Suscitando-se fundadas dúvidas acerca do sentido das normas insertas nos arts. 57.º, n.º 1, al. d), 70.º, 71.º e 132.º, n.º 2, todos do CCP, na sua interpretação em conformidade com a Diretiva 2004/18/CE, nomeadamente, o seu art. 55.º, justifica-se a intervenção do Tribunal de Justiça União Europeia, no quadro de pedido de reenvio prejudicial, com vista a uma melhor interpretação e aplicação do direito comunitário pelos tribunais nacionais.
Texto
Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: RELATÓRIO “A………., SA” , devidamente identificada nos autos, instaurou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela [doravante TAF/M] a presente ação administrativa de impugnação urgente [contencioso pré-contratual], nos termos dos arts. 100.º e segs. do CPTA, contra “MUNICÍPIO DE VILA POUCA DE AGUIAR” [abreviadamente «MVPA»] e as contrainteressadas “B………., LDA.” e outras , peticionando, pela motivação inserta na petição inicial de fls. 02/35 [ilegalidades: violação dos arts. 57.º, n.º 1, al. d), 70.º, nº 2, al. e), 71.º, n.ºs 3 e 4, 146.º, n.º 2, als. d) e o), do CCP (apresentação de propostas contendo preços anormalmente baixos); violação dos arts. 146.º , n.º 2, al. l), do CCP e 27.º , n.º 1, da Portaria n.º 701-G/2008 (falta de assinatura eletrónica qualificada da proposta apresentada pela concorrente «B………» quanto aos documentos inseridos em pastas ZIP); de erro na avaliação das propostas das concorrentes «B……..», «C………., SA” e ainda da A. à luz das regras concursais e sob pena de violação também dos princípios da igualdade, da concorrência, da imparcialidade, da proporcionalidade, da transparência, da publicidade e da boa fé], que: fosse declarada “ a nulidade do Relatório Preliminar e do Relatório Final bem como, de todos os atos posteriores praticados, entre os quais a decisão de adjudicação ao concorrente B…………, Lda., e eventual contrato de empreitada, por violação dos artigos 57.º, n.º 1 al. d), 70.º, n.º 2, al. e), 71.º, n.ºs 3 e 4, 146.º, n.º 2, al. d) e o), do CCP, com a prática dos atos legalmente exigidos, ou seja, proceder à exclusão das propostas dos concorrentes D…….., SA; E……., SA; F……., SA; G…….., Lda.; H………, SA; I………, SA; B………, Lda. e J……….., SA ”; fosse declarada “ a nulidade do Relatório Preliminar e do Relatório Final bem como, todos os atos posteriores praticados, entre os quais a decisão de adjudicação ao concorrente B………., Lda., e contrato de empreitada, por violação do disposto no n.º 2 al. l) do art. 146.º do CCP e ainda a Portaria 701-G/2008 , de 29 de junho, com a prática dos atos legalmente exigidos, ou seja proceder-se à exclusão da proposta do concorrente B…………., Lda. ”; se proceda à “ retificação da classificação atribuída ao concorrente C………., SA, para a classificação final de 9,23 pontos ”; se proceda à “ retificação da classificação atribuída à Autora para a classificação final de 11,52 pontos ”; Subsidiariamente, que: “ caso não se julgue procedente os pedidos formulados nas alíneas A e B do pedido, proceder à retificação da classificação atribuída ao concorrente B…………, Lda., para a classificação final de 10,02 pontos ”. Cumulativamente a todos os pedidos. se condene o R. “ à prática do ato devido em substituição do ato praticado ”, procedendo “ à reordenação da classificação final, declarando que é a Autora que, respeitando todas as regras gerais da legislação em vigor aplicável (Código dos Contratos Públicos …) e específicas do Programa de Procedimento da Empreitada, é a que oferece as melhores condições económicas e técnicas à realização da presente empreitada, nos termos dos critérios de adjudicação definidos no mesmo Programa de Procedimento da Empreitada, adjudicando-lhe a mesma ”. O TAF/M, por acórdão de 31.03.2014, julgou a ação procedente e anulou o ato impugnado apenas com fundamento na verificação do erro de avaliação das propostas dos concorrentes [ apenas quanto subfactor «Plano de trabalhos» relativamente à proposta da «B………»; quanto ao subfactor «Memória Descritiva»; quanto ao subfactor «Projeto do Estaleiro» relativo às propostas da A. e da «C……….» ] por forma a que o júri repondere a valoração, tendo considerando inverificadas as alegadas violações dos arts. 57.º, n.º 1, al. d), 70.º, nº 2, al. e), 71.º, n.ºs 3 e 4, 146.º, n.º 2, als. d) e o) do CCP [ apresentação de propostas contendo preços anormalmente baixos ], dos arts. 146.º , n.º 2, al. l), do CCP e 27.º , n.º 1, da Portaria n.º 701-G/2008 [ falta de assinatura eletrónica qualificada da proposta apresentada pela concorrente «B……….» quanto aos documentos inseridos em pastas ZIP ] e dos erros de avaliação das propostas dos concorrentes [ quanto subfactor «Plano de trabalhos» relativamente às propostas da «C………..» e da A.; quanto ao subfactor «Sistema de Gestão da Segurança e Saúde no Trabalho»; quanto ao subfactor «Projeto do Estaleiro» relativo à proposta da «B……..» ]. O R. «MVPA», inconformado, recorreu para o TCA Norte [cfr. fls. 541/573] e a A., para além de contra-alegar, interpôs recurso subordinado [cfr. fls. 587 a 632], tendo aquele Tribunal, por acórdão de 12.08.2014, decidido: negar provimento ao recurso jurisdicional do R.; conceder provimento ao recurso subordinado da A. e, em consequência, julgou procedente a ação condenando o R. “ a proceder à exclusão das propostas dos concorrentes D…….., SA; E…….., SA; F………, SA; G………, Lda.; H………, SA; I…….., SA; B………., Lda. e J……….., SA, e a reponderar a valoração atribuída às propostas da autora e da contrainteressada C……., nos termos que constam da decisão recorrida que, nesta parte, se mantém ”. 1.4. Invocando o disposto no art. 150.º do CPTA o R. «MVPA», inconformado de novo mas ora com o acórdão proferido pelo TCA Norte, interpôs, então, o presente recurso jurisdicional de revista apresentando o seguinte quadro conclusivo que se reproduz [cfr. fls. 778 e segs. - paginação processo suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário ]: “ ... Da nulidade do acórdão A discordância sobre a apreciação do Júri relativamente ao subfactor «avaliação do programa de trabalhos» constituiu fundamento da sentença do TAF de Mirandela e foi impugnada de forma circunstanciada, constituindo um dos fundamentos do recurso apresentado pelo Recorrente no TCA Norte. O TCA Norte não conheceu da questão relativa à «avaliação do programa de trabalhos», que estava obrigado a conhecer, o que inquina a decisão proferida de nulidade por força do disposto no artigo 615.º , n.º 1, al. d), do CPC , que aqui expressamente se invoca ao abrigo do n.º 4 da mesma norma. O recurso subordinado interposto pela Autora ora Recorrida não podia ter sido apreciado, uma vez que esta, pura e simplesmente, omitiu o pagamento da taxa de justiça devida por força do disposto na tabela I-B, do Regulamento das Custas Processuais (artigos 1.º e 6.º, n.º 2, ambos do R.C.P.), circunstância que obriga ao desentranhamento do dito recurso por força do disposto no artigo 642.º , n.º 2, do CPC . O acórdão está, assim, ferido de nulidade por violação da parte final do disposto no artigo 615.º , n.º 1, alínea e), do CPC , na medida em que o TCA Norte conheceu de questões que - por força da obrigatoriedade do desentranhamento do recurso - manifestamente não podia conhecer. II. Da Admissibilidade da Presente Revista: … Do Recurso Propriamente Dito: Por razões de economia processual dá-se por integralmente reproduzido para os devidos efeitos o vertido nas conclusões A) a D). A decisão de que ora se recorre está, pois, ferida de nulidade nos termos do disposto no artigo 615.º , n.º 1, alíneas d) e e), do CPC , o que expressamente se invoca com as legais consequências. O acórdão recorrido faz uma errada interpretação das normas jurídicas e dos princípios da contratação pública em causa nos presentes autos e consubstancia uma decisão iníqua, ilegal e inconstitucional, em violação do disposto nos artigos 1.º, n.º 4, 70.º, n.º 2, alínea e), 71.º, n.º 3, 139.º, n.º 5, do CCP, 55.º, n.º 1, da Diretiva 2004/18/CE, 111.º e 266, n.º 2, da Constituição. DA PRETENSA OMISSÃO DOS ELEMENTOS JUSTIFICATIVOS DO PREÇO ANORMALMENTE BAIXO O TCA Norte entendeu que a proposta da Adjudicatária B…….. deveria ter sido excluída em virtude de não ter apresentado os elementos justificativos do preço anormalmente baixo com a proposta, mas olvidou que o Programa de Procedimento não exigia a apresentação do documento com os elementos justificativos do preço anormalmente baixo , e que esse «detalhe» deita por terra a tese da (suposta) obrigatoriedade de junção, com a proposta, do documento que contém os elementos justificativos do preço. Nem todos os documentos que constam do elenco previsto no artigo 57.