01400/04 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A violação do princípio da igualdade, como vício do acto administrativo, não logra autonomia face à violação de lei, no domínio da prática de actos ao abrigo de poderes estritamente vinculados.

II- Assim, não deve proceder a violação de tal princípio relativamente a acto administrativo que se traduziu em a Ordem dos Advogados ter suspendido a inscrição como advogado estagiário um funcionário de uma câmara municipal, e o que estava em causa era indagar se o aludido poder que a ER exerceu lhe era (ou não) conferido por lei, concretamente se em virtude daquela situação funcional estava (ou não) o mesmo funcionário abrangido pela incompatibilidade para o exercício da advocacia consignada na alínea i) do nº 1 do artº69º da EOA, ou se a sua situação não caberia na excepção a tal incompatibilidade enunciada na parte final do nº 2 do mesmo dispositivo.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal administrativo (STA):

I. RELATÓRIO

A. .. solteira, com os demais sinais dos autos, recorre da sentença proferida no Tribunal Administrativo do Círculo de Coimbra (TAC) que negou provimento ao recurso contencioso de anulação que ali interpôs contra a ORDEM dos ADVOGADOS (ER) da deliberação do Plenário do CONSELHO SUPERIOR daquela entidade, datada de 24 de Novembro de 2000 (ACI), a qual negou provimento a recurso hierárquico interposto da deliberação do Conselho Geral da Ordem dos Advogados, de 14/04/2000, que deliberou suspender a sua inscrição como advogada estagiária, antecedida de decisão do Conselho Distrital de Coimbra da Ordem dos Advogados, de 04 de Fevereiro de 2000, que se havia pronunciado pela incompatibilidade do exercício da advocacia com a de jurista na Divisão de Estudos e Pareceres do Departamento Jurídico da Câmara Municipal de Coimbra, que a recorrente vinha exercendo desde 17 de Maio de 1999.

Alegando, formulou a seguinte CONCLUSÃO:

“Face ao exposto, verifica-se que a sentença recorrida violou, por erro de interpretação e aplicação, o disposto no artigo 13º da CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA, não tendo por isso, feito uma correcta análise da situação”.

Por seu lado, o CONSELHO SUPERIOR DA ORDEM DOS ADVOGADOS, ao final da sua contra-alegação, formulou as seguintes CONCLUSÕES:

1) O presente recurso tem apenas em vista a reapreciação da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Coimbra, que, por considerar que “estamos perante actos vinculados, não se pode colocar a questão da violação do princípio da igualdade, pois que este é inerente ao exercício de um poder discricionário”.

2) Para que se possa invocar a violação do princípio da igualdade, é necessário que se verifiquem 3 requisitos; a) Que o acto a praticar o seja no âmbito de um poder discricionário; b) Que se trate de casos iguais, no plano objectivo; e) Que se trate de uma prática anterior não ilegal, objectivada em condutas decisórias e no caso presente não se verifica nenhum dos requisitos enunciados.

3) Assim, o acto de declaração da incompatibilidade que impede a inscrição da recorrente como advogada é um acto vinculado e não discricionário, pois a incompatibilidade está prevista no art.°. 69°., nº 1 al. i) do Estatuto da Ordem dos Advogados e só pode ser afastada se se verificar a excepção prevista no nº. 2 do mesmo artigo, dependendo o acto administrativo em causa de requisitos pré-fixados legalmente, pelo que é um acto vinculado e não um acto discricionário.

4) Não se trata de casos iguais, em termos objectivos, pois no presente caso, pretende-se a inscrição de um advogado e no outro pretende-se, ao que parece, impedir uma advogada de exercer a sua actividade, mas já está inscrita e, embora os efeitos práticos sejam os mesmos, já isso não sucede, no âmbito dos efeitos jurídicos, pelo que não há igualdade objectiva de situações.

5) Também não existe qualquer prática, objectivada em actos decisórios que aponte nesse sentido, pois apenas é invocado pela recorrente um parecer, o qual assume a natureza de acto opinativo, como tal não preenche o requisito de conduta decisória, sendo certo que tal parecer é claramente ilegal, por violar o art.°. 69°., nº. 1, al. i) do Estatuto da Ordem dos Advogados, onde está fixada essa incompatibilidade para o exercício da advocacia.

6) Verifica-se assim que, não estando preenchidos nenhum dos requisitos para a aplicação do princípio da igualdade, a decisão recorrida não merece qualquer censura, que, para além de conforme com a lei, está devidamente sustentada na jurisprudência citada.

