade inaceitável, que pelo menos nos dias 04 e 06 de Março de 2014, esteve a trabalhar no estabelecimento de restauração que explora, como empresário em nome individual, denominado “D…”, sito na Rua… em Gondomar, e que se constata, portanto, que o autor prestou falsas declarações relativas à justificação de faltas.”. Termina, dizendo: “Termos em que deverão os autos prosseguir a sua normal tramitação, nos termos do art. 98º L e seguintes do CPT.”. 3. – Notificado, o autor apresentou contestação, alegando, em resumo, que o procedimento disciplinar é nulo, e que inexiste justa causa de despedimento, por inverídica a versão dos factos alegados pela ré. E, formulando pedido reconvencional, concluiu: “deve a presente reconvenção ser julgada procedente por provada e consequentemente por via dela, ser declarada a ilicitude do despedimento, por deficiência do procedimento legal e fundamentação e ainda por inexistência de justa causa de despedimento, por via disso condenar-se a Ré a pagar ao Autor: I - € 9.155,30 (nove mil cento e cinquenta e cinco euros) correspondente à indemnização por antiguidade em substituição à reintegração; II- € 25.144,06 (vinte e cinco mil cento e quarenta e quatro euros e seis cêntimos a título de diferenças salariais dos anos de 2008 a 2014; III- a pagar as remunerações que se vencerem no montante de € 832,30, a partir de Maio de 2014 até ao trânsito em julgado; IV- A pagar o subsídio noturno correspondente aos anos de 2004 a 2007, a contabilizar em sede de execução de sentença. V - As quantias peticionadas devem ser acrescidas dos juros vencidos e vincendos até efectivo e integral pagamento. VI - Ser a ré condenada no pagamento das custas e demais encargos a final.”. 4. – A ré respondeu, pugnando pela improcedência da excepção e pedido reconvencional, deduzido pelo autor. 5. - Realizada a audiência de discussão e julgamento e decidida a matéria de facto, o Mmo. Juiz proferiu decisão: “a) declaro ilícito o despedimento de B…, levado a cabo pela entidade empregadora C…, S.A. por decisão proferida em 07/04/2014; b) julgo a reconvenção parcialmente procedente por provada e, consequentemente, condeno a reconvinda C…, S.A. i. a pagar a B… uma indemnização em substituição da reintegração no valor de 10.819,90€ (dez mil, oitocentos e dezanove euros e noventa cêntimos); ii. a pagar a B… a quantia correspondente ao valor das retribuições que deixou e venha a deixar de auferir entre 06/05/2014 e o trânsito em julgado da presente sentença, à razão de 832,30€ (oitocentos e trinta e dois euros e trinta cêntimos) mensais, acrescida de juros de mora à taxa legal de 4%, desde a data de vencimento de cada retribuição até integral pagamento; iii. a pagar a B… a quantia global de 18.283,78€ (dezoito mil, duzentos e oitenta e três euros e setenta e oito cêntimos), a título de diferenças salariais entre 2010 e 2014, acrescida de juros de mora à taxa legal de 4%, desde a data de vencimento de cada retribuição até integral pagamento; iv. a pagar a B… a quantia global de 2.786,15€ (dois mil, setecentos e oitenta e seis euros e quinze cêntimos), a título de retribuição de trabalho noturno prestado entre 2003 e 2007, acrescida de juros de mora à taxa legal de 4%, desde a data de vencimento de cada retribuição até integral pagamento. Nos termos do disposto no art.º 98.º-N, n.º 1 do Código de Processo do Trabalho, determino que o pagamento das retribuições devidas ao trabalhador após o decurso de 12 meses desde a apresentação do formulário de fls. 2 (deduzidos os períodos referidos no art.º 98.º-O do Código de Processo do Trabalho) seja efetuado pela entidade competente da área da Segurança Social, caso não ocorra o trânsito em julgado da decisão final antes dessa data. Custas por autor e ré, na proporção do respetivo decaimento, que se fixa em 12,55% para o primeiro e 87,45% para a segunda - art.º 527.º, n.os 1 e 2 do Código de Processo Civil.”. 6. – A ré, não se conformando, apresentou recurso de apelação, concluindo: “1º A douta sentença recorrida considera provados factos sem sustentação na prova testemunhal e documental produzida; 2º Tal facto inquinou irremediavelmente toda a subsunção dos factos ao direito; 3º Na análise da Nota de Culpa a douta sentença recorrida refere a invocação por parte da apelante das alíneas b) e h) do art. 351º do C.T. quando esta referiu efectivamente tais alíneas mas tendo como referência o nº 1 do art. 128º do mesmo Código; 4º Decisivo para o despedimento foi o enquadramento expresso no nº 1 e na alínea f) do nº 2 do referido art. 351º do C.T.; 5º A douta sentença recorrida faz errada interpretação da prova produzida e do direito aplicável; 6º A douta sentença recorrida falhou na aplicação e alcance do disposto no artigo 351º do Código do Trabalho; 7º Bem como na aplicação do direito à alegada falta de resposta ao articulado de aperfeiçoamento do douto pedido reconvencional, quando o mesmo, na realidade, não passa da alegação dos meses, dias e horas em que o apelado, alegadamente, prestou trabalho nocturno, com liquidação de quantias. A apelante respondeu em sede de Réplica às matérias que considerou relevantes nada tendo a acrescentar, sendo certo que a partir de 2008 a apelante passou a pagar subsídio nocturno. 8º A douta sentença recorrida não considerou provado, erradamente, que o autor tenha aproveitado uma situação de incapacidade temporária para o trabalho para desenvolver outra actividade profissional que colidia com o cumprimento dos seus deveres laborais ao serviço da ré, provocando-lhe transtornos na elaboração das escalas de serviço; 9º Tal conclusão está em contradição com a matéria constante das alíneas F), G), L), M) dos factos considerados provados. 10º O apelado, entregou à apelante três certificados médicos de incapacidade temporária para o trabalho para prestar assistência à sua mulher que apenas podia ausentar-se do domicílio para tratamento, competindo ao recorrente, também, dar o apoio às duas filhas do casal; 11º Considerou a apelante, porque confiava no apelado, que os documentos idóneos apresentados eram suficientes, sendo desnecessário exigir mais provas; 12º O apelado, traindo a confiança que a apelante nele depositava, em vez de prestar assistência à sua mulher e dar apoio às filhas, sem nada ter dito à apelante, esteve a trabalhar nos dias 4 e 6 de Março de 2014 no café que explora ou de que é proprietário; 13º O apelante aproveitou-se efectivamente da situação de incapacidade temporária para o trabalho para trabalhar no café que possui e não para prestar assistência à sua mulher e muito menos para trabalhar na apelante nos dias já mencionados em que beneficiou dos certificados médicos de assistência à família. 14º Não é lícito concluir-se, como faz a douta sentença recorrida, que a ausência do apelado não prejudicou a empresa por não ter obrigado à alteração de turnos; 15º E muito menos que “o simples facto do A ter sido visto a trabalhar naqueles dias não implica que estivesse a trabalhar naquele local quando o deveria estar a fazer para a Ré – o A trabalhava em turnos rotativos, pelo que nada impedia o A de estar a trabalhar numa hora que estivesse fora do seu período normal de trabalho da Ré.” 16º Quem beneficia de uma situação de incapacidade temporária para o trabalho não está autorizado a trabalhar. Nem na sua entidade patronal nem em negócio próprio; 17º O apelado entregou os certificados médicos de incapacidade temporária nos serviços da apelante e esta aceitou-os, por não ter razão, na altura, para duvidar das intenções do apelado; 18º E não o colocou nas escalas para esses dias porque não faria qualquer sentido fazê-lo, sabendo que estava impedido de comparecer ao trabalho; 19º O apelado interrompeu as férias para beneficiar da situação de “baixa” para assistência à família; 20º Facto que faz cair por terra a tese acolhida pela douta sentença recorrida no sentido de que o apelado programou as suas férias para as fazer coincidir com a intervenção cirúrgica da sua mulher; 21º A gestão dos horários de trabalho da apelante é necessariamente rigorosa, sob pena de ficar comprometida a eficácia da sua actividade; 22º Uma pessoa a mais ou a menos, numa empresa que trabalha por turnos, não é uma questão irrelevante ou que se resolva sem adaptações. Sobretudo em microempresas como é o caso da apelante; 23º A douta sentença recorrida desconsiderou a credibilidade do depoimento da testemunha F... de forma injusta e ilegal sem fundamentos para tal; 24º Em face da prova produzida, a douta sentença recorrida deveria ter dado como provado o seguinte: 1) Que o autor aproveitou uma situação de incapacidade temporária para o trabalho para desenvolver outra actividade profissional; 2) Actividade que colidia com o cumprimento dos seus deveres laborais ao serviço da ré, provocando-lhe transtornos na elaboração das escalas de serviço; 3) Que o trabalhador bem sabia que perturbava o serviço e que causava prejuízos sérios à entidade empregadora. 4) E que tal comportamento culposo tornava impossível a subsistência do vínculo laboral. 25º O apelado mentiu por omissão à apelante e actuou de forma desleal; 26 º o apelante comunicou a situação de baixa para prestar assistência à família e foi trabalhar no seu negócio bem sabendo que causava prejuízos e dificuldades na formação dos turnos; 27º É evidente a existência de nexo de causalidade entre o comportamento e a impossibilidade prática e imediata da manutenção da relação laboral; 28º A douta sentença recorrida deveria ter considerado que estava irremediavelmente cobrada a relação de confiança subjacente ao vínculo laboral e que o comportamento do Recorrido enquadrava-se perfeitamente no disposto no art.º 351.º do Código do Trabalho. 29º Constitui justa causa de despedimento o comportamento culposo do trabalhador que, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho., Estabelecendo o n.º 3 do mesmo artigo que “na apreciação da justa causa, deve atender-se, no quadro de gestão da empresa, ao grau de lesão dos interesses do empregador, ao carácter das relações entre as partes ou entre o trabalhador e os seus companheiros e às demais circunstâncias que no caso sejam relevantes”. 30º Devendo a sanção disciplinar ser proporcional à gravidade da infracção e à culpabilidade do infractor, de acordo com o art.º 330.º do C.T, a sanção aplicada ao Recorrido não deveria ter merecido censura; 31º Ao não considerar lícito o despedimento a douta sentença recorrida fez errada interpretação e aplicação do disposto nos artigos 128º, nº 4 do art. 252º, 330º e 351º do C.T.; 32º Se o apelado estava a trabalhar no café, não podia ao mesmo tempo substituir a sua mulher nas tarefas que lhe estavam deferidas, nomeadamente a responsabilidade de apoio às duas filhas do casal; 33º O apelado não utilizou as férias para prestar assistência à sua família em consequência da intervenção cirúrgica programada, uma vez que as interrompeu com a apresentação dos certificados de incapacidade temporária para assistência à família juntos aos autos; 34º De nada serviu, nem para a mulher do apelado nem para a apelante que este tenha solicitado o agendamento das suas férias para a altura da intervenção cirúrgica; 35º A apelante procurou assegurar as funções do apelado com recurso aos outros trabalhadores da empresa, com horas extras, e até o superior hierárquico do apelado foi forçado a trabalhar no atendimento; 36º Com a falta do apelado, os turnos passaram a ser compostos praticamente só por uma pessoa; 37º Ao contrário do que considerou a douta sentença recorrida o apelado nunca desempenhou funções de reparação de equipamentos; 38º O apelado nunca desempenhou funções próprias da categoria profissional de “técnico de electrónica” (trabalhador cujas funções consistem em detectar e reparar avarias de tipo electromecânico e detectar e reparar avarias de tipo electrónico do sistema digital para cujas séries está habilitado. Pode ainda exercer as funções de técnico instrutor; 39º Não tendo direito a ser equiparado a técnico de computadores para efeitos de aplicação da tabela remuneratória aplicável a tal categoria profissional; 40º O apelado não está habilitado para desempenhar funções de técnico de electrónica; 41º Não recebeu formação para tal e não está habilitado para efectuar reparações ou detectar avarias, sejam electromecânicas ou electrónicas do sistema digital, em qualquer série dos equipamentos que a apelante disponibiliza aos seus clientes e utilizadores; 42º O apelado desempenhava as mesmas tarefas que os seus colegas; 43º A instalação de equipamentos é uma tarefa que todos os trabalhadores da apelada estão aptos a executar e consiste em ligar dois fios; 44º O apelado fez algumas reparações internas nos equipamentos mas sem ter recebido ordens para tal; 45º O apelado danificou equipamentos e foi repreendido pelo seu superior hierárquico; 46º Os equipamentos danificados vão para o fornecedor em Israel; 47º A apelante é uma empresa certificada desde 2006 e não pode efectuar reparações nas suas instalações; 48º A verificação, higienização, substituição de braceletes, fios e botões danificados e embalamento é feita no período nocturno quando há menos chamadas de utentes; 49º Em ponto algum da prova produzida é possível inferir que o apelado tenha desempenhado funções de técnico de electrónica, de acordo com a definição de funções já referida e constante da douta sentença recorrida; 50º A douta sentença recorrida violou o princípio da verdade material ao indeferir o requerimento da apelante que pretendia juntar aos autos prova relativa ao envio dos equipamentos avariados para o fornecedor dos mesmos, com sede em Israel; 51º Uma tarefa secundária, exercida de forma irregular e sem autorização da entidade patronal não é susceptível de alterar a categoria profissional do Recorrido; 52º Numa microempresa é natural que todos os trabalhadores, nos períodos com menor actividade das funções que desempenham, executem outras tarefas; 53º Compete ao empregador estabelecer os termos em que o trabalho deve ser prestado (art. 98. Do CT). 