º, n.º 1, do CCP são elementos obrigatórios da proposta, o que, justamente, sucede com o documento de onde constem elementos justificativos do preço anormalmente baixo que só deve considerar-se obrigatório se o programa de procedimento o exigir. Uma vez que o Programa de Procedimento não exige a apresentação deste documento, a proposta da Adjudicatária B……… não poderia ser excluída sem que antes lhe fosse dada a oportunidade para juntar os referidos elementos justificativos do preço. Mesmo que se entenda que os concorrentes que apresentaram um preço anormalmente baixo estivam obrigados a juntar logo à proposta o documento com os elementos justificativos do preço (ainda que o programa de procedimento seja omisso quanto a esta exigência) não é verdadeiro que a cominação legal para o não cumprimento desta obrigação seja a exclusão imediata. A leitura conjugada dos artigos 70.º, n.º 2, alínea e) e 71.º, n.º 3, ambos do CCP, impede que se proceda à exclusão, de forma imediata, em caso de a proposta não conter o documento com os elementos justificativos do preço anormalmente baixo. Contrariamente ao que afirma o Tribunal a quo, não é verdade que a valer a tese que aqui sufragámos, a norma do artigo 70.º, n.º 2, seria totalmente inútil, pois que salvo o devido respeito, contrariamente ao que afirma o tribunal a quo, esta norma não determina a exclusão das propostas «cujos esclarecimentos não tenham sido apresentados com a mesma», pois que remete para o artigo 71.º que, no seu n.º 3, determina que «nenhuma proposta pode ser excluída com fundamento no facto de dela constar um preço anormalmente baixo sem antes ter sido solicitado ao respetivo concorrente, por escrito, que, em prazo adequado, preste esclarecimentos justificativos […]». Esta é a interpretação mais consentânea com os termos do artigo 55.º, n.º 1, da Diretiva 2004/18/CE do Parlamento e do Conselho que foi transposto pelo artigo 71.º, n.º 3, do CCP e com o sentido da jurisprudência do Tribunal de Justiça da União, designadamente do Acórdão TJUE de 29.03.2012 (Proc. C-599/10). A tese da exclusão imediata das sete propostas que não se encontram instruídas com os documentos dos elementos justificativos do preço anormalmente baixo é categoricamente afastada pelos princípios jurídicos da contratação pública, mormente … pelo princípio da concorrência, e bem assim pelo princípio do «favor» do procedimento, dos concorrentes e das propostas. Afigura-se com clareza que o pedido do documento com os elementos justificativos do preço anormalmente baixo - mormente num procedimento em que ficariam «de fora» sete concorrentes - é a única solução admissível à luz do princípio da concorrência. Acresce que em caso de dúvida interpretativa, «deve a solução do caso pender pro procedimento ou pro concorrente, valorizando-se as dúvidas insanáveis que (formal ou materialmente) possam suscitar-se sobre uma candidatura ou uma proposta favoravelmente aos interesses normais da entidade adjudicante e do seu concorrente» pelo que sempre deverá decidir-se pela não exclusão automática dos sete concorrentes. Assim, não é legalmente aceitável à luz do princípio da concorrência previsto no artigo 1.º, n.º 4, do CCP e bem assim do princípio do «favor» do procedimento, dos concorrentes e das propostas o entendimento sufragado pelo tribunal a quo à luz do qual o Recorrente devia excluir as propostas dos sete concorrentes que não se encontram instruídas com o documento que contém os elementos justificativos do preço anormalmente baixo. DA VIOLAÇÃO DA RESERVA DE DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO Na avaliação das propostas, a atividade do júri não pode ser judicialmente sindicada a não ser em caso de erro grave, ostensivo, grosseiro ou palmar, o que no caso dos autos manifestamente não sucede. Com as considerações tecidas acerca dos aspetos técnicos das propostas, o Tribunal a quo substituiu-se à Administração Pública, numa esfera típica e característica da discricionariedade administrativa, violando diretamente o princípio constitucional da separação e interdependência dos poderes. Da apreciação e valoração do subfactor «Memória Descritiva e Justificativa» O Tribunal não concorda com a apreciação e a pontuação atribuída à proposta da Recorrida na parte referente à Memória descritiva e Justificativa do Modo de Execução da Obra (MDJMDO) mas, salvo o devido respeito, essa discordância, por si só, não lhe permite alterar e interferir na valoração feita pelo Júri, porque a mera leitura da sentença e do acórdão permitem desde logo perceber que estamos no estrito domínio do poder discricionário da administração e inexiste, in casu, um erro grosseiro que legitime a intervenção do tribunal. O Tribunal não concordou com esta apreciação porque, em seu entender, a «descrição da natureza dos materiais e sua aplicação» não inclui a descrição das «características técnicas do pavimento do picadeiro» e com isto … aventurou-se numa opinião de cariz técnico, contrariando o entendimento do Júri. Com efeito, a discordância do Tribunal a quo radica no facto de considerar que a natureza dos materiais não inclui a descrição das características técnicas dos mesmos e, como está bom de ver, não pode ser reconhecida competência ao Tribunal para sindicar o juízo do Júri nesta matéria, tanto mais que ele nem sequer caracteriza esta discordância como «erro manifesto» de apreciação. Da apreciação e valoração do subfactor «Projeto de Estaleiro» O projeto de estaleiro da Recorrida não é elucidativo no que se reporta às infraestruturas, porquanto, tal como aí é referido, não existem infraestruturas públicas de abastecimento de água, de drenagem de águas residuais e de fornecimento de energia elétrica nas proximidades dos pontos esquematizados para o efeito. O Tribunal não concorda com o Júri a este propósito mas, não obstante não identificar um erro grosseiro ou manifesto que haja sido cometido, substitui-se, ainda assim, ao Júri na análise ao Projeto de Estaleiro, entrando em domínios cujo cariz técnico se torna evidente com a mera leitura da decisão. Tanto assim é que é manifesto o erro em que incorreu o Tribunal na apreciação que fez a este propósito. Desta feita, não surpreende que o Tribunal apesar da decisão que tomou - e de que ora se recorre - não tenha identificado de forma circunstanciada a existência de um erro, particularmente de um erro grosseiro, na avaliação efetuada pelo Júri relativamente ao Projeto de Estaleiro da proposta da Recorrida e da Contrainteressada C……… no que se reporta às infraestruturas provisórias de água e saneamento. As considerações que o Tribunal tece a propósito da questão dos resíduos são bem aquilo em que em linguagem popular comumente se designa por «meter a foice em seara alheia» pois que, contrariamente ao que julga, faz todo o sentido que as terras sobrantes sejam colocadas em local de recolha e separação de resíduos, pois, grande parte das terras sobrantes serão reutilizadas em obra. Da demonstração e da caracterização do «erro grosseiro» O juízo de avaliação das propostas só é sindicável pelo Tribunal em caso de erro grosseiro, palmar e manifesto por parte da Administração e, para tanto, não basta que o Tribunal alegue ou, como no presente caso, se limite a referir a mera existência de um erro dessa natureza tornando-se indispensável que o Tribunal demonstre a existência de um erro grosseiro na avaliação feita pelo júri, porque essa demonstração é pressuposto, condição sine qua non, para a sua atuação. No caso em apreço - como ficou demonstrado - não existe qualquer erro por parte do júri ou do Município quanto à avaliação das propostas e, ainda que existisse - no que não se concede -, nunca esse erro seria subsumível à categoria de «erro grosseiro». Em nenhum momento o Tribunal se refere, como devia, à natureza do erro, o caracteriza, identifica ou qualifica, como lhe competia. Ora, sendo a demonstração do erro grosseiro um pressuposto da atuação do Tribunal, e inexistindo essa demonstração, como inexiste, de resto, qualquer erro que possa ser qualificado como erro grosseiro, o Tribunal estava impedido de se debruçar sobre a decisão do Júri do Concurso. DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 139.º, N.