7) Por sua vez, a recorrente entende que há aqui lugar à aplicação do princípio da igualdade, pois partindo do pressuposto errado de que se está perante um acto discricionário, a recorrente invoca o mencionado parecer, para dele concluir que houve violação do princípio da igualdade e cita dois acórdãos do S.T.A., que no seu entender sustentariam a sua posição.

8) Porém, os dois acórdãos citados defendem exactamente o ponto de vista que consta da sentença recorrida, e que desenvolvemos atrás, enunciando até os 3 requisitos que deixámos expostos.

9) Consequentemente, não existe qualquer violação do art.°. 13°. da Constituição da República Portuguesa, razão pela qual não merece provimento o presente recurso, devendo ser confirmada a douta decisão recorrida, como é de lei e de JUSTIÇA!

Neste STA o Digno Procurador-Geral Adjunto emitiu o seguinte parecer:

“A Recorrente, a folhas 238, veio responder às contra alegações do Recorrido Conselho Superior da Ordem dos Advogados.

Porque tal resposta carece de fundamento legal, entendo que deve ser desentranhada e entregue à Recorrente, com custas pelo incidente.

A. .. vem recorrer da douta decisão do TAC de Coimbra que negou provimento ao recurso contencioso interposto do acórdão do Plenário do Conselho Superior da Ordem dos Advogados de 24/11/2000, que negou provimento ao recurso hierárquico por si interposto da deliberação do Conselho Geral da Ordem dos Advogados de 4/2/2000, que declarou a sua incompatibilidade do exercício da advocacia com a de jurista na Divisão de Estudos e Pareceres do Departamento Jurídico da Câmara Municipal de Coimbra, por entender que aquela decisão violou o disposto no art.° 13. ° da Constituição da República Portuguesa.

Conforme a douta sentença recorrida, o vício da igualdade “vem objectivado, na sua causa de pedir, no diferente tratamento dado em relação à recorrente e a uma outra jurista que consigo trabalha, como se evidencia do ponto 8 da matéria dada como provada e que refere que e “Por deliberação de 18/9/97, o Conselho Distrital de Coimbra da Ordem dos Advogados aprovou parecer onde concluiu inexistir incompatibilidade entre o exercício de advocacia e as funções que a funcionária da CM de Coimbra ... exerce, como jurista, na Divisão de estudos e Pareceres do Departamento Jurídico da CM de Coimbra, como técnica superior de 2ª classe, sendo que ambas estão colocadas na mesma Divisão e Departamento Municipal.

Ora, de acordo com o douto Acórdão de fls 195, “porque estamos perante actos vinculados, não se pode colocar a violação do princípio da igualdade, pois que este é inerente ao exercício de um poder discricionário.”, como se diz na douta sentença recorrida.

Na mesma douta decisão, citando o Acórdão deste Supremo Tribunal, de 23.11.99, rec. ° n.º 44.146 se diz que “os princípios da igualdade, justiça e proporcionalidade, no domínio dos actos administrativos, só têm relevância, enquanto tais, no campo da discricionariedade, confundindo-se, com o princípio da legalidade no exercício da actividade vinculada.

E porque “o princípio da igualdade não confere um direito à igualdade na ilegalidade” – mesmo que se entenda que as situações objectivas, no que para o caso interessa, entre a Recorrente e ..., são as mesmas - a douta decisão recorrida não violou o disposto no art.° 13.º da Constituição da República Portuguesa.

Assim sendo, o recurso não merece provimento.

Colhidos os vistos da lei cumpre apreciar e decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

A sentença recorrida julgou como assentes os seguintes FACTOS (Mª de Fº):

1. A recorrente (licenciada em Direito), na sequência de concurso externo para admissão de dois estagiários da carreira técnica superior - licenciatura em direito - lançado pela Câmara Municipal de Coimbra (DR, III Série, de 1/4/98), foi admitida ao serviço da CM de Coimbra, tendo, em 17/5/1999, celebrado contrato administrativo de provimento, para exercer funções correspondentes à categoria de estagiário de técnica superior - licenciatura em direito.

2. Nos termos da estrutura orgânica dos serviços municipais da Câmara Municipal de Coimbra (publicada no DR, II Série, nº. 74, de 28/3/95), o Departamento Jurídico (DJ) está subdividido em três sectores, a saber, [1] Repartição de Contencioso, [2] Serviço de Fiscalização Geral e a [3] Divisão de Estudos e Pareceres, sendo que a este apenas compete efectuar estudos e pareceres de carácter jurídico, elaborar minutas de contratos e assegurar o apoio técnico às restantes unidades orgânicas do departamento, nos termos do art.° 90.