54º Em princípio o trabalhador deve exercer as funções correspondentes à actividade para que foi contratado, mas as funções que funcionalmente lhe estão ligadas, para as quais o trabalhador tenha qualificação, estão incluídas nas funções a desempenhar (art. 118º do C.T.); 55º O apelado não tem qualificação para desempenhar funções de “técnico de electrónica” mas, tal como todos os outros trabalhadores da empresa, tinha qualificações para desempenhar as tarefas de limpeza, embalamento e substituição de colares e botões danificados dos equipamentos que a apelante utiliza para prestar o serviço próprio da actividade a que se dedica; 55º Ainda que o apelado tivesse autorização para reparar equipamentos, o que não se admite e apenas se refere por dever de patrocínio, ainda assim não seria essa a sua função principal nem regular pelo que nunca poderia ter a categoria profissional correspondente a tais funções; 56º A partir do ano de 2004, o ape lado passou a realizar essencialmente trabalho nocturno, tendo o respectivo subsídio passado a ser pago a partir do ano de 2008; 57º A dota sentença recorrida violou ou fez errada interpretação e aplicação do disposto nos artigos 118º, 128º, nº 4 do art. 252º, 330º e 351º do C.T e nº 3 do art. 423º do CPC. Nestes termos e nos mais de direito deve a douta sentença recorrida ser parcialmente revogada, considerando-se licito o despedimento e reconhecendo-se que a categoria profissional do apelado sempre foi a de telefonista ou operador de “cal center” para a qual foi contratado, decidindo-se em consequência que a apelante (i) não deve ao apelado qualquer indemnização em substituição da reintegração; (ii) que não são devidas quaisquer quantias correspondentes a retribuições que deixou ou venha a deixar de auferir em consequência do despedimentos;(iii) e que não são devidas quaisquer diferenças salariais porque este nunca desempenhou funções de técnico de electrónica. Com o que se fará JUSTIÇA”. 7. - O autor contra-alegou, concluindo que deve considerar-se o recurso improcedente, fazendo-se assim a acostumada justiça. 8. - O M. Público emitiu parecer, no sentido da improcedência do recurso. 9. - Notificado da sentença recorrida, atento o teor da sua parte decisória, e da interposição do recurso, o Centro Distrital de Segurança Social do Porto, nada requereu ou disse. 10. - Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir. II. - Fundamentação 1. - Os factos Na 1.ª instância foi proferida a seguinte decisão de facto: Factos provados: “A) O autor foi admitido ao serviço da entidade empregadora em 24 de Fevereiro de 2003, tendo ambos assinado o contrato junto a fls. 68 e 69, denominado “contrato de trabalho sem termo”, nos termos do qual o primeiro se obrigou a exercer as funções correspondentes “à categoria profissional de Operador de Call Center”, mediante o pagamento pela segunda da retribuição mensal de 356,60€, acrescida de subsídio de alimentação, mais se tendo acordado que o autor prestaria aquela atividade “sujeito à direção e fiscalização” da ré, no seguinte “horário de trabalho: a) de Segunda a Domingo: Por turnos rotativos de 8 horas/dia”; B) Paralelamente ao trabalho que executa para a entidade empregadora, o trabalhador também é empresário em nome individual, sendo que nas horas que não está ao serviço da empregadora colabora na exploração do estabelecimento denominado “D…”, onde em regra se encontra o seu cônjuge; C) Tal facto é do conhecimento pessoal do seu superior hierárquico e dos demais colegas; D) Atendendo ao tipo de serviço que a entidade empregadora presta, a gestão dos horários de trabalho dos seus trabalhadores é necessariamente rigorosa, sob pena de ficar comprometida a eficácia da sua atividade; E) O trabalhador apresentou à entidade empregadora – que os aceitou – três certificados de incapacidade temporária para o trabalho válidos, respetivamente, por 12 (doze), 5 (cinco) e 17 (dezassete) dias, respeitantes aos períodos compreendidos entre 14/02/2014 e 25/02/2014, 26/02/2014 e 02/03/2014 e 03/03/2014 e 19/03/2014 – documentos juntos a fls. 17 a 19 do processo disciplinar apenso; F) Consta dos referidos certificados que os mesmos foram emitidos para o trabalhador prestar assistência à sua mulher, podendo esta apenas “ausentar-se do domicílio para tratamento”; G) O trabalhador nos dias 04 e 06 de Março de 2014, esteve a trabalhar no estabelecimento de restauração que explora, como empresário em nome individual, denominado “D…”, sito na Rua…, n.º … em Gondomar; H) A D. E…, mulher do trabalhador, foi intervencionada cirurgicamente a 4 de Fevereiro de 2014, no Centro Hospitalar e Universitário de Coimbra; I) A D. E… ficou debilitada física e psicologicamente na sua saúde, a sua boca foi cozida e o maxilar encontrava-se deformado, daí a necessidade de cuidados constantes tanto no âmbito da alimentação, como da toma de medicação e ainda na higiene e tratamentos; J) Teve alta após a cirurgia, com indicação de dieta pastosa e higiene oral rigorosa; K) Quando regressou do hospital, quem ficou a prestar todos os cuidados de que a mesma necessitava foi o trabalhador, nomeadamente cuidados paliativos, alimentação, higiene, deslocações ao hospital e a tratamentos; L) Tais cuidados eram prestados no local onde a mesma se encontrava a recuperar do pós-operatório, ou seja na Rua…, n.º …, em Gondomar; M) A assistência prestada pelo autor à sua mulher também implicava que o mesmo a substituísse nas tarefas que lhe estavam deferidas, nomeadamente a responsabilidade de apoio às duas filhas do casal; N) A necessidade de o trabalhador se ausentar do trabalho pelo facto de a sua mulher ser submetida a intervenção cirúrgica já era do conhecimento da empregadora desde o ano de 2013, na medida o autor já tinha solicitado que as suas férias coincidissem com o período em que estava programada a cirurgia que posteriormente foi adiada para 2014; O) O trabalhador agendou as suas férias para a altura da intervenção cirúrgica; P) A empregadora assegurou as funções do autor com outros trabalhadores; Q) A partir do início do ano de 2008, o autor passou a fazer a instalação, manutenção e reparação de equipamentos telefónicos; R) A entidade empregadora pagou ao autor as seguintes retribuições mensais: - no ano de 2008, 426,00€; - no ano de 2009, 450,00€; - no ano de 2010, 475,00€; - no ano de 2011, 485,00€ até Agosto e 486,30€ até Dezembro; - nos anos de 2012, 2013 e 2014, 486,30€; S) A partir do ano de 2004, o autor passou a realizar essencialmente trabalho noturno, tendo o subsídio noturno só passado a ser pago pela entidade empregadora a partir do ano de 2008; T) O autor prestou trabalho para a ré nos dias e horas referidos no ponto T) do articulado aperfeiçoado (fls. 125 verso e ss.), que aqui se dão por integralmente reproduzidos. * b) Factos Não Provados Resultaram não provados os seguintes factos: 1) Que o autor tenha aproveitado uma situação de incapacidade temporária para o trabalho para desenvolver outra atividade profissional que colidia com o cumprimento dos seus deveres laborais ao serviço da ré, provocando-lhe transtornos na elaboração das escalas de serviço; 2) Que o trabalhador bem soubesse que perturbava o serviço e que causava prejuízos sérios à entidade empregadora; 3) Que as filhas do autor em regra se encontrassem no café, desde que não se encontrem no período escolar.”. 2. – O direito 2.1. - Atento o disposto nos artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1 e 2, ambos do Código de Processo Civil (CPC), aplicáveis por força do artigo 1.º, n.º 2, alínea a) e artigo 87.º do Código de Processo do Trabalho (CPT), e salvo questões de conhecimento oficioso, o objecto do recurso está delimitado pelas conclusões da recorrente, supra transcritas. Mas essa delimitação é precedida de uma outra, qual seja a do reexame de questões já submetidas à apreciação do tribunal recorrido, isto é, o tribunal de recurso não pode criar decisões sobre matéria nova, matéria não submetida ao exame do tribunal de que se recorre. 2.2. - Objecto do recurso - A reapreciação da matéria de facto, - A reclassificação profissional do autor e - A (in)existência de justa causa de despedimento. 2.3. - A reapreciação da matéria de facto. 2.3.1. - Atento o disposto no artigo 662.º, n.º 1, do Código de Processo Civil (CPC), o Tribunal da Relação deve alterar a decisão da 1.ª instância sobre a matéria de facto, “se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”. Para o efeito da alteração da decisão de facto, o artigo 640.º, do novo CPC, dispõe: “1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida. c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas. 2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte: a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo da possibilidade de poder proceder à respectiva transcrição dos excertos que considere relevantes; (…)”. (sublinhado nosso) Em comentário ao citado artigo, António Abrantes Geraldes, in Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2013, páginas 126, 127 e 129, escreve que “(…) O recorrente deve indicar sempre os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões; quando a impugnação se fundar em meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados, o recorrente deve especificar aqueles que, em seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos; relativamente a pontos da decisão da matéria de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre ao recorrente indicar com exactidão as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considere oportunos (…); (…), pretendendo o recorrente a modificação da decisão da 1.ª instância e dirigindo uma tal pretensão a um tribunal que nem sequer intermediou a produção da prova, é compreensível uma maior exigência no que concerne à impugnação da matéria de facto, impondo, sem possibilidade de paliativos regras muito precisas (…)”, acrescentado ainda que “(…) as referidas exigências devem ser apreciadas à luz de um critério de rigor. Trata-se, afinal, de uma decorrência do princípio da auto-responsabilidade das partes, impedindo que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa mera manifestação de inconsequente inconformismo (…)”. Na obra citada, págs. 128 e 129, o Autor enumera cinco situações que, individualmente consideradas, devem conduzir à rejeição total ou parcial do recurso respeitante à impugnação da decisão de facto, a saber: “a) Falta de conclusões sobre a impugnação da decisão da matéria de facto; b) Falta de especificação nas conclusões dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados; c) Falta de especificação dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados (v.g. documentos, relatórios perícias, registo escrito,etc.); d) Falta de indicação exacta das passagens da gravação em que o recorrente se funda; e) Falta de posição expressa sobre o resultado pretendido relativamente a cada segmento da impugnação; f) Apresentação de conclusões deficientes, obscuras ou complexas, a tal ponto que a sua análise não permita concluir que se encontram preenchidos os requisitos mínimos que traduzam algum dos elementos referidos”. 2.3.2. - A ré/apelante considera incorrectamente julgada a seguinte matéria dada como não provada, no n.º 1, da alínea b) factos não provados: “que o autor tenha aproveitado uma situação de incapacidade temporária para o trabalho para desenvolver outra actividade profissional que colidia com o cumprimento dos seus deveres laborais ao serviço da ré, provocando-lhe transtornos na elaboração das escalas de serviço.”. E acrescenta: “Ora tal conclusão está em contradição com a matéria constante das alíneas F), G), L), M) dos factos considerados provados. (…). Assim sendo, em face da prova produzida, a douta sentença recorrida deveria ter dado como provado o seguinte: 1) Que o autor aproveitou uma situação de incapacidade temporária para o trabalho para desenvolver outra actividade profissional; 2) Actividade que colidia com o cumprimento dos seus deveres laborais ao serviço da apelada, provocando-lhe transtornos na elaboração das escalas de serviço; 3) Que o trabalhador bem sabia que perturbava o serviço e que causava prejuízos sérios à entidade empregadora. 4) E que tal comportamento culposo tornava impossível a subsistência do vínculo laboral.”. Para tanto, indicou como prova os depoimentos das testemunhas F…, G… e H…, cumprindo o disposto no artigo 640.º, n.º 2, alínea a), do CPC. No que se refere à factualidade inserida nas alíneas M), N), O), Q) e S), a recorrente alega: “Apreciando os factos considerados provados, no entender da apelante merecem censura as conclusões que se encontram em contradição com a prova produzida a que reportam as alíneas M), N), O), Q) e S).” Sobre este grupo de alíneas, a recorrente indicou como prova os depoimentos das testemunhas F…, G…, H…, I… e J…, cumprindo o disposto no artigo 640.º, n.º 2, alínea a), do CPC. E tendo a ré/apelante dado cumprimento ao disposto no artigo 640.º, n.ºs 1 e 2, alínea a), do CPC, nada obsta, nesta parte, ao conhecimento do recurso. 