º 5, DO CCP, NA INTERPRETAÇÃO QUE LHE FOI DADA NO ACORDÃO RECORRIDO, POR VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 111.º e 266.º, n.º 2, CRP A concreta interpretação que o Tribunal a quo faz do art. 139.º, n.º 5, do CCP, é manifesta e grosseiramente violadora do art. 111.º da CRP, que estabelece o princípio da separação dos poderes e bem assim do artigo 266.º, n.º 2 que estabelece o princípio da legalidade administrativa. Com o artigo 139.º, n.º 5, do CCP, o legislador ao entregar ao júri e à entidade adjudicante, o poder de valorar as propostas, atribuindo-lhes uma pontuação através de um «juízo de comparação do respetivo atributo com o conjunto ordenado referido no mesmo número», estava ciente do carácter eminentemente técnico, pericial e empírico das avaliações a emitir, e com isso consagrou um exemplo típico - para não dizer prototípico e paradigmático - de discricionariedade técnica administrativa, um espaço de reserva de administração . Ora, ao considerar que aquela precisa norma deve ser interpretada no sentido de conferir ao Tribunal o poder de rever, totalmente e de alto a baixo, a apreciação do órgão administrativo competente sobre a avaliação das propostas, o Tribunal cristaliza e adota um sentido normativo que elimina o espaço de avaliação da discricionariedade administrativa. No fundo, do que se trata, é de uma ingerência inaceitável do poder judicial no poder executivo/administrativo, numa clara violação do princípio da separação de poderes do artigo 111.º da CRP. Por outro lado, conforme decidiu o TCA Norte no acórdão de 17.05.2010 ( 00240/08.4BEPNF ): «Os poderes dos tribunais administrativos abarcam apenas as vinculações da Administração por normas e princípios jurídicos, ficando de fora da sua esfera de sindicabilidade o ajuizar sobre a conveniência e oportunidade da atuação da Administração, mormente o controlo atuação ao abrigo de regras técnicas ou as escolhas/opções feitas pela mesma na e para a prossecução do interesse público, salvo ofensa dos princípios jurídicos enunciados no art. 266.º, n.º 2, da CRP». Assim, interpretação da citada norma legal do art. 139.º do CCP, no sentido de admitir que a avaliação efetuada pela administração é suscetível de ser integralmente revista e refeita por um órgão jurisdicional é claramente contrária ao princípio da separação dos poderes e ao princípio da legalidade administrativa, consagrados nos artigos 111.º e 266, n.º 2, da Constituição. Em face do exposto, deve o artigo 139.º, n.º 5, do CCP ser interpretado em conformidade com a Constituição, com as legais consequências … ”. Termina pugnando pela procedência do recurso e revogação da decisão judicial recorrida, julgando-se totalmente improcedente a presente ação. 1.5. Devidamente notificada a A., aqui ora recorrida, veio produzir contra-alegações [cfr. fls. 838 e segs.], formulando o seguinte quadro conclusivo: “ ... Esteve exemplar o Tribunal Central Administrativo do Norte ao julgar o recurso interposto pela Ré totalmente improcedente e procedente o recurso subordinado intentado pela Autora e em consequência condenar a Ré a proceder à exclusão das propostas dos concorrentes D…….., SA; E………, SA; F…….., SA; G………, Lda.; H…….. I………, SA; B……….., Lda.; J………, SA e a reponderar a valoração atribuída às propostas da Autora e da Contrainteressada C………., nos termos em que constam da decisão objeto de recurso. II. Ao contrário do que vem dizer a recorrente o acórdão não está ferido de qualquer nulidade. III. Primeiro porque o TCA Norte não conheceu sobre avaliação do programa de trabalhos (o que justificou na sua página 51, ponto 31) pelo facto de ter sido julgada procedente a questão submetida pela aqui recorrida quanto à exclusão da proposta da concorrente B……. por não apresentação de documento justificativo de preço anormalmente baixo. E uma vez que a questão submetida a recurso pela recorrente quanto a avaliação do programa de trabalhos dizia apenas respeito a questões de erros de avaliação do concorrente excluído B……… e não outro concorrente, entendeu o TCA Norte não ter qualquer utilidade se conhecer dessa questão. Segundo, não existe qualquer nulidade por excesso de pronúncia pois a aqui recorrida não omitiu o pagamento da taxa de justiça, que está junta nos autos devidamente identificado como taxa de recurso e DUC de recurso (702 780 039 318 966), pago em 19.05.2014. O recurso apresentado deverá ser rejeitado pois não se insere em nenhuma das situações previstas no art. 150.º, isto porque se situa nos parâmetros normais das controvérsias judiciárias, resolvendo-se através da aplicação de normas bem definidas no Código dos Contratos Públicos, que regula os procedimentos de contratação pública. VI. A apresentação dos documentos referidos no art. 57.º, n.º 1, do CCP é obrigatória, não havendo qualquer flexibilidade no mesmo. VII. Os concorrentes sabiam de antemão que as suas propostas congeminavam um preço anormalmente baixo quando apresentaram a sua proposta, pelo que, deveriam juntamente com a mesma apresentar os documentos justificativo do preço anormalmente baixo, como é exigido pelo art. 57.º, n.º 1, do CCP. VIII. Ao não ter junto este documento a cominação, é a exclusão da proposta é o que resulta claramente do disposto nos arts. 70.º, n.º 2, al. e) e 146.º, n.º 2, al. d). O art. 71.º, n.º 3, não obsta a esta solução, como refere a recorrente, pois este normativo é apenas aplicável às situações em que de antemão os concorrentes não tinham como saber que a sua proposta era anormalmente baixa, que como se viu não era o caso. Concorda-se plenamente com a análise do TCA Norte, que sufragamos na íntegra, quando diz que «Com efeito, não só o n.º 2 do art. 71.º vem referir, ao prever uma situação diversa das contempladas no seu n.º 1, que a regra que estatui é para efeitos do disposto no n.º seguinte (n.º 3), como também o seu n.º 4 é muito claro em distinguir as duas situações de prestação de esclarecimentos justificativos pelos concorrentes: nos termos da al. d) do n.º 1 do art. 57.º ou na situação do n.º 3, portanto, com âmbito de aplicação distintos». XI. Conforme refere Jorge Andrade da Silva in «Código dos Contratos Públicos - Comentado e Anotado (2ª Edição - 2009)», no n.º 5 da pág. 271, a propósito do n.º 3 do artigo 71º do CCP que, «Dispõe o n.º 3 que uma proposta de preço anormalmente baixo não pode ser excluída sem antes ter sido solicitado ao proponente esclarecimentos sobre elementos constitutivos da proposta, isto é, das razões justificativas do preço anormalmente baixo. Só que, por força da alínea d) do n.º 1 do artigo 57º, essa nota justificativa do preço tem que integrar a própria proposta. Portanto, a disposição daquele n.º 3 terá apenas aplicação nos casos em que não tenha sido fixado preço base, já que, se assim tiver sucedido, o proponente tem logo a possibilidade de concluir se a sua proposta é de preço anormalmente baixo (ndr. sublinhado e negrito nossos). XII. Também João Amaral e Almeida in «As propostas de preço anormalmente baixo», Estudos da contratação pública III, pág. 122-123 a propósito do n.º 2 do art. 71 do CCP «ao impor que a entidade adjudicante deve fundamentar a decisão de considerar certa proposta como anómala para efeitos do disposto no número seguinte, isto é, para o efeito de a submeter ao subprocedimento de verificação da anomalias estabelecida no n.º 3, parece determinar que este subprocedimento previsto no n.º 3 apenas se aplica nos casos em que, por o caderno de encargos não fixar preço base nem a entidade adjudicante tiver feito uso da faculdade de estabelecer um limiar da anomalia, a determinação da proposta como anómala é fruto exclusivo do exercício do poder discricionário da entidade adjudicante». Mais diz este autor «Por isso, na situação inversa, isto é, sempre que resultar que os concorrentes já conheçam o limiar da anomalia (por ele resultar direta ou indiretamente, das peças do procedimento), os esclarecimentos sobre o preço proposto devem ser juntos como documento constitutivo da proposta, não lhes sendo aplicado o mecanismo de contraditório sucessivo previsto naquele n.º 3 do art. 71.º. Nesse sentido depõe também claramente a formulação do n.º 4 do mesmo artigo 71.º». XIII. Para além dos entendimentos doutrinários supra, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul n.º 09786/13, de 11/04/2013 refere que «1 - A justificação para a apresentação de um preço que o concorrente sabe que é anormalmente baixo, tem de ser expressa, não sendo suficiente a possibilidade de concluir a justificação pela análise dos documentos. 