3. A recorrente foi colocada na Divisão de Estudos e Pareceres do Departamento Jurídico, onde ainda se encontra colocada, com funções meramente de consulta jurídica, com a categoria de técnica superior de direito de 2ª. Classe.

4. Alegando desempenhar funções de natureza exclusivamente jurídica, porque se poderia suscitar questão de incompatibilidade no exercício de funções de advogada e as exercidas na CMC (referidas em 3), em 18/11/99, a recorrente solicitou ao Presidente do Conselho Distrital de Coimbra da Ordem dos Advogados a emissão de parecer.

5. Em resposta ao requerimento dito em 4, em 4/2/2000, o Conselho Distrital de Coimbra da Ordem dos Advogados emitiu parecer no sentido de inaplicação da excepção prevista no art. 69°-., n°-.2 do EAO (Dec. Lei 84/84, de 16/3), por a recorrente não estar provida em cargo com funções exclusivas de mera consulta jurídica, devendo pedir a suspensão da sua inscrição como advogada estagiária, no prazo de 15 dias.

6. Interposto recurso da decisão acabada de referir (em 5), o Conselho Geral da Ordem dos Advogados, por deliberação de 14/4/2000, decidiu suspender a inscrição da recorrente como advogada estagiária.

7. Interposto novo recurso, o Plenário do Conselho Superior da Ordem dos Advogados, em deliberação de 24/11/2000, manteve a decisão do Conselho Geral dita em 6 [acto recorrido].

8. Por deliberação de 18/9/97, o Conselho Distrital de Coimbra da Ordem dos Advogados aprovou parecer onde concluiu inexistir incompatibilidade entre o exercício de advocacia e as funções que a funcionária da CM de Coimbra ... exerce, como jurista, na Divisão de Estudos e Pareceres do Departamento Jurídico da CM de Coimbra, como técnica superior de 2°-. Classe.

II.2. DO DIREITO

O que está em causa no presente recurso jurisdicional resume-se ao que segue.

Discutiu-se no recurso contencioso que a ora recorrente interpôs no TAC da deliberação do Plenário do CONSELHO SUPERIOR da ORDEM dos ADVOGADOS a questão de saber se uma técnica superior de 2.ª classe provida no quadro de uma Câmara Municipal a desempenhar funções de mera consulta jurídica no Departamento Jurídico dessa Câmara, se o seu quadro, no qual o Departamento Jurídico se inclui, não prevê expressamente cargos com funções exclusivas de mera consulta jurídica, como era o caso da recorrente.

Ora, através do acórdão proferido nos autos a fls. 195 e segs., e como se mostra sintetizado no respectivo sumário, venceu o entendimento de que a situação funcional da recorrente “está abrangido pela incompatibilidade prevista na alínea i) do n.º 1 do artigo 69.º do Estatuto da Ordem dos Advogados, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 84/84, de 16 de Março”, pois que, “estando esse Departamento Jurídico dividido em vários sectores, nos quais os técnicos são colocados e movimentados pelas respectivas chefias, e tendo competências de consulta jurídica e outras diversas desta, não sendo qualquer delas executadas, definitivamente, com carácter de exclusividade, mas sim de cumulatividade, não beneficia da excepção consagrada no n.º 2, parte final, do supra mencionado preceito, para o que era necessário que a natureza legal do vínculo do funcionário ou agente à Administração o colocasse exclusiva e definitivamente na posição de mero consultor jurídico, o que não foi o caso, em face da referenciada inexistência de lugares de exclusiva consulta jurídica e do conteúdo funcional da carreira técnica superior...”

Face à improcedência do invocado vicio de violação de lei do acto da ER que mantivera a suspensão da inscrição da recorrente como advogada estagiária (estar ou não a recorrente abrangida pela incompatibilidade para o exercício da advocacia consignada na alínea i) do nº 1 do artº69º da EOA - “o exercício da advocacia é incompatível com a actividade de funcionário ou agente de quaisquer exercícios públicos de natureza central, regional ou local, ainda que personalizados, com excepção dos docentes das disciplinas de direito”) visto não ser aplicável à situação da recorrente a aventada excepção a tal incompatibilidade consignada no nº 2, parte final, do mesmo dispositivo legal (“as incompatibilidades...só não compreendem os funcionários e agentes administrativos providos em cargos com funções exclusivas de mera consulta jurídica, previstos expressamente nos quadros orgânicos do correspondente serviço, e os contratados para o efeito”), improcedência ditada pelo sobredito acórdão, e, em cumprimento do mesmo, e de novo no TAC foi proferida a decisão ora recorrida.