2.3.3. - Sobre a parte da decisão da matéria de facto, impugnada pela ré, o Mmo Juiz de Direito motivou: “(...). Não ficou o tribunal minimamente convencido quanto ao alegado pela ré sobre ter sofrido prejuízos com a conduta do autor. Que a atividade da ré implica uma rigorosa gestão de horários não ficaram quaisquer dúvidas, pois de toda a prova testemunhal produzida resultou que a atividade da ré consiste na instalação e gestão de linhas telefónicas de apoio a idosos durante as 24 horas do dia, o que consequentemente acarreta a necessidade de assegurar a continuidade do serviço prestado, sem quaisquer falhas. Contudo, a situação do autor é uma situação corrente em qualquer empresa – um trabalhador entrar de baixa médica é uma situação que qualquer empresa tem de estar preparada para enfrentar na sua gestão corrente diária, não se podendo afirmar que estamos perante uma ocorrência inesperada ou anómala. Por outro lado, a testemunha L… foi peremptória ao afirmar não ter havido qualquer alteração anormal nos horários ou ter havido necessidade de recorrer a horas extraordinárias para fazer face à ausência do autor e testemunha M… também afirmou não ter havido qualquer alteração de turnos por causa da ausência do autor – contrariando abertamente o afirmado por F…, que de forma a todos os títulos pouco segura afirmou que ele próprio chegou a ter de substituir o autor. Mais relevante ainda, o próprio superior do autor (F…) confirmou a instâncias do Ex.mo Mandatário deste que o autor já lhe tinha transmitido que iria marcar férias para o período em que necessitaria de prestar assistência à mulher por causa da operação a que iria ser sujeita, o que significa que já era do inteiro conhecimento da ré que o autor iria estar na situação descrita, não sendo por isso imprevisível que após as férias pudesse o autor ter de prolongar a sua ausência da empresa. Da conjugação de todos estes elementos – e tendo em conta a total ausência de prova que a ré tivesse apresentado e que pudesse demonstrar ter tido prejuízos ou necessidade de alterar de forma imprevista horários – ficou o tribunal convencido da não prova da existência de prejuízos que tivessem decorrido para a ré da ausência do autor. (…). Por último, quanto às funções do autor ficou claro que este efectivamente desempenhava funções de instalação, manutenção e reparação dos equipamentos. Quanto a este aspeto foram determinantes desde logo os depoimentos de L… e J…, que clara e firmemente afirmaram em juízo que o autor fazia reparações, reparações essas que não consistiam apenas na limpeza e substituição de botões que todos os demais funcionários fariam, mas sim verdadeiras intervenções ao nível do aparelho, incluindo soldadura. Também I… (operador da call center da ré desde 2002) o afirmou de modo aparentemente espontâneo, sendo que do primeiro depoimento (e nomeadamente da acareação feita com F…) ficou evidente que tal actividade do autor era do pleno conhecimento da ré, não obstante a muito pouco credível negação de tal facto que F… fez em juízo (sendo que na acareação com J… acabou mesmo por admitir que afinal sabia que o autor tinha um ferro de soldar na empresa). Por outro lado, não deixa de ser muito pouco credível face às regras da experiência que o autor andasse a intervir nos equipamentos por sua iniciativa e contra indicações expressas da empregadora, como afirmou F…, e nunca tenha sido alvo da mínima repreensão ou sanção disciplinar, ainda para mais quando, segundo a testemunha em causa, avariou inúmeros equipamentos por causa dessas supostas intervenções não autorizadas. O depoimento de F…, como se disse já supra, foi pleno de hesitações e muito pouco convincente, demonstrando sempre preocupação em apresentar uma versão que soubesse ir de encontro à posição da sua entidade empregadora. Foi notório isso quando após ter negado terminantemente que o autor fizesse qualquer tipo de instalação – desvalorizando até o trabalho de instalação em si, dizendo que qualquer um o poderia fazer – acabou por admitir a instâncias do Ex.mo Mandatário do autor que afinal o autor teria tido um “contrato extra-laboral” (na sua expressão), fora do horário de trabalho, precisamente para fazer instalações e pelo qual receberia quantias que eram incluídas no recibo de vencimento sob a designação de “comissões” – ou seja, está demonstrado que efetivamente o autor fazia instalações de equipamentos e que essas funções não eram algo de normal no seu trabalho diário.”. Ouvidos os depoimentos pessoais indicados pela ré/apelante, afigura-se-nos correcta a decisão do tribunal da 1.ª instância sobre os concretos pontos da matéria de facto por ela impugnada. Na verdade, o depoimento das testemunhas arroladas pela ré – F..., G… e H… -, é tão pouco consistente que nem souberam especificar, em concreto, o facto fulcral da acusação, isto é, as datas em que o autor foi acusado de estar a trabalhar no denominado “D…”. Tanto assim é que, no caso particular da testemunha G…, para além de não saber a data concreta em que afirmou ter-se deslocado ao denominado “D…”, à pergunta “o que fazia o autor nesse serviço externo?, respondeu: “deslocava-se a casa do cliente para fazer a instalação dos equipamentos, ligava dois fios, um transformador à corrente, fazia um teste e vinha embora”. Qual a razão de ciência da testemunha para tal afirmação, se não explicou, minimamente, como é que sabia quais as tarefas executadas pelo autor no serviço externo? A testemunha alguma vez acompanhou o autor no serviço externo? Dos depoimentos ouvidos, nada resulta sobre tal razão de ciência. Além disso, os depoimentos também são vagos e genéricos no que reporta à alegada “perturbação do serviço” e aos “prejuízos sérios”, pela simples razão de que, neste particular, a nota culpa contem apenas a seguinte matéria genérica e conclusiva: “8. - Bem sabendo que perturbava o serviço e que lhe causava prejuízos sérios. 9. - Já que, atendendo ao tipo de serviço que a empresa presta, a gestão dos horários de trabalho dos seus trabalhadores é necessariamente rigorosa, sob pena de ficar comprometida a eficácia da sua actividade.”. Qual era o regime de horário de trabalho na empresa, e em particular do autor? Em que consistiu a “perturbação do serviço”? Quais os concretos “prejuízos sérios”? A nota de culpa é totalmente omissa sobre essas matérias. Deste modo, não se podem dar como provados factos que não constam da nota de culpa, tanto mais que nos termos do artigo 357.º, n.º 4, 2.ª parte, o empregador “não pode invocar factos não constantes da nota de culpa ou da resposta do trabalhador, salvo se atenuarem a responsabilidade”. Por último, as passagens da gravação daqueles depoimentos pessoais, sendo apenas uma parte da prova testemunhal, não podem ser valoradas de per si, sendo necessário formular um juízo global que abarque todos os elementos em presença, nomeadamente, os depoimentos integrais prestados sobre tal factualidade. Assim, nesta parte, improcede a apelação da ré. 2.4. - A reclassificação profissional do autor No que concerne à reclassificação profissional do autor, o êxito do recurso passava pela alteração da decisão de facto pretendida pela recorrente. Mantida esta, o insucesso do recurso, nesta parte, é incontroverso, atenta a factualidade descrita na alínea Q) da matéria de facto, razão pela qual, neste particular, a sentença recorrida não merece censura. 2.5. - A (in)existência de justa causa de despedimento 2.5.1. - A ré acusou o autor de ter violado os deveres previstos no artigo 128.º, n.º 1, als. b) e h) do C.T., e enquadrou tal comportamento no artigo 351.º, n.ºs 1 e 2, alínea f) do mesmo diploma, com base nos seguintes factos, descritos na nota de culpa: “1. - O arguido apresentou na empresa um certificado de incapacidade temporária para o trabalho válido por 12, respeitantes ao período compreendido entre 2014/02/14 a 2014/02/25, 2. - Para o período compreendido entre 2014/02/26 a 2014/03/02, o arguido apresentou novo certificado de incapacidade temporária para o trabalho e, 3. - Para o período a partir da referida data, até 2014/03/19, voltou a apresentar o competente certificado de incapacidade temporária. 4. - Consta dos referidos certificados que os mesmos foram emitidos para o arguido prestar assistência ao seu cônjuge. 5. - Acontece que o arguido, pelo menos nos dias 15 de Fevereiro, 04 e 06 de Março de 2014, esteve a trabalhar no estabelecimento de restauração denominado “D…”, sito na Rua…, nº … em Gondomar. 6. - Constata-se, portanto, que o A prestou falsas declarações relativas à justificação de faltas. 7. - O arguido foi desleal para com a sua entidade patronal já que faltou ao serviço para desenvolver outro trabalho que colidia com o cumprimento dos seus deveres laborais ao serviço da Empresa, 8. - Bem sabendo que perturbava o serviço e que lhe causava prejuízos sérios. 9. - Já que, atendendo ao tipo de serviço que a empresa presta, a gestão dos horários de trabalho dos seus trabalhadores é necessariamente rigorosa, sob pena de ficar comprometida a eficácia da sua actividade. 10. - Com o comportamento descrito o arguido ignorou o dever de contribuir para a melhoria da produtividade da Empresa e não guardou lealdade, como lhe é exigido, à sua entidade patronal. 11. - Infringindo de forma culposa e muito grave os deveres previstos nas alíneas b) e h) do nº 1 do art. 128º do Código do Trabalho aprovado pela Lei nº 7/2009 de 12 de Fevereiro, na sua actual redacção. 12. - Comportamento que quebrou definitivamente a relação de confiança subjacente à manutenção do vínculo laboral. 13. - Com efeito trata-se de um comportamento que, pela sua gravidade e consequências, torna praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho. 14. - Já que se enquadra perfeitamente no disposto no nº 1 e alínea f) do nº 2 do art. 351º do Código do Trabalho, aprovado pela Lei 7/2009 de 12 de Fevereiro na sua actual redacção.”. 2.5.2. - O artigo 128.º, n.º 1, do CT, enumera os deveres do trabalhador, como, por exemplo, os de comparecer ao serviço com assiduidade e pontualidade, e promover ou executar os actos tendentes à melhoria da produtividade da empresa. Por sua vez, o artigo 351.º, n.º 1, do CT, dispõe que “Constitui justa causa de despedimento o comportamento culposo do trabalhador que, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho. 2 – Constituem, nomeadamente, justa causa de despedimento os seguintes comportamentos do trabalhador: f) Falsas declarações relativas à justificação de faltas;”. O conceito de justa causa, formulado no citado artigo 351.º, compreende, de harmonia com o entendimento generalizado tanto na doutrina como na jurisprudência, três elementos: a) Um de natureza subjectiva, traduzido num comportamento culposo do trabalhador, b) Outro, de natureza objectiva, que se traduz na impossibilidade de subsistência da relação laboral e c) Na existência de nexo de causalidade entre aquele comportamento e esta impossibilidade de subsistência da relação laboral. Além disso, o n.º 3, do artigo 351.º, dispõe que “Na apreciação da justa causa, deve atender-se, no quadro de gestão da empresa, ao grau de lesão dos interesses do empregador, ao carácter das relações entre as partes ou entre o trabalhador e os seus companheiros e às demais circunstâncias que no caso sejam relevantes”. No dizer de A. Mota Veiga, Direito do Trabalho, 2.º vol., 1987, pág. 218, “a gravidade do comportamento deve ser apreciada em termos objectivos e concretos, relativamente à empresa, e não com base naquilo que o empresário subjectivamente considere como tal. Assim, a gravidade deve ser apreciada em face das circunstâncias que rodeiam a conduta do trabalhador, dentro do ambiente da própria empresa”. Para que o comportamento do trabalhador integre a justa causa é necessário que seja grave em si mesmo e nas suas consequências. Tanto a gravidade como a culpa devem ser apreciadas em termos objectivos e concretos, de acordo com o entendimento de um bom pai de família ou de um empregador normal, em face do caso concreto e segundo critérios de objectividade e razoabilidade. Como escreve Jorge Leite, in Direito do Trabalho, Lições policopiadas, FDUC, pág. 417, “A gravidade do comportamento é um conceito objectivo-normativo e não subjectivo-normativo, isto é, a valoração do comportamento não deve ser feita segundo os critérios subjectivos do empregador ou do juiz, mas segundo o critério do empregador razoável, tendo em conta a natureza deste tipo de relações, caracterizadas por uma certa conflitualidade, as circunstâncias do caso concreto e os interesses em presença”. Por fim, a impossibilidade, tomado este termo no sentido de inexigibilidade, e não a simples dificuldade, de subsistência da relação laboral deve, também, ser valorada perante o condicionalismo da empresa e ter em vista o critério acima referido, de não ser objectivamente possível aplicar à conduta do trabalhador sanção menos grave. No seu estudo subordinado ao título “Justa causa de despedimento: conceito e ónus da prova”, publicado na Revista Direitos e Estudos Sociais, Ano XXX, Janeiro/Março de 1988, págs. 1 a 68, Bernardo Lobo Xavier formula as seguintes conclusões: “feita a necessária averiguação, o Juiz só poderá dar o despedimento como válido se considerar provados os factos susceptíveis de - num critério de normalidade - implicarem a impossibilidade prática da relação, em termos, portanto de não poder fazer um juízo de inadequação, entre o quadro de facto e a rescisão do contrato. É claro que o Juiz considerará o despedimento como nulo quando não se apurem os factos suficientes para fazer supor a impossibilidade das relações ou quando se comprovem outros factos capazes de descaracterizar os factos apurados como aptos a conduzir a essa impossibilidade ou, de qualquer modo, possa emitir um prognóstico de viabilidade da relação”. A inexigibilidade de permanência do contrato de trabalho envolve “um juízo de prognose” sobre a viabilidade da relação laboral, a realizar segundo um padrão essencialmente psicológico - o das condições mínimas de suporte de uma vinculação duradoura, que implica frequentes e intensos contactos entre os sujeitos. Assim, existirá impossibilidade prática de subsistência da relação laboral sempre que, nas circunstâncias concretas, a permanência do contrato e das relações pessoais e patrimoniais, que ele importa, seja de forma a ferir, de modo exagerado e violento, a sensibilidade e a liberdade psicológica de uma pessoa normal, colocada na posição do empregador, ou seja, sempre que a continuidade do vínculo represente uma insuportável e injusta imposição ao empregador (cf. Monteiro Fernandes, em "Direito do Trabalho", 8.