2 - O sistema de contraditório criado pelos arts. 71.º, 146.º, 2, d), 57.º, 1, d) todos do CCP, funciona da seguinte forma: - se o concorrente não tem como saber que a sua proposta vai ser qualificada como de preço anormalmente baixo, tem de haver lugar a um contraditório posterior; - se o concorrente sabe ou tem obrigação de saber que a sua proposta vai ser qualificada como de preço anormalmente baixo, tem de apresentar com ela a justificação; nestes casos falamos em contraditório antecipado. 3 - Quando o concorrente sabe que a sua proposta vai ser de preço anormalmente baixo, a falta de justificação prévia (caso em que em lado algum o concorrente refere que está a concorrer com um preço anormalmente baixo) dispensa o contraditório posterior por parte da entidade adjudicante e importa a exclusão da proposta» (ndr. sublinhado e negrito nossos). XIV. Como bem salientou o acórdão do TCA Norte decorre do acórdão Lombardini que o TJCE reconheceu que a diretiva 2004/18/CE não impede a existência de normas legais de direito interno que obriguem a uma apresentação prévia dos documentos justificativos do preço sob pena de exclusão da proposta. XV. Como refere João Amaral e Almeida, na supra citada obra «aplicando os ensinamentos da jurisprudência Lombardini ao caso português, não pode haver quaisquer dúvidas de que o n.º 1 do art. 55.º da Diretiva 2004/18/CE, não obsta à alínea d) do n.º 2 do art. 146.º do CCP, na parte em que esta norma sanciona com a exclusão a proposta que não se encontre constituída, como impõe a alínea d) do n.º 1 do art. 57.º, pelos documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, sendo certo que esta obrigação apenas é imposta aos concorrentes que ofereçam um preço igual ou inferior ao limiar da anomalia previamente conhecido». XVI. Não há qualquer violação do princípio da concorrência, isto porque, os concorrentes sabiam de antemão que o seu preço era anormalmente baixo, não sendo qualquer surpresa para estes. Antes pelo contrário, a apresentação deste documento com a proposta garante sim uma concorrência justa e sã e a seriedade das propostas apresentadas. XVII. Se os concorrentes sabendo de antemão que a sua proposta congemina preço anormalmente baixo viessem só a posteriori apresentar a sua justificação, depois de conhecer os elementos das propostas dos restantes concorrentes, consubstanciaria sim a violação dos princípios da igualdade, dada a vantagem comparativa do mesmo em relação aos restantes. Para além de que se violariam ainda os princípios da estabilidade das propostas, da transparência, e ainda da celeridade. XVIII. Não há na decisão recorrida qualquer violação da reserva de discricionariedade da administração. XIX. O TCA Norte reiterou a decisão proferida pela 1.ª instância quanto a esta matéria, pois considerou que a justificação atribuída pelo júri para a diferenciação das propostas entre os vários concorrentes não encontra justificação nas normas concursais. XX. O que o Júri fez, não foi usar do seu poder discricionário, pois discricionariedade não é sinal de arbitrariedade, pois a discricionariedade terá de ser usada dentro dos limites legais e das regras, neste caso do procedimento concursal e foi claramente isto que o júri não fez. XXI. O que interessava que o júri verificasse na memória descritiva e justificativa era a apresentação do modo de execução dos trabalhos, a natureza dos materiais e a sua aplicação, não sendo exigível a apresentação das características técnicas dos materiais, pelo que, por este aspeto não poderia a proposta da recorrida ser valorada de forma diferente em relação às outras propostas, como bem entendeu o tribunal. XXII. Não existe erro de julgamento, nem sequer falta de fundamentação, pois é claro o erro grosseiro feito pelo Júri ao valorar e a distinguir as propostas com base em situações que não se encontravam definidas e estas são por mais evidentes. XXIII. O mesmo se diga quanto à apreciação do projeto de estaleiro, pois o essencial neste aspeto era a descrição (e eventual apresentação de desenhos) de instalações provisórias de abastecimento de água, esgotos, eletricidade e recolha de lixos e a sua adequação às exigências do caderno de encargos. Não era portanto, tida como essencial a ligação de infraestruturas públicas preexistentes nas proximidades do estaleiro, pois tal facto não consta das regras concursais. É pois aqui que está o erro grosseiro do júri na avaliação da proposta da recorrida. XXIV. Quanto aos resíduos, considerou e bem o tribunal a quo que a fundamentação do júri neste aspeto não diverge em termos materiais, mas apenas formais. XXV. Existe sem margem para dúvidas, erro grosseiro do júri, o qual vem devidamente concretizado em ambas as decisões, sendo o mesmo claro e evidente e caracterizasse pelo facto de o júri violar as normas concursais, distinguindo as propostas e comparando-as com critérios e fatores que não eram exigidos no Programa de concurso e consequentemente não poderiam ser objeto de avaliação. XXVI. Os fatores e subfactores em análise teriam de ser valorados com respeito pelos limites objetivos que constavam no Programa de procedimento, que não foi manifestamente o caso. XXVII. Foi com fundamento na existência de discrepâncias entre a avaliação efetuada pelo júri e o programa concursal, que o tribunal a quo deu como verificada a existência de erros grosseiro, cingindo-se o tribunal a controlar a valoração feita e não a substituir-se à Administração. XXVIII. Quanto à inconstitucionalidade do art. 139.º, n.º 5, do CCP, é manifesto que, no presente caso, não se verifica o vício apontado, tendo o tribunal a quo se pautado na decisão que proferiu com respeito pelas normas de separação de poderes. Acontece … que, o júri confundiu discricionariedade, que é um poder que possuiu a Administração Pública com arbitrariedade. Ou seja, em todas as situações refletidas, o júri ignorou o programa de procedimento aquando a valoração das propostas, tal facto tem necessariamente que ser considerado erro grosseiro, merecendo censura. XXIX. Foi isso que o tribunal a quo fez, censurar a avaliação do júri, por erros grosseiro na avaliação das propostas e não substituir-se à Administração Pública ao contrário do que alega o recorrente … ”. Termina defendendo a improcedência do recurso e confirmação do acórdão recorrido. Pelo acórdão da formação de apreciação preliminar deste Supremo Tribunal prevista no n.º 5 do art. 150.º do CPTA, datado de 18.12.2014, veio a ser admitido o recurso de revista. O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal, notificado nos termos e para os efeitos do disposto nos arts. 146.º, n.º 2, e 147.º, n.º 2, ambos do CPTA, emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso e confirmado o acórdão recorrido [cfr. fls. 930 a 935], pronúncia essa que, objeto de contraditório, não mereceu qualquer resposta [cfr. fls. 936 e segs.]. Por despacho do Juiz Relator inserto a fls. 955/956 dos autos foi aberto contraditório quanto à possível utilidade/suscetibilidade de dedução de pedido de reenvio prejudicial junto do Tribunal Justiça da União Europeia [abreviadamente «TJUE»] nos termos do art. 267.º do Tratado de Funcionamento da União Europeia [doravante «TFUE»] [ex-art. 234.º do TCE], e uma vez aberto o contraditório sobre o mesmo nada veio a ser dito ou requerido [cfr. fls. 957/959], incluindo o Digno Magistrado do MºPº junto deste Supremo [cfr. fls. 960]. Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. b) e 2, do Código Processo nos Tribunais Administrativos [vulgo CPTA], foram os autos submetidos à Conferência para julgamento. 2. DELIMITAÇÃO DAS QUESTÕES A APRECIAR Cumpre nesta sede aferir e decidir da admissibilidade do reenvio prejudicial nos autos “ sub judice ” e, verificados os respetivos pressupostos, formular o competente pedido. Estipula-se no art. 267.