Tal decisão, elegendo como único vicio ainda não conhecido o da presumível violação do princípio da igualdade enunciado no artº 13º da CRP, julgou-o improcedente, basicamente por entender que, estando perante acto vinculado, não se pode colocar a violação do princípio da igualdade, pois que este é inerente ao exercício de um poder discricionário, para o que se arrimou em jurisprudência do STA que cita.

A recorrente, em impugnação do decidido, afirma no essencial que a ER, ao emitir o ACI agiu no domínio de poderes discricionários pelo que estava sujeita, no caso, ao cumprimento do princípio da igualdade, princípio esse que terá desrespeitado ao adoptar para com a recorrente um comportamento diferenciado do que adoptou relativamente a uma situação alegadamente similar à sua e a que se refere o ponto 8 da Mª de Fº.

Vejamos:

É essencial, face à aludida invocação da recorrente, ter presente a natureza da actuação administrativa em causa.

Ora, e sem necessidade de outros desenvolvimentos, o acto será predominantemente discricionário quando o exercício do poder que o confere fica entregue ao critério do respectivo titular, deixando-lhe o legislador liberdade de escolha do procedimento a adoptar em cada caso como mais ajustado à realização do interesse público protegido pela norma que o confere (inclusivamente o poder de nada fazer, sem que o Direito mostre preferência por qualquer uma das atitudes possíveis), ao passo que o acto será predominantemente vinculado quando tal liberdade de escolha não existe, isto é, na medida em que o poder que confere seu exercício está regulado por lei A propósito poderão ver-se na doutrina, v.g., os Profs. Marcelo Caetano, Manual, Vol. I, a p. 483 3 segs. e Freitas do Amaral, in Direito Administrativo, Vol. II, a p. 115 e segs.

Na Jurisprudência do STA, por mais recentes, e citando apenas a do Pleno da Secção, poderão ver-se os seguintes acórdãos. De 08/07/1998 (Rec. 33597) 19/03/1999 (Rec. 41844), de 30/06/2000 (Rec.44933), de 07/02/2001 (Rec.44852)

Concretamente, no caso, a situação traduziu-se em sindicar do acerto da actividade da Administração ao suspender a inscrição da recorrente na OA como advogada estagiária, e especificamente em saber se a mesma estaria (ou não) abrangida pela incompatibilidade para o exercício da advocacia consignada na alínea i) do nº 1 do artº69º da EOA, ou se a sua situação não caberia na excepção a tal incompatibilidade enunciada na parte final do nº 2 do mesmo dispositivo, incisos legais acima citados. Ou seja, tudo se traduziu numa tarefa hermenêutica das citadas normas do EOA com vista a apurar se o aludido poder que a ER exerceu lhe era (ou não) conferido por lei.

Assim sendo, como foi, a Administração moveu-se no domínio de uma actividade estritamente vinculada.

Ora, numa tal situação apenas uma conduta da ER seria válida, e não qualquer outra: a que decorresse da interpretação do aludido regime de incompatibilidades para o exercício da advocacia, não se verificando pois qualquer liberdade de escolha.

Mas, deste modo, admitindo mesmo que a OA tinha anteriormente agido de modo diferenciado face a situação similar à da recorrente, como não existe um «direito à igualdade na ilegalidade», ou à «repetição dos erros», pode sempre a Administração afastar-se de uma prática anterior que se mostre ser ilegal Na doutrina podem ver-se, v.g. os Profs. Vital Moreira e Gomes Canotilho em anotação ao art.º 13.º da Constituição Portuguesa Anotada, 3.º ed., podendo ver-se na mesma linha abundante jurisprudência deste STA, citando-se, entre outros, os seguintes acórdãos: de 12-05-94 (rec. nº 30858), de 09/12/1997 (rec. 38538, de 25/02/1999 (rec.37235), de 14/12/2000 (rec.46607) e de 05/04/2001 (rec. 46609), de 6/NOV/01 (Rec. 47833), e de 16-03-2004 (Rec. 01535/02).; isto é, a eventual violação do princípio da igualdade, ao menos no plano da sindicabilidade em causa, não logra autonomia face à violação de lei, pelo que, tal como foi decidido, não se verificou a alegada violação do princípio da igualdade, como vicio do ACI.

III. DECISÃO

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em negar provimento ao presente recurso jurisdicional.

Custas pela recorrente, fixando-se:

- a taxa de justiça em 300€

- e a procuradoria em 50%

Lisboa, 11 de Maio de 2005. - João Belchior (relator) – Alberto Augusto oliveira – Políbio Henriques.