ª edição, vol. I, págs. 461 e segs.; Menezes Cordeiro, em "Manual de Direito do Trabalho", 1991, págs. 822; Lobo Xavier, em "Curso de Direito do Trabalho", 199, págs. 488; Jorge Leite e Coutinho de Almeida, em "Colectânea de Leis do Trabalho", 1985, págs. 249; Mota Veiga, em "Direito do Trabalho", II, págs. 128). A jurisprudência tem considerado verificar-se a impossibilidade prática de subsistência da relação laboral, por deixar de existir o suporte psicológico mínimo para o desenvolvimento da relação laboral, quando se esteja perante uma situação de absoluta quebra de confiança entre o empregador e o trabalhador (cf., entre outros, Acórdãos Doutrinais n.º 360/1421; Acórdãos S.T.J., CJ, ano II, tomo III, pág. 303 e o ano III, tomo III, pág. 277; Acórdão do STJ, de 2014.11.19, base de dados DGSI). Na verdade, a exigência geral de boa fé na execução dos contratos reveste-se, neste campo, de especial significado, por estar em causa o desenvolvimento de um vínculo caracterizado pela natureza duradoura e pessoal das relações dele emergentes, relações essas que devem desenvolver-se em ambiente de confiança recíproca entre o trabalhador e o empregador. Deste modo, é necessário que o comportamento do trabalhador não seja susceptível de destruir ou abalar essa confiança, de criar no espírito do empregador a dúvida sobre a idoneidade futura da sua conduta. Avaliemos o caso dos autos, à luz das normas e da doutrina citadas. 2.5.3. - Dever de assiduidade e pontualidade Nos termos do artigo 128.º, n.º 1, alínea b), do CT, o trabalhador tem o dever de “Comparecer ao serviço com assiduidade e pontualidade;”. O dever de assiduidade integra-se no conceito da própria prestação de trabalho, podendo ser entendido como um reflexo “da observância por parte do trabalhador, do “programa” da prestação de trabalho, no tempo e no espaço. Significa, em resumo, que ele deve estar disponível nas horas e locais previamente definidos”. [cf. Monteiro Fernandes, em "Direito do Trabalho", 12.ª edição, pág. 235.]. Tal definição já engloba o dever de pontualidade, “isto é, o cumprimento preciso das horas de entrada e saída em cada jornada de trabalho”. [cf. Monteiro Fernandes, ob. citada]. Os parâmetros da assiduidade são, no dizer do citado autor, o horário de trabalho e o local de trabalho. A operatividade deste dever depende da exigibilidade, sócio-jurídica, do seu cumprimento. Assim, se a ausência do trabalhador for provocada por circunstâncias justificativas, não há violação do dever de assiduidade. Como refere Monteiro Fernandes, ob. citada, “a justificabilidade implica o reconhecimento da não-exigibilidade da comparência, isto é, a neutralização do dever de assiduidade”. Tal realidade consubstancia-se no efeito atribuído às faltas justificadas previsto no artigo 255.º do CT que, sem prejuízo do disposto no n.º 2, não implicam perda ou prejuízo de quaisquer direitos ou regalias do trabalhador. Da factualidade dada como provada resulta que o autor esteve ausente do serviço no período que decorreu entre 2014.02.14 e 2014.03.19, tendo apresentado, para justificar a sua ausência, três certificados de incapacidade temporária, que atestavam a necessidade de prestar assistência à sua mulher, sujeita, recentemente, a uma intervenção cirúrgica. O autor apresentou tais certificados à ré/recorrente, que os recebeu e não tomou qualquer iniciativa no sentido da sua verificação, nem exigiu que o autor apresentasse qualquer prova, como previsto no artigo 252.º, n.º 4 do CT. Deste modo, face à justificação médica apresentada pelo autor e à sua aceitação pela ré, as ausências do autor têm de ser consideradas como justificadas, o que permite concluir pela não violação do dever de assiduidade, por parte do autor. 2.5.4. - Dever de promover ou executar os actos tendentes à melhoria da produtividade da empresa. Nos termos do artigo 128.º, n.º 1, alínea h), do CT, o trabalhador tem o dever de “Promover ou executar os actos tendentes à melhoria da produtividade da empresa”. No que reporta a este dever, a produtividade e produção da empresa são objectivos de consunção essencial para o mundo laboral. Qualquer um dos deveres do trabalhador e do empregador (cf. artigo 127.º do CT) procura, não só conservar a cooperação e a confiança entre as partes, mas também garantir o sucesso da empresa. Deste modo, e como decorre do princípio da boa fé (cf. artigo 126.º do CT), o trabalhador deve, no âmbito da relação laboral, actuar de modo a melhorar a produtividade da empresa, bem como abster-se de comportamentos que prejudiquem tal objectivo. Ora, na nota de culpa não foi descrito qualquer facto concreto, no tempo e no modo, que possa ser tido como violador do dever de promover ou executar os actos tendentes à melhoria da produtividade da empresa, razão pela qual também não se pode concluir pela violação de tal dever. 2.5.5. - Falsas declarações relativas à justificação de faltas Um dos comportamentos do trabalhador, relacionados no artigo 351.º, n.º 2, do CT, que a ré imputa ao autor, como integrador da justa causa de despedimento, é a prática de falsas declarações relativas à justificação das faltas nos dias 4 e 6 de Março de 2014. Ora, como supra referido, o autor esteve ausente do serviço no período que decorreu entre 2014.02.14 e 2014.03.19, tendo apresentado, para justificar a sua ausência, três certificados da incapacidade temporária, que atestavam a necessidade de prestar assistência à sua mulher, sujeita, recentemente, a uma intervenção cirúrgica. Tais certificados foram recebidos pela ré, que não tomou qualquer iniciativa no sentido da sua verificação, nem exigiu que o autor apresentasse qualquer prova, nos termos previstos no artigo 252.º, n.º 4 do CT, pois, tinha conhecimento, desde o ano de 2013, da necessidade de o autor se ausentar do trabalho pelo facto de a sua mulher necessitar de ser submetida a uma intervenção cirúrgica (cf. alínea N) dos factos provados). Deste modo, não está verificada a prática de falsas declarações à justificação de faltas, alegada pela ré/recorrente. 2.5.6. – Exercício de outra actividade durante a incapacidade temporária O que se verificou, no caso dos autos, foi o exercício de outra actividade no período da incapacidade temporária, mais exactamente, nos dias 4 e 6 de Março de 2014 – cf. alínea G) dos factos provados. Tal situação pode ser enquadrada, por analogia, na previsão do artigo 247.º, do CT, que sob a epígrafe “exercício de outra actividade durante as férias”, dispõe: “1 – O trabalhador não pode exercer durante as férias qualquer outra actividade remunerada, salvo quando já a exerça cumulativamente ou o empregador o autorize. 2 – Em caso de violação do disposto no número anterior, sem prejuízo da eventual responsabilidade disciplinar do trabalhador, o empregador tem direito a reaver a retribuição correspondente às férias e o respectivo subsídio, metade dos quais reverte para o serviço responsável pela gestão financeira do orçamento da segurança social.”. Se é certo que “Paralelamente ao trabalho que executa para a entidade empregadora, o trabalhador também é empresário em nome individual, sendo que nas horas que não está ao serviço da empregadora colabora na exploração do estabelecimento denominado “D…”, onde em regra se encontra o seu cônjuge”; e que “Tal facto é do conhecimento pessoal do seu superior hierárquico e dos demais colegas” - cf. alíneas B) e C) dos factos provados -, também é verdade que a incapacidade temporária do autor se destinava a um fim exclusivo: prestar assistência à sua mulher, após intervenção cirúrgica – cf. alíneas F) e M) dos factos provados. Assim, dado o fim exclusivo da incapacidade temporária, no mínimo, o autor deveria ter informado a ré do exercício daquela actividade, nos dias 4 e 6 de Março de 2014, atento o disposto no artigo 109.º, n.º 3, do CT: “O trabalhador deve prestar ao empregador informação sobre todas as alterações relevantes para a prestação da actividade laboral, no prazo previsto no n.º 1”. (negrito nosso) Ao omitir essa informação, o autor agiu com imprudência. Deste modo, sem a autorização, expressa ou tácita, da ré empregadora, o autor não devia ter trabalhado no estabelecimento de restauração que explora, nos dias 4 e 6 de Março de 2014. Ao fazê-lo, sem essa autorização, incorreu em infracção disciplinar. A questão que se coloca é a de saber se essa infracção disciplinar foi de tal modo grave que justifique a sanção de despedimento, aplicada pela ré. A gravidade do comportamento deve aferir-se pelas circunstâncias de facto e suas consequências que rodearam a acção disciplinar do autor, descritas na nota de culpa e provadas na respectiva acção de impugnação, pelo empregador. Como supra referido, na nota de culpa, a ré não concretizou, no tempo e no modo, qualquer facto susceptível de integrar a “perturbação do serviço” ou os “prejuízos sérios”, bem como a “comprometida eficácia da sua actividade”. Também não está alegado, nem muito menos, demonstrado que o autor tenha agido com o intuito de ocultar, à ré, a sua actividade, nos dias 4 e 6 de Março de 2014, no estabelecimento de restauração que explora, em Gondomar, tanto mais que a ré não ignorava que o autor também é empresário em nome individual – cf. alíneas B) e C) dos factos provados. Assim, ponderadas todas as circunstâncias supra referenciadas - como a ré não ter alegado e provado o intuito de ocultação, pelo autor, da prestação no referido estabelecimento, nos dias 4 e 6 de Março de 2014; não ter alegado e provado a existência de qualquer prejuízo, quer material, quer de imagem; não ter alegado e provado a existência de qualquer perturbação no serviço, e, ainda, os onze anos de antiguidade do autor, sem registo disciplinar - somos a concluir que o comportamento do autor, nos termos supra descritos, apesar de censurável, não constitui, só por si, gravidade e consequências tais, que tornem inexigível a subsistência da relação de trabalho. Assim, dada a inexistência de justa causa, concluímos, como na 1.ª instância, pela ilicitude do despedimento. III. – A decisão Atento o exposto, julga-se a apelação improcedente e, em consequência, confirma-se a sentença recorrida. As custas do recurso de apelação são a cargo da ré. ***** IV. - O sumário é da exclusiva responsabilidade do relator. Descritores: Justa causa de despedimento; dever de assiduidade; faltas injustificadas; falsas declarações; atestado médico; verificação pelo empregador; exercício de outra actividade durante o período de incapacidade temporária; dever de informação I – As faltas injustificadas constituem justa causa de despedimento distinta das falsas declarações relativas à justificação de faltas: aquelas importam a violação do dever de assiduidade, e estas já pressupõem que a falta haja sido – ainda que com um pressuposto falso - justificadas, justificação que implica a neutralização do dever de assiduidade. II – O dever de assiduidade – por ter como parâmetros o local de trabalho e o horário de trabalho – já engloba o dever de pontualidade. III – Se para justificar a ausência ao serviço o autor apresentou certificados de incapacidade temporária – atestados médicos – que atestavam a necessidade de prestar assistência à mulher para ser sujeita a intervenção cirúrgica, como o foi, e que o empregador aceitou, não ocorrem as aludidas falsas declarações quanto à justificação das faltas, ainda que o trabalhador, em dois dias do período abrangido nos aludidos atestados, estivesse a trabalhar num estabelecimento de restauração, que sempre explorou, como empresário individual, o que era do conhecimento do empregador. IV – Esta circunstância, por si só, não integra a violação do dever de promover ou executar actos tendentes à melhoria da produtividade da empresa. V – O exercício de outra actividade, durante o período de incapacidade temporária, impõe ao trabalhador o dever de informação ao empregador, nos termos do n.º 3 do art. 109.º do CT. VI – A violação do dever de informação, nas circunstâncias referidas em III, para um trabalhador com onze anos de antiguidade e sem antecedentes disciplinares, quando o empregador nada requereu para verificação dos atestados médicos (art. 525.º, n.º 4, do CT) não preenche o conceito de inexigibilidade na manutenção do contrato de trabalho, pressuposto da justa causa de despedimento. ***** Porto, 2015-12-16 Domingos Morais Paula Leal de Carvalho Rui Penha