º do TFUE que “ [o] Tribunal de Justiça da União Europeia é competente para decidir, a título prejudicial: a) Sobre a interpretação dos Tratados; b) Sobre a validade e a interpretação dos atos adotados pelas instituições, órgãos ou organismos da União. (…) Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada perante qualquer órgão jurisdicional de um dos Estados-Membros, esse órgão pode, se considerar que uma decisão sobre essa questão é necessária ao julgamento da causa, pedir ao Tribunal que sobre ela se pronuncie. (…) Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional cujas decisões não sejam suscetíveis de recurso judicial previsto no direito interno, esse órgão é obrigado a submeter a questão ao Tribunal. (…) Se uma questão desta natureza for suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional relativamente a uma pessoa que se encontre detida, o Tribunal pronunciar-se-á com a maior brevidade possível ”. II. Em termos do quadro normativo interno em matéria de recursos jurisdicionais relativos às decisões proferidas em sede de recurso ordinário de apelação pelos Tribunais Centrais Administrativos [abreviadamente TCA] [cfr. arts. 140.º, 149.º do CPTA, 37.º, al. a), do ETAF] temos que decorre do art. 150.º do CPTA, sob a epígrafe de “ recurso de revista ”, que “ [d]as decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, excecionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito ” (n.º 1), que “ [a] revista só pode ter como fundamento a violação de lei substantiva ou processual ” (n.º 2), que “ [a]os factos materiais fixados pelo tribunal recorrido, o tribunal de revista aplica definitivamente o regime jurídico que julgue adequado ” (n.º 3) e que “ [o] erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objeto de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova ” (n.º 4), sendo que “ [a] decisão quanto à questão de saber se, no caso concreto, se preenchem os pressupostos do n.º 1 compete ao Supremo Tribunal Administrativo, devendo ser objeto de apreciação preliminar sumária, a cargo de uma formação constituída por três juízes de entre os mais antigos da Secção de Contencioso Administrativo ” (n.º 5). III. Mais deriva do n.º 1 do art. 11.º do ETAF que “ [o] Supremo Tribunal Administrativo é o órgão superior da hierarquia dos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal ”, sendo que, nos termos do n.º 2 do art. 24.º do mesmo Estatuto, “ [c]ompete … à Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo conhecer dos recursos de revista sobre matéria de direito interpostos de acórdãos da Secção de Contencioso Administrativo dos tribunais centrais administrativos …, segundo o disposto na lei de processo ”. Presente o regime normativo interno acabado de enunciar temos que o recurso de revista, enquanto recurso ordinário, vem sendo interpretado e aplicado pelo STA como sendo um recurso excecional, constituindo a última pronúncia quanto às questões em discussão nos litígios judiciais deduzidos no âmbito da jurisdição administrativa. Nessa medida, não sendo, nos termos previstos no direito interno, suscetíveis de recurso judicial ordinário as decisões deste órgão nacional de cúpula desta jurisdição, então, o reenvio prejudicial junto do TJUE apresenta-se como obrigatório face ao preceituado no citado art. 267.º do TFUE. VI. Temos, igualmente, que nos presentes autos se suscita questão que se prende com a interpretação de quadro normativo do Direito da União [nomeadamente, interpretação do art. 55.º da Diretiva n.º 2014/18/CE], questão essa que se mostra, também, necessária ao julgamento da causa. VII. Frise-se, ainda, que importa ter em consideração a jurisprudência do TJUE firmada no acórdão “ Cilfit ” [de 06.10.1982 - Proc. n.º C-283/81] quanto à caracterização do « ato claro » e sua implicação em termos de dispensa da obrigatoriedade do reenvio prejudicial, jurisprudência essa nos termos da qual para que o “ juiz nacional ” possa considerar que “ a aplicação correta do direito comunitário se impõe com uma tal evidência que não deixa margem a nenhuma dúvida razoável ”, ficando desonerado da obrigação de reenvio, importa, previamente, que o mesmo deva “ levar em conta a terminologia específica do Direito Comunitário e o facto de as suas normas estarem redigidas (e fazerem fé) em várias línguas ”, bem como ainda “ certificar-se de que o ato se revela igualmente claro para qualquer outro Juiz das comunidades, colocado numa situação semelhante e julgando um caso à luz das mesmas normas ”. VIII. Presente se terá de ter aqui, igualmente, o entendimento do mesmo Tribunal, reiterado no seu acórdão 04.03.2004 [« Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS) » - Procs. apensos n.ºs C-19/01, C-50/01 e C-84/01 in: «www.curia.europa.eu/juris/» ], de que “no âmbito do artigo 234.º CE - (atual art. 267.º TFUE) -, o Tribunal de Justiça não pode pronunciar‑se sobre a interpretação de disposições legislativas ou regulamentares nacionais nem sobre a conformidade de tais disposições com o direito comunitário. Pode, no entanto, fornecer ao órgão jurisdicional nacional os elementos de interpretação pertencentes ao direito comunitário que lhe permitirão resolver o problema jurídico submetido à sua apreciação (v., designadamente, acórdãos de 18 de novembro de 1999, Teckal , C-107/98, Colect., p. I-8121, n.º 33, e de 23 de janeiro de 2003, Makedoniko Metro e Michaniki , C-57/01, Colect., p. I-1091, n.º 55)”. E, bem assim, o considerado ainda no acórdão de 19.11.2009 [« Krzysztof Filipiak » - Proc. n.º C-314/08 - nos seus n.ºs 40 a 42 - consultável no mesmo sítio ] quando ali se referiu que cumpre “recordar que, segundo jurisprudência assente, no âmbito do processo instituído pelo artigo 234.º CE - (atual art. 267.º TFUE) -, compete apenas ao juiz nacional, a quem foi submetido o litígio e que deve assumir a responsabilidade pela decisão jurisdicional a tomar, apreciar, tendo em conta as especificidades de cada processo, tanto a necessidade de uma decisão prejudicial para poder proferir a sua decisão como a pertinência das questões que submete ao Tribunal de Justiça. Consequentemente, desde que as questões colocadas sejam relativas à interpretação do direito comunitário, o Tribunal de Justiça é, em princípio, obrigado a pronunciar-se (v., designadamente, acórdãos de 13 de março de 2001, PreussenElektra , C-379/98, Colet., p. I-2099, n.º 38, e de 23 de abril de 2009, Rüffler , C-544/07, ainda não publicado na Coletânea, n.º 36). (…) Todavia, o Tribunal de Justiça declarou igualmente que, em circunstâncias excecionais, lhe cabe examinar as condições em que é chamado a pronunciar-se pelo juiz nacional, a fim de verificar a sua própria competência (v., neste sentido, acórdãos de 16 de dezembro de 1981, Foglia , 244/80, Recueil, p. 3045, n.º 21; PreussenElektra , … n.º 39, e Rüffler … n.º 37). (…) O Tribunal de Justiça só pode recusar pronunciar-se sobre uma questão prejudicial submetida por um órgão jurisdicional nacional quando for manifesto que a interpretação do direito comunitário pedida não tem qualquer relação com a realidade ou com o objeto da lide principal, quando o problema for de natureza hipotética ou ainda quando não dispuser dos elementos de facto e de direito necessários para responder utilmente às questões que lhe são submetidas (acórdãos, já referidos, PreussenElektra , n.º 39, e Rüffler , n.º 38)”. Pese embora efetuada busca e análise junto do sítio « www.curia.europa.eu/juris/ » desconhece-se, todavia, a existência de jurisprudência do TJUE quanto aos concretos e específicos contornos em que a questão se mostra suscitada e em discussão nos autos ou com a mesma similar, nomeadamente, em termos do quadro normativo em confronto. XI. Nesta medida, julgam-se reunidos nos autos os pressupostos formais para efeitos de prosseguir e determinar da realização de pedido de reenvio prejudicial. FUNDAMENTOS DOS FACTOS ASSENTES NOS AUTOS Resulta como provado nas instâncias o seguinte quadro factual: Por anúncio publicado no Diário da República n.º 135, II.ª Série, parte L, de 16.07.2013, foi anunciado o procedimento concursal público n.º 35810/2013, relativo ao contrato de empreitada de obras públicas “ Centro Hípico das Romanas - Pedras Salgadas ” [fls. 144 dos autos; fls. 234 do «P.A.» - pasta 01]; No Programa de Procedimento consta, entre o mais, o seguinte [fls. 148 e ss. dos autos; fls. 222 do «P.A.» - pasta 01]: - Os documentos que constituem a proposta são apresentados diretamente na plataforma eletrónica (…). - A apresentação das propostas deverá ser realizada exclusivamente de forma eletrónica (…). - A proposta deve ser assinada eletronicamente, utilizando um certificado digital qualificado/representação. (…) 7 - Documentos da Proposta A proposta deve ser instruída pelos seguintes documentos: Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I ao presente Código, do qual faz parte integrante; Declaração de acordo com o Anexo III, constante no presente documento; Lista dos preços unitários, com o ordenamento dos mapas resumo de quantidades de trabalho; Declaração dos preços parciais dos trabalhos a executar, correspondente às habilitações contidas nos alvarás, nos termos do disposto no n.