Sumário

I- As faltas injustificadas constituem justa causa de despedimento distinta das falsas declarações relativas à justificação de faltas: aquelas importam a violação do dever de assiduidade, e estas já pressupõem que a falta haja sido – ainda que com um pressuposto falso - justificadas, justificação que implica a neutralização do dever de assiduidade.

II- O dever de assiduidade – por ter como parâmetros o local de trabalho e o horário de trabalho – já engloba o dever de pontualidade.

III- Se para justificar a ausência ao serviço o autor apresentou certificados de incapacidade temporária – atestados médicos – que atestavam a necessidade de prestar assistência à mulher para ser sujeita a intervenção cirúrgica, como o foi, e que o empregador aceitou, não ocorrem as aludidas falsas declarações quanto à justificação das faltas, ainda que o trabalhador, em dois dias do período abrangido nos aludidos atestados, estivesse a trabalhar num estabelecimento de restauração, que sempre explorou, como empresário individual, o que era do conhecimento do empregador.

IV- Esta circunstância, por si só, não integra a violação do dever de promover ou executar actos tendentes à melhoria da produtividade da empresa.

V- O exercício de outra actividade, durante o período de incapacidade temporária, impõe ao trabalhador o dever de informação ao empregador, nos termos do n.º 3 do art. 109.º do CT.

VI- A violação do dever de informação, nas circunstâncias referidas em III, para um trabalhador com onze anos de antiguidade e sem antecedentes disciplinares, quando o empregador nada requereu para verificação dos atestados médicos (art. 525.º, n.º 4, do CT) não preenche o conceito de inexigibilidade na manutenção do contrato de trabalho, pressuposto da justa causa de despedimento.

Texto Integral

Proc. n.º 292/14.8TTGDM.P1

Origem: Comarca do Porto – Porto Instância Central 1.ª Secção Trabalho J1.

Relator - Domingos Morais – Registo 565

Adjuntos – Paula Leal de Carvalho

Rui Penha

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:

I- Relatório

1. – B…, nos autos identificado, apresentou o formulário a que reportam os artigos 98.º-C e 98.º-D, do Código de Processo de Trabalho (CPT).

2. – C…, S.A., frustrada a conciliação na audiência de partes, apresentou o articulado para motivar o despedimento, alegando, em resumo, que “o autor aproveitou ilegitimamente uma situação de incapacidade temporária para o trabalho para desenvolver outra actividade profissional que colidia com o cumprimento dos seus deveres laborais ao serviço da R, provocando-lhe transtornos na elaboração das escalas de serviço e demonstrando uma deslealdade inaceitável, que pelo menos nos dias 04 e 06 de Março de 2014, esteve a trabalhar no estabelecimento de restauração que explora, como empresário em nome individual, denominado “D…”, sito na Rua… em Gondomar, e que se constata, portanto, que o autor prestou falsas declarações relativas à justificação de faltas.”.

Termina, dizendo: “Termos em que deverão os autos prosseguir a sua normal tramitação, nos termos do art. 98º L e seguintes do CPT.”.

3. – Notificado, o autor apresentou contestação, alegando, em resumo, que o procedimento disciplinar é nulo, e que inexiste justa causa de despedimento, por inverídica a versão dos factos alegados pela ré.

E, formulando pedido reconvencional, concluiu: “deve a presente reconvenção ser julgada procedente por provada e consequentemente por via dela, ser declarada a ilicitude do despedimento, por deficiência do procedimento legal e fundamentação e ainda por inexistência de justa causa de despedimento, por via disso condenar-se a Ré a pagar ao Autor:

I- € 9.155,30 (nove mil cento e cinquenta e cinco euros) correspondente à indemnização por antiguidade em substituição à reintegração;

II- € 25.144,06 (vinte e cinco mil cento e quarenta e quatro euros e seis cêntimos a título de diferenças salariais dos anos de 2008 a 2014;

III- a pagar as remunerações que se vencerem no montante de € 832,30, a partir de Maio de 2014 até ao trânsito em julgado;

IV- A pagar o subsídio noturno correspondente aos anos de 2004 a 2007, a contabilizar em sede de execução de sentença.

V- As quantias peticionadas devem ser acrescidas dos juros vencidos e vincendos até efectivo e integral pagamento.

VI- Ser a ré condenada no pagamento das custas e demais encargos a final.”.

4. – A ré respondeu, pugnando pela improcedência da excepção e pedido reconvencional, deduzido pelo autor.

5. - Realizada a audiência de discussão e julgamento e decidida a matéria de facto, o Mmo. Juiz proferiu decisão:

“a) declaro ilícito o despedimento de B…, levado a cabo pela entidade empregadora C…, S.A. por decisão proferida em 07/04/2014;

b) julgo a reconvenção parcialmente procedente por provada e, consequentemente, condeno a reconvinda C…, S.A.

i. a pagar a B… uma indemnização em substituição da reintegração no valor de 10.819,90€ (dez mil, oitocentos e dezanove euros e noventa cêntimos);

ii. a pagar a B… a quantia correspondente ao valor das retribuições que deixou e venha a deixar de auferir entre 06/05/2014 e o trânsito em julgado da presente sentença, à razão de 832,30€ (oitocentos e trinta e dois euros e trinta cêntimos) mensais, acrescida de juros de mora à taxa legal de 4%, desde a data de vencimento de cada retribuição até integral pagamento;

iii. a pagar a B… a quantia global de 18.283,78€ (dezoito mil, duzentos e oitenta e três euros e setenta e oito cêntimos), a título de diferenças salariais entre 2010 e 2014, acrescida de juros de mora à taxa legal de 4%, desde a data de vencimento de cada retribuição até integral pagamento;

iv. a pagar a B… a quantia global de 2.786,15€ (dois mil, setecentos e oitenta e seis euros e quinze cêntimos), a título de retribuição de trabalho noturno prestado entre 2003 e 2007, acrescida de juros de mora à taxa legal de 4%, desde a data de vencimento de cada retribuição até integral pagamento.

Nos termos do disposto no art.º 98.º-N, n.º 1 do Código de Processo do Trabalho, determino que o pagamento das retribuições devidas ao trabalhador após o decurso de 12 meses desde a apresentação do formulário de fls. 2 (deduzidos os períodos referidos no art.º 98.º-O do Código de Processo do Trabalho) seja efetuado pela entidade competente da área da Segurança Social, caso não ocorra o trânsito em julgado da decisão final antes dessa data.

Custas por autor e ré, na proporção do respetivo decaimento, que se fixa em 12,55% para o primeiro e 87,45% para a segunda - art.º 527.º, n.os 1 e 2 do Código de Processo Civil.”.

6. – A ré, não se conformando, apresentou recurso de apelação, concluindo:

“1º A douta sentença recorrida considera provados factos sem sustentação na prova testemunhal e documental produzida;

2º Tal facto inquinou irremediavelmente toda a subsunção dos factos ao direito;

3º Na análise da Nota de Culpa a douta sentença recorrida refere a invocação por parte da apelante das alíneas b) e h) do art. 351º do C.T. quando esta referiu efectivamente tais alíneas mas tendo como referência o nº 1 do art. 128º do mesmo Código;

4º Decisivo para o despedimento foi o enquadramento expresso no nº 1 e na alínea f) do nº 2 do referido art. 351º do C.T.;

5º A douta sentença recorrida faz errada interpretação da prova produzida e do direito aplicável;

6º A douta sentença recorrida falhou na aplicação e alcance do disposto no artigo 351º do Código do Trabalho;

7º Bem como na aplicação do direito à alegada falta de resposta ao articulado de aperfeiçoamento do douto pedido reconvencional, quando o mesmo, na realidade, não passa da alegação dos meses, dias e horas em que o apelado, alegadamente, prestou trabalho nocturno, com liquidação de quantias. A apelante respondeu em sede de Réplica às matérias que considerou relevantes nada tendo a acrescentar, sendo certo que a partir de 2008 a apelante passou a pagar subsídio nocturno.

8º A douta sentença recorrida não considerou provado, erradamente, que o autor tenha aproveitado uma situação de incapacidade temporária para o trabalho para desenvolver outra actividade profissional que colidia com o cumprimento dos seus deveres laborais ao serviço da ré, provocando-lhe transtornos na elaboração das escalas de serviço;

9º Tal conclusão está em contradição com a matéria constante das alíneas F), G), L), M) dos factos considerados provados.

10º O apelado, entregou à apelante três certificados médicos de incapacidade temporária para o trabalho para prestar assistência à sua mulher que apenas podia ausentar-se do domicílio para tratamento, competindo ao recorrente, também, dar o apoio às duas filhas do casal;

11º Considerou a apelante, porque confiava no apelado, que os documentos idóneos apresentados eram suficientes, sendo desnecessário exigir mais provas;

12º O apelado, traindo a confiança que a apelante nele depositava, em vez de prestar assistência à sua mulher e dar apoio às filhas, sem nada ter dito à apelante, esteve a trabalhar nos dias 4 e 6 de Março de 2014 no café que explora ou de que é proprietário;

13º O apelante aproveitou-se efectivamente da situação de incapacidade temporária para o trabalho para trabalhar no café que possui e não para prestar assistência à sua mulher e muito menos para trabalhar na apelante nos dias já mencionados em que beneficiou dos certificados médicos de assistência à família.

14º Não é lícito concluir-se, como faz a douta sentença recorrida, que a ausência do apelado não prejudicou a empresa por não ter obrigado à alteração de turnos;

15º E muito menos que “o simples facto do A ter sido visto a trabalhar naqueles dias não implica que estivesse a trabalhar naquele local quando o deveria estar a fazer para a Ré – o A trabalhava em turnos rotativos, pelo que nada impedia o A de estar a trabalhar numa hora que estivesse fora do seu período normal de trabalho da Ré.”

16º Quem beneficia de uma situação de incapacidade temporária para o trabalho não está autorizado a trabalhar. Nem na sua entidade patronal nem em negócio próprio;

17º O apelado entregou os certificados médicos de incapacidade temporária nos serviços da apelante e esta aceitou-os, por não ter razão, na altura, para duvidar das intenções do apelado;

18º E não o colocou nas escalas para esses dias porque não faria qualquer sentido fazê-lo, sabendo que estava impedido de comparecer ao trabalho;

19º O apelado interrompeu as férias para beneficiar da situação de “baixa” para assistência à família;

20º Facto que faz cair por terra a tese acolhida pela douta sentença recorrida no sentido de que o apelado programou as suas férias para as fazer coincidir com a intervenção cirúrgica da sua mulher;

21º A gestão dos horários de trabalho da apelante é necessariamente rigorosa, sob pena de ficar comprometida a eficácia da sua actividade;

22º Uma pessoa a mais ou a menos, numa empresa que trabalha por turnos, não é uma questão irrelevante ou que se resolva sem adaptações. Sobretudo em microempresas como é o caso da apelante;

23º A douta sentença recorrida desconsiderou a credibilidade do depoimento da testemunha F... de forma injusta e ilegal sem fundamentos para tal;

24º Em face da prova produzida, a douta sentença recorrida deveria ter dado como provado o seguinte:

1) Que o autor aproveitou uma situação de incapacidade temporária para o trabalho para desenvolver outra actividade profissional;

2) Actividade que colidia com o cumprimento dos seus deveres laborais ao serviço da ré, provocando-lhe transtornos na elaboração das escalas de serviço;

3) Que o trabalhador bem sabia que perturbava o serviço e que causava prejuízos sérios à entidade empregadora.

4) E que tal comportamento culposo tornava impossível a subsistência do vínculo laboral.

25º O apelado mentiu por omissão à apelante e actuou de forma desleal;

26 º o apelante comunicou a situação de baixa para prestar assistência à família e foi trabalhar no seu negócio bem sabendo que causava prejuízos e dificuldades na formação dos turnos;

27º É evidente a existência de nexo de causalidade entre o comportamento e a impossibilidade prática e imediata da manutenção da relação laboral;

28º A douta sentença recorrida deveria ter considerado que estava irremediavelmente cobrada a relação de confiança subjacente ao vínculo laboral e que o comportamento do Recorrido enquadrava-se perfeitamente no disposto no art.º 351.º do Código do Trabalho.

29º Constitui justa causa de despedimento o comportamento culposo do trabalhador que, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho., Estabelecendo o n.º 3 do mesmo artigo que “na apreciação da justa causa, deve atender-se, no quadro de gestão da empresa, ao grau de lesão dos interesses do empregador, ao carácter das relações entre as partes ou entre o trabalhador e os seus companheiros e às demais circunstâncias que no caso sejam relevantes”.

30º Devendo a sanção disciplinar ser proporcional à gravidade da infracção e à culpabilidade do infractor, de acordo com o art.º 330.º do C.T, a sanção aplicada ao Recorrido não deveria ter merecido censura;

31º Ao não considerar lícito o despedimento a douta sentença recorrida fez errada interpretação e aplicação do disposto nos artigos 128º, nº 4 do art. 252º, 330º e 351º do C.T.;

32º Se o apelado estava a trabalhar no café, não podia ao mesmo tempo substituir a sua mulher nas tarefas que lhe estavam deferidas, nomeadamente a responsabilidade de apoio às duas filhas do casal;

33º O apelado não utilizou as férias para prestar assistência à sua família em consequência da intervenção cirúrgica programada, uma vez que as interrompeu com a apresentação dos certificados de incapacidade temporária para assistência à família juntos aos autos;

34º De nada serviu, nem para a mulher do apelado nem para a apelante que este tenha solicitado o agendamento das suas férias para a altura da intervenção cirúrgica;

35º A apelante procurou assegurar as funções do apelado com recurso aos outros trabalhadores da empresa, com horas extras, e até o superior hierárquico do apelado foi forçado a trabalhar no atendimento;

36º Com a falta do apelado, os turnos passaram a ser compostos praticamente só por uma pessoa;

37º Ao contrário do que considerou a douta sentença recorrida o apelado nunca desempenhou funções de reparação de equipamentos;

38º O apelado nunca desempenhou funções próprias da categoria profissional de “técnico de electrónica” (trabalhador cujas funções consistem em detectar e reparar avarias de tipo electromecânico e detectar e reparar avarias de tipo electrónico do sistema digital para cujas séries está habilitado. Pode ainda exercer as funções de técnico instrutor;

39º Não tendo direito a ser equiparado a técnico de computadores para efeitos de aplicação da tabela remuneratória aplicável a tal categoria profissional;

40º O apelado não está habilitado para desempenhar funções de técnico de electrónica;

41º Não recebeu formação para tal e não está habilitado para efectuar reparações ou detectar avarias, sejam electromecânicas ou electrónicas do sistema digital, em qualquer série dos equipamentos que a apelante disponibiliza aos seus clientes e utilizadores;

42º O apelado desempenhava as mesmas tarefas que os seus colegas;

43º A instalação de equipamentos é uma tarefa que todos os trabalhadores da apelada estão aptos a executar e consiste em ligar dois fios;

44º O apelado fez algumas reparações internas nos equipamentos mas sem ter recebido ordens para tal;

45º O apelado danificou equipamentos e foi repreendido pelo seu superior hierárquico;

46º Os equipamentos danificados vão para o fornecedor em Israel;

47º A apelante é uma empresa certificada desde 2006 e não pode efectuar reparações nas suas instalações;

48º A verificação, higienização, substituição de braceletes, fios e botões danificados e embalamento é feita no período nocturno quando há menos chamadas de utentes;

49º Em ponto algum da prova produzida é possível inferir que o apelado tenha desempenhado funções de técnico de electrónica, de acordo com a definição de funções já referida e constante da douta sentença recorrida;

50º A douta sentença recorrida violou o princípio da verdade material ao indeferir o requerimento da apelante que pretendia juntar aos autos prova relativa ao envio dos equipamentos avariados para o fornecedor dos mesmos, com sede em Israel;

51º Uma tarefa secundária, exercida de forma irregular e sem autorização da entidade patronal não é susceptível de alterar a categoria profissional do Recorrido;

52º Numa microempresa é natural que todos os trabalhadores, nos períodos com menor actividade das funções que desempenham, executem outras tarefas;

53º Compete ao empregador estabelecer os termos em que o trabalho deve ser prestado (art. 98. Do CT).

54º Em princípio o trabalhador deve exercer as funções correspondentes à actividade para que foi contratado, mas as funções que funcionalmente lhe estão ligadas, para as quais o trabalhador tenha qualificação, estão incluídas nas funções a desempenhar (art. 118º do C.T.);

55º O apelado não tem qualificação para desempenhar funções de “técnico de electrónica” mas, tal como todos os outros trabalhadores da empresa, tinha qualificações para desempenhar as tarefas de limpeza, embalamento e substituição de colares e botões danificados dos equipamentos que a apelante utiliza para prestar o serviço próprio da actividade a que se dedica;

55º Ainda que o apelado tivesse autorização para reparar equipamentos, o que não se admite e apenas se refere por dever de patrocínio, ainda assim não seria essa a sua função principal nem regular pelo que nunca poderia ter a categoria profissional correspondente a tais funções;

56º A partir do ano de 2004, o ape lado passou a realizar essencialmente trabalho nocturno, tendo o respectivo subsídio passado a ser pago a partir do ano de 2008;

57º A dota sentença recorrida violou ou fez errada interpretação e aplicação do disposto nos artigos 118º, 128º, nº 4 do art. 252º, 330º e 351º do C.T e nº 3 do art. 423º do CPC.

Nestes termos e nos mais de direito deve a douta sentença recorrida ser parcialmente revogada, considerando-se licito o despedimento e reconhecendo-se que a categoria profissional do apelado sempre foi a de telefonista ou operador de “cal center” para a qual foi contratado, decidindo-se em consequência que a apelante (i) não deve ao apelado qualquer indemnização em substituição da reintegração; (ii) que não são devidas quaisquer quantias correspondentes a retribuições que deixou ou venha a deixar de auferir em consequência do despedimentos;(iii) e que não são devidas quaisquer diferenças salariais porque este nunca desempenhou funções de técnico de electrónica. Com o que se fará JUSTIÇA”.

7. - O autor contra-alegou, concluindo que deve considerar-se o recurso improcedente, fazendo-se assim a acostumada justiça.

8. - O M. Público emitiu parecer, no sentido da improcedência do recurso.

9. - Notificado da sentença recorrida, atento o teor da sua parte decisória, e da interposição do recurso, o Centro Distrital de Segurança Social do Porto, nada requereu ou disse.

10. - Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II. - Fundamentação

1. - Os factos

Na 1.ª instância foi proferida a seguinte decisão de facto:

Factos provados:

“A) O autor foi admitido ao serviço da entidade empregadora em 24 de Fevereiro de 2003, tendo ambos assinado o contrato junto a fls. 68 e 69, denominado “contrato de trabalho sem termo”, nos termos do qual o primeiro se obrigou a exercer as funções correspondentes “à categoria profissional de Operador de Call Center”, mediante o pagamento pela segunda da retribuição mensal de 356,60€, acrescida de subsídio de alimentação, mais se tendo acordado que o autor prestaria aquela atividade “sujeito à direção e fiscalização” da ré, no seguinte “horário de trabalho: a) de Segunda a Domingo: Por turnos rotativos de 8 horas/dia”;

B) Paralelamente ao trabalho que executa para a entidade empregadora, o trabalhador também é empresário em nome individual, sendo que nas horas que não está ao serviço da empregadora colabora na exploração do estabelecimento denominado “D…”, onde em regra se encontra o seu cônjuge;

C) Tal facto é do conhecimento pessoal do seu superior hierárquico e dos demais colegas;

D) Atendendo ao tipo de serviço que a entidade empregadora presta, a gestão dos horários de trabalho dos seus trabalhadores é necessariamente rigorosa, sob pena de ficar comprometida a eficácia da sua atividade;

E) O trabalhador apresentou à entidade empregadora – que os aceitou – três certificados de incapacidade temporária para o trabalho válidos, respetivamente, por 12 (doze), 5 (cinco) e 17 (dezassete) dias, respeitantes aos períodos compreendidos entre 14/02/2014 e 25/02/2014, 26/02/2014 e 02/03/2014 e 03/03/2014 e 19/03/2014 – documentos juntos a fls. 17 a 19 do processo disciplinar apenso;

F) Consta dos referidos certificados que os mesmos foram emitidos para o trabalhador prestar assistência à sua mulher, podendo esta apenas “ausentar-se do domicílio para tratamento”;

G) O trabalhador nos dias 04 e 06 de Março de 2014, esteve a trabalhar no estabelecimento de restauração que explora, como empresário em nome individual, denominado “D…”, sito na Rua…, n.º … em Gondomar;

H) A D. E…, mulher do trabalhador, foi intervencionada cirurgicamente a 4 de Fevereiro de 2014, no Centro Hospitalar e Universitário de Coimbra;

I) A D. E… ficou debilitada física e psicologicamente na sua saúde, a sua boca foi cozida e o maxilar encontrava-se deformado, daí a necessidade de cuidados constantes tanto no âmbito da alimentação, como da toma de medicação e ainda na higiene e tratamentos;

J) Teve alta após a cirurgia, com indicação de dieta pastosa e higiene oral rigorosa;

K) Quando regressou do hospital, quem ficou a prestar todos os cuidados de que a mesma necessitava foi o trabalhador, nomeadamente cuidados paliativos, alimentação, higiene, deslocações ao hospital e a tratamentos;

L) Tais cuidados eram prestados no local onde a mesma se encontrava a recuperar do pós-operatório, ou seja na Rua…, n.º …, em Gondomar;

M) A assistência prestada pelo autor à sua mulher também implicava que o mesmo a substituísse nas tarefas que lhe estavam deferidas, nomeadamente a responsabilidade de apoio às duas filhas do casal;

N) A necessidade de o trabalhador se ausentar do trabalho pelo facto de a sua mulher ser submetida a intervenção cirúrgica já era do conhecimento da empregadora desde o ano de 2013, na medida o autor já tinha solicitado que as suas férias coincidissem com o período em que estava programada a cirurgia que posteriormente foi adiada para 2014;

O) O trabalhador agendou as suas férias para a altura da intervenção cirúrgica;

P) A empregadora assegurou as funções do autor com outros trabalhadores;

Q) A partir do início do ano de 2008, o autor passou a fazer a instalação, manutenção e reparação de equipamentos telefónicos;

R) A entidade empregadora pagou ao autor as seguintes retribuições mensais:

- no ano de 2008, 426,00€;

- no ano de 2009, 450,00€;

- no ano de 2010, 475,00€;

- no ano de 2011, 485,00€ até Agosto e 486,30€ até Dezembro;

- nos anos de 2012, 2013 e 2014, 486,30€;

S) A partir do ano de 2004, o autor passou a realizar essencialmente trabalho noturno, tendo o subsídio noturno só passado a ser pago pela entidade empregadora a partir do ano de 2008;

T) O autor prestou trabalho para a ré nos dias e horas referidos no ponto T) do articulado aperfeiçoado (fls. 125 verso e ss.), que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

b) Factos Não Provados

Resultaram não provados os seguintes factos:

1) Que o autor tenha aproveitado uma situação de incapacidade temporária para o trabalho para desenvolver outra atividade profissional que colidia com o cumprimento dos seus deveres laborais ao serviço da ré, provocando-lhe transtornos na elaboração das escalas de serviço;

2) Que o trabalhador bem soubesse que perturbava o serviço e que causava prejuízos sérios à entidade empregadora;

3) Que as filhas do autor em regra se encontrassem no café, desde que não se encontrem no período escolar.”.

2. – O direito

2.1. - Atento o disposto nos artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1 e 2, ambos do Código de Processo Civil (CPC), aplicáveis por força do artigo 1.º, n.º 2, alínea a) e artigo 87.º do Código de Processo do Trabalho (CPT), e salvo questões de conhecimento oficioso, o objecto do recurso está delimitado pelas conclusões da recorrente, supra transcritas.

Mas essa delimitação é precedida de uma outra, qual seja a do reexame de questões já submetidas à apreciação do tribunal recorrido, isto é, o tribunal de recurso não pode criar decisões sobre matéria nova, matéria não submetida ao exame do tribunal de que se recorre.

2.2. - Objecto do recurso

- A reapreciação da matéria de facto,

- A reclassificação profissional do autor e

- A (in)existência de justa causa de despedimento.

2.3. - A reapreciação da matéria de facto.

2.3.1. - Atento o disposto no artigo 662.º, n.º 1, do Código de Processo Civil (CPC), o Tribunal da Relação deve alterar a decisão da 1.ª instância sobre a matéria de facto, “se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”.

Para o efeito da alteração da decisão de facto, o artigo 640.º, do novo CPC, dispõe:

“1- Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

2- No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:

a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo da possibilidade de poder proceder à respectiva transcrição dos excertos que considere relevantes; (…)”. (sublinhado nosso)

Em comentário ao citado artigo, António Abrantes Geraldes, in Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2013, páginas 126, 127 e 129, escreve que “(…) O recorrente deve indicar sempre os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões; quando a impugnação se fundar em meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados, o recorrente deve especificar aqueles que, em seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos; relativamente a pontos da decisão da matéria de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre ao recorrente indicar com exactidão as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considere oportunos (…); (…), pretendendo o recorrente a modificação da decisão da 1.ª instância e dirigindo uma tal pretensão a um tribunal que nem sequer intermediou a produção da prova, é compreensível uma maior exigência no que concerne à impugnação da matéria de facto, impondo, sem possibilidade de paliativos regras muito precisas (…)”, acrescentado ainda que “(…) as referidas exigências devem ser apreciadas à luz de um critério de rigor. Trata-se, afinal, de uma decorrência do princípio da auto-responsabilidade das partes, impedindo que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa mera manifestação de inconsequente inconformismo (…)”.

Na obra citada, págs. 128 e 129, o Autor enumera cinco situações que, individualmente consideradas, devem conduzir à rejeição total ou parcial do recurso respeitante à impugnação da decisão de facto, a saber:

“a) Falta de conclusões sobre a impugnação da decisão da matéria de facto;

b) Falta de especificação nas conclusões dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados;

c) Falta de especificação dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados (v.g. documentos, relatórios perícias, registo escrito,etc.);

d) Falta de indicação exacta das passagens da gravação em que o recorrente se funda;

e) Falta de posição expressa sobre o resultado pretendido relativamente a cada segmento da impugnação;

f) Apresentação de conclusões deficientes, obscuras ou complexas, a tal ponto que a sua análise não permita concluir que se encontram preenchidos os requisitos mínimos que traduzam algum dos elementos referidos”.

2.3.2. - A ré/apelante considera incorrectamente julgada a seguinte matéria dada como não provada, no n.º 1, da alínea b) factos não provados: “que o autor tenha aproveitado uma situação de incapacidade temporária para o trabalho para desenvolver outra actividade profissional que colidia com o cumprimento dos seus deveres laborais ao serviço da ré, provocando-lhe transtornos na elaboração das escalas de serviço.”.

E acrescenta: “Ora tal conclusão está em contradição com a matéria constante das alíneas F), G), L), M) dos factos considerados provados. (…).