º 4, do artigo 60.º do CCP; Programa de trabalhos, incluindo plano de trabalhos, plano de mão-de-obra, plano de equipamento e memória descritiva independente ou englobada na memória justificativa, e descritiva do modo de execução da obra, referida na alínea e) deste artigo que defina a sequência, o escalonamento no tempo, o intervalo e o ritmo de execução das diversas espécies de trabalhos. Pretende-se que o concorrente discrimine, pelo menos, a ordem, prazo e ritmo de execução das tarefas que constituem os trabalhos previstos; que demonstre a adequação de mobilização de homens * dia com as espécies de trabalho e tempo necessário para a sua realização; que demonstre a compatibilidade, em quantidade e qualidade dos meios que dispõe para a execução dos trabalhos com o período que propõe para a sua execução; Memória justificativa e descritiva do modo de execução da obra, onde especificará a organização, meios, métodos e estruturação do sistema de controle de qualidade bem como a organização do estaleiro e disposições que pretende tomar para garantir o cumprimento das normas relativas à higiene, saúde e segurança, eventualmente fazendo referência ao planeamento faseado adequado à obra. Pretende-se que o concorrente explicite as técnicas e métodos previstos para execução da obra; identifique os processos de controlo de qualidade, de coordenação de execução da obra e da interligação entre os intervenientes; a definição geral dos processos de construção, a descrição das tecnologias de construção a executar, a descrição da tecnologia de entivação e escavação a empregar, a natureza dos materiais e sua aplicação, a descrição dos métodos propostos para a realização de testes e ensaios; Nota técnica sobre o Sistema de Gestão da Segurança e Saúde no Trabalho, a implementar na obra. Esta Nota Técnica deverá ter a designação de «Documentação relativa ao Sistema de Gestão da Segurança e Saúde no Trabalho a implementar na execução da obra», que se propõe implementar na obra em apreço para garantir a segurança de pessoas e bens da obra e de terceiros, que se baseará no Plano de Segurança e Saúde em fase de projeto e deverá cumprir os preceitos aí constantes, e que contenha os seguintes pontos: 1 - Princípios gerais em matéria de segurança e saúde dos trabalhadores da obra e de terceiros que o concorrente propõe implementar na obra em apreço; 2 - Elementos que o concorrente propõe apresentar para a adaptação/complemento do Plano de Segurança e de Saúde e da Compilação Técnica, nomeadamente no que concerne ao Organograma Funcional e Definição de Funções, à Memória Descritiva, à Caracterização da Empreitada e às Ações para a Prevenção de Riscos; 3 - Quadro com identificação dos meios humanos a afetar à obra com funções específicas relacionadas com o Sistema de Gestão da Segurança e Saúde no Trabalho; Pretende-se que o concorrente apresente a indicação expressa da forma e modo como será cumprido o disposto na legislação em vigor sobre a matéria, nomeadamente no que respeita à coordenação em matéria de segurança e saúde, sendo penalizadas as propostas que apresentem insuficiente descrição na organização das ações. h) Projeto de Estaleiro, que contenha, pelo menos, os seguintes pontos: 1 - Estaleiro - delimitação gráfica do estaleiro, na escala adequada, com localização das instalações provisórias necessárias nos terrenos anexos à obra, com descrição e eventual apresentação de desenhos de vedações; acessos; parques de equipamentos e materiais; armazéns; escritórios; dormitórios; refeitório e cozinha; instalações sanitárias; instalações dos serviços médicos; instalações provisórias de abastecimento de água, esgotos, eletricidade e recolha de lixos e a sua adequação às exigências do Caderno de Encargos. 2 - Circuitos de entrada e saída de veículos - com a descrição e indicação gráfica, na escala adequada, dos circuitos de entrada e saída da zona do estaleiro, e a sua interferência com a circulação rodoviária existente, adequação dos métodos de limpeza previstos e do local para descarga de entulho e terras sobrantes. 3 - Fases de ocupação do solo - com a descrição e indicação gráfica, na escala adequada, que elucidem sobre as sucessivas fases de ocupação do solo, demonstrativas dos impactos na zona envolvente das obras e do estaleiro, com indicação das ações e trabalhos propostos para minimizar os impactes negativos e soluções alternativas para os utentes da via. Pretende-se que o concorrente demonstre a adequação do projeto de estaleiro proposto com as cláusulas do Caderno de Encargos, a sua importância na prevenção de riscos e na redução de impactos negativos com a área envolvente. (…) 9 - Critério de adjudicação das propostas O critério no qual se baseia a adjudicação será o da proposta economicamente mais vantajosa, implicando a apreciação dos fatores variáveis e respetiva ponderação a seguir referidos. A deliberação de adjudicação/compromisso da despesa decorrente do presente processo ficará condicionada à existência de saldo disponível do Município nessa data. Com referência ao preço base fixado no Caderno de Encargos a que se refere o presente procedimento, considera-se que o preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo quando for inferior a 15% daquele. C1 - PREÇO - Será pontuado de 0 (zero) a 20 (vinte) valores, em que se fará a comparação entre o valor total da proposta (VP), sem incluir o IVA, e o valor esperado pelo Dono da Obra (Preço Base do Concurso - PB), correspondendo a classificação de 0 valores à proposta de preço igual ao limite máximo de adjudicação, considerado como sendo o preço base, e a classificação de 20 valores à proposta de valor igual ao preço mínimo do concurso, considerado como sendo o preço 15% abaixo do preço base. Os valores intermédios resultam da aplicação da seguinte fórmula, com aproximação de duas casas decimais. Considera-se que o preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo, quando for mais de 15% inferior ao preço base. C2 - VALIA TÉCNICA, pontuado de 0 (zero) a 20 (vinte) valores. Na valia técnica das propostas serão apreciados os seguintes subfactores com a ponderação abaixo descrita e com a aproximação de duas casas decimais: Plano de Trabalhos…………………………….................................... 25% Memória Descritiva e Justificativa do Modo de Execução da Obra.... 25% -Sistema de Gestão da Segurança e Saúde no Trabalho……............. 25% -Projeto do Estaleiro………………………………………………….. .....25% O Plano de Trabalhos será pontuado de 0 a 20 valores, e será analisada a coerência dos documentos apresentados com o referido na alínea e) do n.º 7 do presente Programa de Procedimento e será classificado do seguinte modo: Omisso - inexistente ou muito insuficiente 0 a 4,00 Incompleto - não satisfazendo os aspetos essenciais exigíveis 4,01 a 8,00 Satisfaz - considerando os aspetos essenciais, mas com lacunas importantes 8,01 a 12,00 Bom - considerando os aspetos essenciais 12,01 a 16,00 Muito bom - considerando de forma exaustiva os aspetos essenciais e a sua descrição pormenorizada 16,01 a 20,00 - A Memória Descritiva e Justificativa do modo de execução das obras serão pontuadas de 0 a 20 valores e será analisada a coerência dos documentos apresentados com o referido na alínea f) do n.º 7 do presente Programa de Procedimento e será classificado do seguinte modo: Omisso - inexistente ou muito insuficiente 0 a 4,00 Incompleto - não satisfazendo os aspetos essenciais exigíveis 4,01 a 8,00 Satisfaz - considerando os aspetos essenciais, mas com lacunas importantes 8,01 a 12,00 Bom - considerando os aspetos essenciais 12,01 a 16,00 Muito bom - considerando de forma exaustiva os aspetos essenciais e a sua descrição pormenorizada 16,01 a 20,00 - O Sistema de Gestão da Segurança e Saúde no Trabalho será pontuado de 0 a 20 valores e será analisada a coerência dos documentos apresentados com o referido na alínea g) do n.