Assim sendo, em face da prova produzida, a douta sentença recorrida deveria ter dado como provado o seguinte:

1) Que o autor aproveitou uma situação de incapacidade temporária para o trabalho para desenvolver outra actividade profissional;

2) Actividade que colidia com o cumprimento dos seus deveres laborais ao serviço da apelada, provocando-lhe transtornos na elaboração das escalas de serviço;

3) Que o trabalhador bem sabia que perturbava o serviço e que causava prejuízos sérios à entidade empregadora.

4) E que tal comportamento culposo tornava impossível a subsistência do vínculo laboral.”.

Para tanto, indicou como prova os depoimentos das testemunhas F…, G… e H…, cumprindo o disposto no artigo 640.º, n.º 2, alínea a), do CPC.

No que se refere à factualidade inserida nas alíneas M), N), O), Q) e S), a recorrente alega:

“Apreciando os factos considerados provados, no entender da apelante merecem censura as conclusões que se encontram em contradição com a prova produzida a que reportam as alíneas M), N), O), Q) e S).”

Sobre este grupo de alíneas, a recorrente indicou como prova os depoimentos das testemunhas F…, G…, H…, I… e J…, cumprindo o disposto no artigo 640.º, n.º 2, alínea a), do CPC.

E tendo a ré/apelante dado cumprimento ao disposto no artigo 640.º, n.ºs 1 e 2, alínea a), do CPC, nada obsta, nesta parte, ao conhecimento do recurso.

2.3.3. - Sobre a parte da decisão da matéria de facto, impugnada pela ré, o Mmo Juiz de Direito motivou:

“(...). Não ficou o tribunal minimamente convencido quanto ao alegado pela ré sobre ter sofrido prejuízos com a conduta do autor. Que a atividade da ré implica uma rigorosa gestão de horários não ficaram quaisquer dúvidas, pois de toda a prova testemunhal produzida resultou que a atividade da ré consiste na instalação e gestão de linhas telefónicas de apoio a idosos durante as 24 horas do dia, o que consequentemente acarreta a necessidade de assegurar a continuidade do serviço prestado, sem quaisquer falhas. Contudo, a situação do autor é uma situação corrente em qualquer empresa – um trabalhador entrar de baixa médica é uma situação que qualquer empresa tem de estar preparada para enfrentar na sua gestão corrente diária, não se podendo afirmar que estamos perante uma ocorrência inesperada ou anómala. Por outro lado, a testemunha L… foi peremptória ao afirmar não ter havido qualquer alteração anormal nos horários ou ter havido necessidade de recorrer a horas extraordinárias para fazer face à ausência do autor e testemunha M… também afirmou não ter havido qualquer alteração de turnos por causa da ausência do autor – contrariando abertamente o afirmado por F…, que de forma a todos os títulos pouco segura afirmou que ele próprio chegou a ter de substituir o autor.

Mais relevante ainda, o próprio superior do autor (F…) confirmou a instâncias do Ex.mo Mandatário deste que o autor já lhe tinha transmitido que iria marcar férias para o período em que necessitaria de prestar assistência à mulher por causa da operação a que iria ser sujeita, o que significa que já era do inteiro conhecimento da ré que o autor iria estar na situação descrita, não sendo por isso imprevisível que após as férias pudesse o autor ter de prolongar a sua ausência da empresa. Da conjugação de todos estes elementos – e tendo em conta a total ausência de prova que a ré tivesse apresentado e que pudesse demonstrar ter tido prejuízos ou necessidade de alterar de forma imprevista horários – ficou o tribunal convencido da não prova da existência de prejuízos que tivessem decorrido para a ré da ausência do autor. (…).

Por último, quanto às funções do autor ficou claro que este efectivamente desempenhava funções de instalação, manutenção e reparação dos equipamentos. Quanto a este aspeto foram determinantes desde logo os depoimentos de L… e J…, que clara e firmemente afirmaram em juízo que o autor fazia reparações, reparações essas que não consistiam apenas na limpeza e substituição de botões que todos os demais funcionários fariam, mas sim verdadeiras intervenções ao nível do aparelho, incluindo soldadura. Também I… (operador da call center da ré desde 2002) o afirmou de modo aparentemente espontâneo, sendo que do primeiro depoimento (e nomeadamente da acareação feita com F…) ficou evidente que tal actividade do autor era do pleno conhecimento da ré, não obstante a muito pouco credível negação de tal facto que F… fez em juízo (sendo que na acareação com J… acabou mesmo por admitir que afinal sabia que o autor tinha um ferro de soldar na empresa). Por outro lado, não deixa de ser muito pouco credível face às regras da experiência que o autor andasse a intervir nos equipamentos por sua iniciativa e contra indicações expressas da empregadora, como afirmou F…, e nunca tenha sido alvo da mínima repreensão ou sanção disciplinar, ainda para mais quando, segundo a testemunha em causa, avariou inúmeros equipamentos por causa dessas supostas intervenções não autorizadas. O depoimento de F…, como se disse já supra, foi pleno de hesitações e muito pouco convincente, demonstrando sempre preocupação em apresentar uma versão que soubesse ir de encontro à posição da sua entidade empregadora. Foi notório isso quando após ter negado terminantemente que o autor fizesse qualquer tipo de instalação – desvalorizando até o trabalho de instalação em si, dizendo que qualquer um o poderia fazer – acabou por admitir a instâncias do Ex.mo Mandatário do autor que afinal o autor teria tido um “contrato extra-laboral” (na sua expressão), fora do horário de trabalho, precisamente para fazer instalações e pelo qual receberia quantias que eram incluídas no recibo de vencimento sob a designação de “comissões” – ou seja, está demonstrado que efetivamente o autor fazia instalações de equipamentos e que essas funções não eram algo de normal no seu trabalho diário.”.

Ouvidos os depoimentos pessoais indicados pela ré/apelante, afigura-se-nos correcta a decisão do tribunal da 1.ª instância sobre os concretos pontos da matéria de facto por ela impugnada.

Na verdade, o depoimento das testemunhas arroladas pela ré – F..., G… e H… -, é tão pouco consistente que nem souberam especificar, em concreto, o facto fulcral da acusação, isto é, as datas em que o autor foi acusado de estar a trabalhar no denominado “D…”.

Tanto assim é que, no caso particular da testemunha G…, para além de não saber a data concreta em que afirmou ter-se deslocado ao denominado “D…”, à pergunta “o que fazia o autor nesse serviço externo?, respondeu: “deslocava-se a casa do cliente para fazer a instalação dos equipamentos, ligava dois fios, um transformador à corrente, fazia um teste e vinha embora”.

Qual a razão de ciência da testemunha para tal afirmação, se não explicou, minimamente, como é que sabia quais as tarefas executadas pelo autor no serviço externo? A testemunha alguma vez acompanhou o autor no serviço externo?

Dos depoimentos ouvidos, nada resulta sobre tal razão de ciência.

Além disso, os depoimentos também são vagos e genéricos no que reporta à alegada “perturbação do serviço” e aos “prejuízos sérios”, pela simples razão de que, neste particular, a nota culpa contem apenas a seguinte matéria genérica e conclusiva:

“8. - Bem sabendo que perturbava o serviço e que lhe causava prejuízos sérios.

9. - Já que, atendendo ao tipo de serviço que a empresa presta, a gestão dos horários de trabalho dos seus trabalhadores é necessariamente rigorosa, sob pena de ficar comprometida a eficácia da sua actividade.”.

Qual era o regime de horário de trabalho na empresa, e em particular do autor? Em que consistiu a “perturbação do serviço”? Quais os concretos “prejuízos sérios”? A nota de culpa é totalmente omissa sobre essas matérias.

Deste modo, não se podem dar como provados factos que não constam da nota de culpa, tanto mais que nos termos do artigo 357.º, n.º 4, 2.ª parte, o empregador “não pode invocar factos não constantes da nota de culpa ou da resposta do trabalhador, salvo se atenuarem a responsabilidade”.

Por último, as passagens da gravação daqueles depoimentos pessoais, sendo apenas uma parte da prova testemunhal, não podem ser valoradas de per si, sendo necessário formular um juízo global que abarque todos os elementos em presença, nomeadamente, os depoimentos integrais prestados sobre tal factualidade.

Assim, nesta parte, improcede a apelação da ré.

2.4. - A reclassificação profissional do autor

No que concerne à reclassificação profissional do autor, o êxito do recurso passava pela alteração da decisão de facto pretendida pela recorrente.

Mantida esta, o insucesso do recurso, nesta parte, é incontroverso, atenta a factualidade descrita na alínea Q) da matéria de facto, razão pela qual, neste particular, a sentença recorrida não merece censura.

2.5. - A (in)existência de justa causa de despedimento

2.5.1. - A ré acusou o autor de ter violado os deveres previstos no artigo 128.º, n.º 1, als. b) e h) do C.T., e enquadrou tal comportamento no artigo 351.º, n.ºs 1 e 2, alínea f) do mesmo diploma, com base nos seguintes factos, descritos na nota de culpa:

“1. - O arguido apresentou na empresa um certificado de incapacidade temporária para o trabalho válido por 12, respeitantes ao período compreendido entre 2014/02/14 a 2014/02/25,

2. - Para o período compreendido entre 2014/02/26 a 2014/03/02, o arguido apresentou novo certificado de incapacidade temporária para o trabalho e,

3. - Para o período a partir da referida data, até 2014/03/19, voltou a apresentar o competente certificado de incapacidade temporária.

4. - Consta dos referidos certificados que os mesmos foram emitidos para o arguido prestar assistência ao seu cônjuge.

5. - Acontece que o arguido, pelo menos nos dias 15 de Fevereiro, 04 e 06 de Março de 2014, esteve a trabalhar no estabelecimento de restauração denominado “D…”, sito na Rua…, nº … em Gondomar.

6. - Constata-se, portanto, que o A prestou falsas declarações relativas à justificação de faltas.

7. - O arguido foi desleal para com a sua entidade patronal já que faltou ao serviço para desenvolver outro trabalho que colidia com o cumprimento dos seus deveres laborais ao serviço da Empresa,

8. - Bem sabendo que perturbava o serviço e que lhe causava prejuízos sérios.

10. - Com o comportamento descrito o arguido ignorou o dever de contribuir para a melhoria da produtividade da Empresa e não guardou lealdade, como lhe é exigido, à sua entidade patronal.

11. - Infringindo de forma culposa e muito grave os deveres previstos nas alíneas b) e h) do nº 1 do art. 128º do Código do Trabalho aprovado pela Lei nº 7/2009 de 12 de Fevereiro, na sua actual redacção.

12. - Comportamento que quebrou definitivamente a relação de confiança subjacente à manutenção do vínculo laboral.

13. - Com efeito trata-se de um comportamento que, pela sua gravidade e consequências, torna praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho.

14. - Já que se enquadra perfeitamente no disposto no nº 1 e alínea f) do nº 2 do art. 351º do Código do Trabalho, aprovado pela Lei 7/2009 de 12 de Fevereiro na sua actual redacção.”.

2.5.2. - O artigo 128.º, n.º 1, do CT, enumera os deveres do trabalhador, como, por exemplo, os de comparecer ao serviço com assiduidade e pontualidade, e promover ou executar os actos tendentes à melhoria da produtividade da empresa.

Por sua vez, o artigo 351.º, n.º 1, do CT, dispõe que “Constitui justa causa de despedimento o comportamento culposo do trabalhador que, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho.

2- Constituem, nomeadamente, justa causa de despedimento os seguintes comportamentos do trabalhador:

f) Falsas declarações relativas à justificação de faltas;”.

O conceito de justa causa, formulado no citado artigo 351.º, compreende, de harmonia com o entendimento generalizado tanto na doutrina como na jurisprudência, três elementos:

a) Um de natureza subjectiva, traduzido num comportamento culposo do trabalhador,

b) Outro, de natureza objectiva, que se traduz na impossibilidade de subsistência da relação laboral e

c) Na existência de nexo de causalidade entre aquele comportamento e esta impossibilidade de subsistência da relação laboral.

Além disso, o n.º 3, do artigo 351.º, dispõe que “Na apreciação da justa causa, deve atender-se, no quadro de gestão da empresa, ao grau de lesão dos interesses do empregador, ao carácter das relações entre as partes ou entre o trabalhador e os seus companheiros e às demais circunstâncias que no caso sejam relevantes”.

No dizer de A. Mota Veiga, Direito do Trabalho, 2.º vol., 1987, pág. 218, “a gravidade do comportamento deve ser apreciada em termos objectivos e concretos, relativamente à empresa, e não com base naquilo que o empresário subjectivamente considere como tal. Assim, a gravidade deve ser apreciada em face das circunstâncias que rodeiam a conduta do trabalhador, dentro do ambiente da própria empresa”.

Para que o comportamento do trabalhador integre a justa causa é necessário que seja grave em si mesmo e nas suas consequências.

Tanto a gravidade como a culpa devem ser apreciadas em termos objectivos e concretos, de acordo com o entendimento de um bom pai de família ou de um empregador normal, em face do caso concreto e segundo critérios de objectividade e razoabilidade.

Como escreve Jorge Leite, in Direito do Trabalho, Lições policopiadas, FDUC, pág. 417, “A gravidade do comportamento é um conceito objectivo-normativo e não subjectivo-normativo, isto é, a valoração do comportamento não deve ser feita segundo os critérios subjectivos do empregador ou do juiz, mas segundo o critério do empregador razoável, tendo em conta a natureza deste tipo de relações, caracterizadas por uma certa conflitualidade, as circunstâncias do caso concreto e os interesses em presença”.