º 7 do presente Programa de Procedimento e será classificado do seguinte modo: Omisso - inexistente ou muito insuficiente 0 a 4,00 Incompleto - não satisfazendo os aspetos essenciais exigíveis 4,01 a 8,00 Satisfaz - considerando os aspetos essenciais, mas com lacunas importantes 8,01 a 12,00 Bom - considerando os aspetos essenciais 12,01 a 16,00 Muito bom - considerando de forma exaustiva os aspetos essenciais e a sua descrição pormenorizada 16,01 a 20,00 - O Projeto do Estaleiro será pontuado de 0 a 20 valores e será analisada a coerência dos documentos apresentados com o referido na alínea h) do n° 7 do presente Programa de Procedimento e será classificado do seguinte modo: Omisso - inexistente ou muito insuficiente 0 a 4,00 Incompleto - não satisfazendo os aspetos essenciais exigíveis 4,01 a 8,00 Satisfaz - considerando os aspetos essenciais, mas com lacunas importantes 8,01 a 12,00 Bom - considerando os aspetos essenciais 12,01 a 16,00 Muito bom - considerando de forma exaustiva os aspetos essenciais e a sua descrição pormenorizada 16,01 a 20,00 O preço base inicial da empreitada era de 1.862.546,40 € [fls. 234 e 206 v. do «P.A.» - pasta 01]; O referido preço base foi alterado para 1.979.663,77 € na sequência da apresentação e aceitação das listas de erros e omissões e consequente correção e alterações do caderno de encargos [fls. 523 do «P.A.» - pasta 02]; A A. e os contrainteressados apresentaram proposta ao concurso referido [CD que consta do «P.A.» - pasta 03]; O preço apresentado nas propostas das seguintes contrainteressadas foi o seguinte [fls. 934 a 932 do «P.A.» - pasta 02]: “ D………, SA ” 1.682.714,20 €; “ E………, SA ” 1.616.800,17 €; “ F………., SA ” 1.682.714,20 €; “ G………, Lda. ” 1.384.615,37 €; “ H…….. I……. - , …….. SA ” 1.682.714,20 €; “ B………, Lda. ” 1.524.341,00 €; “ J………, SA ” 1.472.709,68 €. O júri convidou as contrainteressadas, entre as quais a sociedade “ B…….. ”, a apresentar esclarecimentos específicos e concretos que justificassem a apresentação do valor proposto [fls. 686 a 672 do «P.A.» - pasta 02]; As contrainteressadas, entre as quais a sociedade “ B…….. ”, apresentaram esclarecimentos respeitantes ao preço apresentado [fls. 857 a 687 do «P.A.» - pasta 02]; A contrainteressada “ B…….. ” apresentou a sua proposta como sendo composta por 04 ficheiros em formato « pdf », os quais estão assinados eletronicamente, acrescida de 07 pastas « zip », contendo cada uma vários documentos, sendo que apenas as pastas « zip » estão assinadas eletronicamente [proposta “B……..” contida no CD que integra o «P.A.» - pasta 03]; O plano de trabalhos da contrainteressada “ B……. ” tem início a 01.11.2013, sendo assinalado tal dia como Semana-1, sendo que nem o Plano de mão-de-obra nem o plano de equipamento contêm qualquer referência a semana-1 [proposta “B…….” contida no CD que integra o «P.A.» - pasta 03]; Na proposta da contrainteressada “ B…….. ” as equipas de trabalho são apresentadas por capítulos e não por tarefa/atividade [proposta “B…….” contida no CD que integra o «P.A.» - pasta 03]; Nas tarefas/atividades com ID 42 a 49 do plano de trabalhos da contrainteressada “ B……. ” nas semanas 19 a 26 não existem quaisquer trabalhos associados [proposta “B…….” contida no CD que integra o «P.A.» - pasta 03]; O plano de trabalhos, o plano de mão-de-obra e o plano de equipamentos da contrainteressada “ C………. ” têm início a 01.11.2013, sendo assinalado tal dia como Semana-1 [proposta “C……..” contida no CD que integra o «P.A.» - pasta 03]; Na proposta da contrainteressada “ C…….. ” as equipas de trabalho são apresentadas por capítulos e não por tarefa/atividade [proposta “C……….” contida no CD que integra o «P.A.» - pasta 03]; Na proposta da contrainteressada “ C…….. ” existem tarefas/atividades que não têm qualquer meio afeto [proposta “C……..” contida no CD que integra o «P.A.» - pasta 03]; Na “ Documentação relativa ao Sistema de Gestão da Segurança e Saúde no Trabalho a implementar na execução da obra ” da proposta da contrainteressada “ C……. ” consta, entre o mais, o seguinte [proposta “C………” contida no CD que integra o «P.A.» - pasta 03]: Memória Descritiva Política de Segurança da Obra (…) A política de segurança será comunicada a todas as pessoas que trabalham sob o controlo da organização, sendo a mesma entregue e explicada nas sessões de formação e sensibilização de acolhimento. A mesma será entregue a todos que fazem parte da empreitada (subempreiteiros, visitantes, fornecedores, etc.) e será igualmente afixada em locais estratégicos do estaleiro. (…) 19. Plano de Visitantes O Plano de Visitantes destina-se a prevenir eventuais riscos da entrada no estaleiro de pessoas autorizadas que não intervêm no processo de execução, devendo, por isso, receber instruções adequadas, para procederem à visita com segurança. A entrada de pessoas não autorizadas, deve ser proibida afixando-se avisos adequados em todos os acessos ao estaleiro. A autorização de entrada de visitantes no estaleiro, deverá compreender designadamente as seguintes medidas de prevenção: Acompanhamento por pessoa conhecedora do estaleiro; Cada visitante deverá possuir o equipamento de proteção individual obrigatório, incluindo capacete de proteção contendo na frente deste a inscrição de «Visitante»; Distribuição de um cartão de visitante; Distribuição de planta do estaleiro com indicação das zonas de perigo, que deverão estar devidamente sinalizadas no terreno e das instalações do estaleiro; Lista de nomes do pessoal dirigente do empreendimento. A empresa terá um livro de registo de visitantes que em qualquer momento poderá ser solicitado”. XVII) Na “ Memória de Estaleiro ” da proposta da contrainteressada “ C……… ” consta, entre o mais, o seguinte [proposta “C……….” contida no CD que integra o «P.A.» - pasta 03]: “7. Locais a vazadouro Todo o entulho e terras sobrantes provenientes da execução da empreitada serão transportados, por camiões de tonelagem adequada, para locais de vazadouro previamente definidos e aprovados pela Fiscalização e Dono de Obra”. XVIII) A A. na sua “ Memória Descritiva e Justificativa ”, relativamente ao piso do picadeiro refere o seguinte [proposta “A……..” contida no CD que integra o «P.A.» - pasta 03]: “O piso do picadeiro é bastante específico. Este será do tipo GEO-TRACK ou equivalente. Os trabalhos têm início pela execução de camada drenante composta por brita calcária com uma espessura média de 0.40m, devidamente compactada. Sobre esta será executado o pavimento, composto por uma mistura de areia de sílica especialmente adaptada e fibras de polipropileno”. XIX) A A. na sua “ Memória do Projeto de Estaleiro ” fez constar, entre o mais, o seguinte [proposta “A……….” contida no CD que integra o «P.A.» - pasta 03]: “Como tal, os trabalhos serão iniciados pela execução dos movimentos de terras necessários à implantação das fundações do edifício. Para a sua realização serão mobilizados os meios necessários, nomeadamente uma retroescavadora e camiões de apoio para transporte das terras sobrantes a vazadouro autorizado”. O júri elaborou relatório preliminar, graduando em primeiro lugar a proposta da sociedade “ B………, SA ”, em segundo lugar a proposta da sociedade “ C…….., SA ” e em terceiro lugar a proposta da A., seguindo-se as demais propostas das restantes concorrentes admitidas a concurso [fls. 43 e ss. dos autos; fls. 934 e ss. do «P.A.» - pasta 02]; XXI) Do relatório preliminar resulta, entre o mais, o seguinte [fls. 43 e ss. dos autos; fls. 43 e ss. do «P.A.» - pasta 02]: “(…) [Plano de Trabalhos] O concorrente A………, SA, apresentou um Programa de Trabalhos cuja Memória Descritiva, inserida em documento próprio, considera os aspetos essenciais, designadamente a sequência, escalonamento, intervalo de execução e ritmo de execução das diversas espécies de trabalhos. O Programa de Trabalhos, para além da referida Memória é constituído também por: Plano de Trabalhos; Plano de Equipamento e Plano de Mão-de-Obra. O Plano de Trabalhos, em forma de Diagrama, relativamente a algumas tarefas, conforme mapa de medições constante do Projeto Base, detalha os seguintes elementos: data de início/final; duração (dias de calendário e dias úteis); rendimento; tarefas predecessoras; tarefas sucessoras; «folgas» entre tarefas; quantidade de trabalhos e respetivas unidades de medida. São identificadas as «tarefas críticas». O Plano de Equipamento, em forma de diagrama, face a algumas tarefas, conforme mapa de medições constante do Projeto Base, detalha os seguintes elementos: data de início/final da respetiva presença/afetação; descrição/identificação do equipamento; quantidade e rendimento do equipamento; quantidade de trabalhos incluindo as respetivas unidades de medida; quantidade de equipamento por equipa e dias de presença em obra (de calendário