Por fim, a impossibilidade, tomado este termo no sentido de inexigibilidade, e não a simples dificuldade, de subsistência da relação laboral deve, também, ser valorada perante o condicionalismo da empresa e ter em vista o critério acima referido, de não ser objectivamente possível aplicar à conduta do trabalhador sanção menos grave.

No seu estudo subordinado ao título “Justa causa de despedimento: conceito e ónus da prova”, publicado na Revista Direitos e Estudos Sociais, Ano XXX, Janeiro/Março de 1988, págs. 1 a 68, Bernardo Lobo Xavier formula as seguintes conclusões: “feita a necessária averiguação, o Juiz só poderá dar o despedimento como válido se considerar provados os factos susceptíveis de - num critério de normalidade - implicarem a impossibilidade prática da relação, em termos, portanto de não poder fazer um juízo de inadequação, entre o quadro de facto e a rescisão do contrato. É claro que o Juiz considerará o despedimento como nulo quando não se apurem os factos suficientes para fazer supor a impossibilidade das relações ou quando se comprovem outros factos capazes de descaracterizar os factos apurados como aptos a conduzir a essa impossibilidade ou, de qualquer modo, possa emitir um prognóstico de viabilidade da relação”.

A inexigibilidade de permanência do contrato de trabalho envolve “um juízo de prognose” sobre a viabilidade da relação laboral, a realizar segundo um padrão essencialmente psicológico - o das condições mínimas de suporte de uma vinculação duradoura, que implica frequentes e intensos contactos entre os sujeitos.

Assim, existirá impossibilidade prática de subsistência da relação laboral sempre que, nas circunstâncias concretas, a permanência do contrato e das relações pessoais e patrimoniais, que ele importa, seja de forma a ferir, de modo exagerado e violento, a sensibilidade e a liberdade psicológica de uma pessoa normal, colocada na posição do empregador, ou seja, sempre que a continuidade do vínculo represente uma insuportável e injusta imposição ao empregador (cf. Monteiro Fernandes, em "Direito do Trabalho", 8.ª edição, vol. I, págs. 461 e segs.; Menezes Cordeiro, em "Manual de Direito do Trabalho", 1991, págs. 822; Lobo Xavier, em "Curso de Direito do Trabalho", 199, págs. 488; Jorge Leite e Coutinho de Almeida, em "Colectânea de Leis do Trabalho", 1985, págs. 249; Mota Veiga, em "Direito do Trabalho", II, págs. 128).

A jurisprudência tem considerado verificar-se a impossibilidade prática de subsistência da relação laboral, por deixar de existir o suporte psicológico mínimo para o desenvolvimento da relação laboral, quando se esteja perante uma situação de absoluta quebra de confiança entre o empregador e o trabalhador (cf., entre outros, Acórdãos Doutrinais n.º 360/1421; Acórdãos S.T.J., CJ, ano II, tomo III, pág. 303 e o ano III, tomo III, pág. 277; Acórdão do STJ, de 2014.11.19, base de dados DGSI).

Na verdade, a exigência geral de boa fé na execução dos contratos reveste-se, neste campo, de especial significado, por estar em causa o desenvolvimento de um vínculo caracterizado pela natureza duradoura e pessoal das relações dele emergentes, relações essas que devem desenvolver-se em ambiente de confiança recíproca entre o trabalhador e o empregador.

Deste modo, é necessário que o comportamento do trabalhador não seja susceptível de destruir ou abalar essa confiança, de criar no espírito do empregador a dúvida sobre a idoneidade futura da sua conduta.

Avaliemos o caso dos autos, à luz das normas e da doutrina citadas.

2.5.3. - Dever de assiduidade e pontualidade

Nos termos do artigo 128.º, n.º 1, alínea b), do CT, o trabalhador tem o dever de “Comparecer ao serviço com assiduidade e pontualidade;”.

O dever de assiduidade integra-se no conceito da própria prestação de trabalho, podendo ser entendido como um reflexo “da observância por parte do trabalhador, do “programa” da prestação de trabalho, no tempo e no espaço. Significa, em resumo, que ele deve estar disponível nas horas e locais previamente definidos”. [cf. Monteiro Fernandes, em "Direito do Trabalho", 12.ª edição, pág. 235.].

Tal definição já engloba o dever de pontualidade, “isto é, o cumprimento preciso das horas de entrada e saída em cada jornada de trabalho”. [cf. Monteiro Fernandes, ob. citada].

Os parâmetros da assiduidade são, no dizer do citado autor, o horário de trabalho e o local de trabalho.

A operatividade deste dever depende da exigibilidade, sócio-jurídica, do seu cumprimento. Assim, se a ausência do trabalhador for provocada por circunstâncias justificativas, não há violação do dever de assiduidade.

Como refere Monteiro Fernandes, ob. citada, “a justificabilidade implica o reconhecimento da não-exigibilidade da comparência, isto é, a neutralização do dever de assiduidade”.

Tal realidade consubstancia-se no efeito atribuído às faltas justificadas previsto no artigo 255.º do CT que, sem prejuízo do disposto no n.º 2, não implicam perda ou prejuízo de quaisquer direitos ou regalias do trabalhador.

Da factualidade dada como provada resulta que o autor esteve ausente do serviço no período que decorreu entre 2014.02.14 e 2014.03.19, tendo apresentado, para justificar a sua ausência, três certificados de incapacidade temporária, que atestavam a necessidade de prestar assistência à sua mulher, sujeita, recentemente, a uma intervenção cirúrgica. O autor apresentou tais certificados à ré/recorrente, que os recebeu e não tomou qualquer iniciativa no sentido da sua verificação, nem exigiu que o autor apresentasse qualquer prova, como previsto no artigo 252.º, n.º 4 do CT.

Deste modo, face à justificação médica apresentada pelo autor e à sua aceitação pela ré, as ausências do autor têm de ser consideradas como justificadas, o que permite concluir pela não violação do dever de assiduidade, por parte do autor.

2.5.4. - Dever de promover ou executar os actos tendentes à melhoria da produtividade da empresa.

Nos termos do artigo 128.º, n.º 1, alínea h), do CT, o trabalhador tem o dever de “Promover ou executar os actos tendentes à melhoria da produtividade da empresa”.

No que reporta a este dever, a produtividade e produção da empresa são objectivos de consunção essencial para o mundo laboral. Qualquer um dos deveres do trabalhador e do empregador (cf. artigo 127.º do CT) procura, não só conservar a cooperação e a confiança entre as partes, mas também garantir o sucesso da empresa.

Deste modo, e como decorre do princípio da boa fé (cf. artigo 126.º do CT), o trabalhador deve, no âmbito da relação laboral, actuar de modo a melhorar a produtividade da empresa, bem como abster-se de comportamentos que prejudiquem tal objectivo.

Ora, na nota de culpa não foi descrito qualquer facto concreto, no tempo e no modo, que possa ser tido como violador do dever de promover ou executar os actos tendentes à melhoria da produtividade da empresa, razão pela qual também não se pode concluir pela violação de tal dever.

2.5.5. - Falsas declarações relativas à justificação de faltas

Um dos comportamentos do trabalhador, relacionados no artigo 351.º, n.º 2, do CT, que a ré imputa ao autor, como integrador da justa causa de despedimento, é a prática de falsas declarações relativas à justificação das faltas nos dias 4 e 6 de Março de 2014.

Ora, como supra referido, o autor esteve ausente do serviço no período que decorreu entre 2014.02.14 e 2014.03.19, tendo apresentado, para justificar a sua ausência, três certificados da incapacidade temporária, que atestavam a necessidade de prestar assistência à sua mulher, sujeita, recentemente, a uma intervenção cirúrgica. Tais certificados foram recebidos pela ré, que não tomou qualquer iniciativa no sentido da sua verificação, nem exigiu que o autor apresentasse qualquer prova, nos termos previstos no artigo 252.º, n.º 4 do CT, pois, tinha conhecimento, desde o ano de 2013, da necessidade de o autor se ausentar do trabalho pelo facto de a sua mulher necessitar de ser submetida a uma intervenção cirúrgica (cf. alínea N) dos factos provados).

Deste modo, não está verificada a prática de falsas declarações à justificação de faltas, alegada pela ré/recorrente.

2.5.6. – Exercício de outra actividade durante a incapacidade temporária

O que se verificou, no caso dos autos, foi o exercício de outra actividade no período da incapacidade temporária, mais exactamente, nos dias 4 e 6 de Março de 2014 – cf. alínea G) dos factos provados.

Tal situação pode ser enquadrada, por analogia, na previsão do artigo 247.º, do CT, que sob a epígrafe “exercício de outra actividade durante as férias”, dispõe:

“1- O trabalhador não pode exercer durante as férias qualquer outra actividade remunerada, salvo quando já a exerça cumulativamente ou o empregador o autorize.

2- Em caso de violação do disposto no número anterior, sem prejuízo da eventual responsabilidade disciplinar do trabalhador, o empregador tem direito a reaver a retribuição correspondente às férias e o respectivo subsídio, metade dos quais reverte para o serviço responsável pela gestão financeira do orçamento da segurança social.”.

Se é certo que “Paralelamente ao trabalho que executa para a entidade empregadora, o trabalhador também é empresário em nome individual, sendo que nas horas que não está ao serviço da empregadora colabora na exploração do estabelecimento denominado “D…”, onde em regra se encontra o seu cônjuge”; e que “Tal facto é do conhecimento pessoal do seu superior hierárquico e dos demais colegas” - cf. alíneas B) e C) dos factos provados -, também é verdade que a incapacidade temporária do autor se destinava a um fim exclusivo: prestar assistência à sua mulher, após intervenção cirúrgica – cf. alíneas F) e M) dos factos provados.

Assim, dado o fim exclusivo da incapacidade temporária, no mínimo, o autor deveria ter informado a ré do exercício daquela actividade, nos dias 4 e 6 de Março de 2014, atento o disposto no artigo 109.º, n.º 3, do CT: “O trabalhador deve prestar ao empregador informação sobre todas as alterações relevantes para a prestação da actividade laboral, no prazo previsto no n.º 1”. (negrito nosso)

Ao omitir essa informação, o autor agiu com imprudência.

Deste modo, sem a autorização, expressa ou tácita, da ré empregadora, o autor não devia ter trabalhado no estabelecimento de restauração que explora, nos dias 4 e 6 de Março de 2014.

Ao fazê-lo, sem essa autorização, incorreu em infracção disciplinar.

A questão que se coloca é a de saber se essa infracção disciplinar foi de tal modo grave que justifique a sanção de despedimento, aplicada pela ré.

A gravidade do comportamento deve aferir-se pelas circunstâncias de facto e suas consequências que rodearam a acção disciplinar do autor, descritas na nota de culpa e provadas na respectiva acção de impugnação, pelo empregador.

Como supra referido, na nota de culpa, a ré não concretizou, no tempo e no modo, qualquer facto susceptível de integrar a “perturbação do serviço” ou os “prejuízos sérios”, bem como a “comprometida eficácia da sua actividade”.

Também não está alegado, nem muito menos, demonstrado que o autor tenha agido com o intuito de ocultar, à ré, a sua actividade, nos dias 4 e 6 de Março de 2014, no estabelecimento de restauração que explora, em Gondomar, tanto mais que a ré não ignorava que o autor também é empresário em nome individual – cf. alíneas B) e C) dos factos provados.

Assim, ponderadas todas as circunstâncias supra referenciadas - como a ré não ter alegado e provado o intuito de ocultação, pelo autor, da prestação no referido estabelecimento, nos dias 4 e 6 de Março de 2014; não ter alegado e provado a existência de qualquer prejuízo, quer material, quer de imagem; não ter alegado e provado a existência de qualquer perturbação no serviço, e, ainda, os onze anos de antiguidade do autor, sem registo disciplinar - somos a concluir que o comportamento do autor, nos termos supra descritos, apesar de censurável, não constitui, só por si, gravidade e consequências tais, que tornem inexigível a subsistência da relação de trabalho.

Assim, dada a inexistência de justa causa, concluímos, como na 1.ª instância, pela ilicitude do despedimento.

III. – A decisão

Atento o exposto, julga-se a apelação improcedente e, em consequência, confirma-se a sentença recorrida.

As custas do recurso de apelação são a cargo da ré.

IV. - O sumário é da exclusiva responsabilidade do relator.

Descritores: Justa causa de despedimento; dever de assiduidade; faltas injustificadas; falsas declarações; atestado médico; verificação pelo empregador; exercício de outra actividade durante o período de incapacidade temporária; dever de informação

II- O dever de assiduidade – por ter como parâmetros o local de trabalho e o horário de trabalho – já engloba o dever de pontualidade.

IV- Esta circunstância, por si só, não integra a violação do dever de promover ou executar actos tendentes à melhoria da produtividade da empresa.

V- O exercício de outra actividade, durante o período de incapacidade temporária, impõe ao trabalhador o dever de informação ao empregador, nos termos do n.º 3 do art. 109.º do CT.

Porto, 2015-12-16

Domingos Morais

Paula Leal de Carvalho

Rui Penha

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I- Relatório