e úteis). O Plano de Mão-de-Obra, em forma de diagrama, face a algumas tarefas, conforme mapa de medições constante do Projeto Base, detalha os seguintes elementos: data de início/final da respetiva presença/afetação; descrição da categoria profissional dos funcionários e respetiva quantidade, rendimento; quantidade de trabalhos incluindo as respetivas unidades de medida; número de equipas afetas às tarefas evidenciadas e dias de presença em obra (de calendário e úteis). De um modo genérico, conclui-se que o Programa de Trabalhos apresentado é Bom, o que, em termos quantitativos, se traduz em 13,75 (valores). (…) O concorrente C…….., SA, apresentou um Programa de Trabalhos cuja Memória Descritiva, inserida em documento próprio, considera os aspetos essenciais, designadamente a sequência, escalonamento, intervalo de execução e ritmo de execução das diversas espécies de trabalhos. O Programa de Trabalhos, para além da referida Memória é constituído também por: Plano de Trabalhos; Plano de Equipamento e Plano de Mão-de-Obra. O Plano de Trabalhos, em forma de Diagrama, relativamente a todas tarefas, conforme mapa de medições constante do Projeto Base, detalha os seguintes elementos: data de início/final; duração (dias de calendário); rendimento; tarefas predecessoras; quantidade de trabalhos e respetivas unidades de medida. São identificadas as «tarefas críticas». O Plano de Equipamento, em forma de diagrama, face a algumas tarefas, conforme mapa de medições constante do Projeto Base, detalha os seguintes elementos: data de início/final da respetiva presença/afetação; descrição/identificação do equipamento; quantidade e rendimento do equipamento; quantidade de trabalhos incluindo as respetivas unidades de medida e dias de presença em obra (de calendário). O Plano de Mão-de-Obra, em forma de diagrama, face a algumas tarefas, conforme mapa de medições constante do Projeto Base, detalha os seguintes elementos: data de início/final da respetiva presença/afetação; descrição da categoria profissional dos funcionários e respetiva quantidade, rendimento; quantidade de trabalhos incluindo respetivas unidades de medida e dias de presença em obra (de calendário). De um modo genérico, conclui-se que o Programa de Trabalhos apresentado Satisfaz, o que, em termos quantitativos, se traduz em 11,52 (valores). (…) O concorrente B………, Construção e Empreendimentos, Lda., apresentou um Programa de Trabalhos cuja Memória Descritiva, inserida no documento referente à Memória Descritiva e Justificativa do modo de Execução da Obra, embora com algumas lacunas, se reporta aos aspetos essenciais de forma satisfatória, designadamente à sequência, escalonamento, intervalo de execução e ritmo de execução das diversas espécies de trabalhos. O Programa de Trabalhos, para além da referida Memória é constituído também por: Plano de Trabalhos; Plano de Equipamento e Plano de Mão-de-Obra. O Plano de Trabalhos, em forma de Diagrama, relativamente a todas tarefas, conforme mapa de medições constante do Projeto Base, detalha os seguintes elementos: data de início/final; duração (dias de calendário); rendimento; tarefas predecessoras; quantidade de trabalhos, unidades de medida e respetivos custos. São identificadas as «tarefas críticas». O Plano de Equipamento, em forma de diagrama, apesar de mencionar todas as tarefas («artigos»), conforme mapa de medições constante do Projeto Base, detalha os seguintes elementos agrupados por «capítulo»: data de início/final da respetiva presença/afetação; descrição/identificação do equipamento; quantidade; rendimento; quantidades de trabalhos incluindo respetivas unidades de medida e dias de presença em obra (de calendário). O Plano de Mão-de-Obra, em forma de diagrama, apesar de mencionar todas as tarefas («artigos»), conforme mapa de medições constante do Projeto Base, detalha os seguintes elementos agrupados por «capítulo»: data de início/final da respetiva presença/afetação; descrição da categoria profissional dos funcionários e respetiva quantidade; rendimento; quantidades de trabalhos incluindo respetivas unidades de medida e dias de presença em obra (de calendário). De um modo genérico, conclui-se que o Programa de Trabalhos apresentado é Bom, o que, em termos quantitativos, se traduz em 12,46 (valores). (…) [Memória Justificativa e Descritiva] O concorrente A…….., SA apresentou Memória Justificativa e Descritiva do Modo de Execução da Obra, a qual, com clareza: explicita as técnicas e métodos previstos para execução da obra; identifica os processos de controlo de qualidade; identifica os processos de coordenação de execução da obra; identifica os processos da interligação entre os intervenientes e define os processos de construção; descreve as tecnologias de construção a executar; descreve a tecnologia de entivação e escavação a empregar e descreve os métodos propostos para a realização de testes e ensaios. Não satisfaz os aspetos essenciais exigíveis no que concerne: à descrição da natureza dos materiais e sua aplicação. De um modo genérico, conclui-se que a Memória Descritiva e Justificativa do modo de Execução da Empreitada apresentada é Muito Boa, o que, em termos quantitativos, se traduz em 16,78 (valores). (…) O concorrente C………, SA, apresentou Memória Justificativa e Descritiva do Modo de Execução da Obra, a qual, com clareza: explicita as técnicas e métodos previstos para execução da obra; identifica os processos de controlo de qualidade; identifica os processos de coordenação de execução da obra; identifica os processos da interligação entre os intervenientes e define os processos de construção; descreve as tecnologias de construção a executar; descreve a tecnologia de entivação e escavação a empregar e descreve os métodos propostos para a realização de testes e ensaios. Apesar de não descrever de forma pormenorizada, considera os aspetos essenciais exigíveis no que concerne: à descrição da natureza dos materiais e sua aplicação. De um modo genérico, conclui-se que a Memória Descritiva e Justificativa do modo de Execução da Empreitada apresentada é Muito Boa, o que, em termos quantitativos, se traduz em 17,56 (valores) (…) O concorrente B………., Lda. apresentou Memória Justificativa e Descritiva do Modo de Execução da Obra, a qual, com clareza: explicita as técnicas e métodos previstos para execução da obra; identifica os processos de controlo de qualidade; identifica os processos de coordenação de execução da obra; identifica os processos da interligação entre os intervenientes e define os processos de construção; descreve as tecnologias de construção a executar; descreve a tecnologia de entivação e escavação a empregar; descreve a natureza dos materiais e sua aplicação e descreve os métodos propostos para a realização de testes e ensaios De um modo genérico, conclui-se que a Memória Descritiva e Justificativa do modo de Execução da Empreitada apresentada é Muito Boa, o que, em termos quantitativos, se traduz em 18,00 (valores). (…) [Sistema de Gestão da Segurança e Saúde no Trabalho] O concorrente C………., SA apresentou Nota Técnica sobre o Sistema de Gestão da Segurança e Saúde no Trabalho que se propõe implementar na obra em apreço, a qual faz referência à designação «Documentação Relativa ao Sistema de Gestão da Segurança e Saúde no Trabalho a Implementar na Execução da Obra». A referida Nota Técnica, reporta com clareza: os princípios gerais em matéria de segurança e saúde dos trabalhadores da obra e de terceiros, que o concorrente propõe implementar na obra; o organograma funcional; a definição de funções; memória descritiva; a caracterização da empreitada e as ações para a prevenção de riscos; a identificação dos meios humanos a afetar à obra, com funções específicas relacionadas com o sistema de gestão da segurança e saúde no trabalho assim como também a descrição da organização das ações respeitantes à coordenação em matéria de segurança e saúde. De um modo genérico, conclui-se que a Nota Técnica sobre o Sistema de Gestão da Segurança e Saúde no Trabalho apresentada é Muito Boa, o que, em termos quantitativos, se traduz em 18,75 (valores). (…) [Projeto do Estaleiro] O concorrente A………, SA apresentou Projeto de Estaleiro, o qual, acompanhado de Memória Descritiva, em documento próprio, referencia o Estaleiro, os Circuitos de Entrada e Saída de Veículos e as Fases de Ocupação do Solo. No que concerne ao Estaleiro, reporta com clareza: delimitação gráfica; localização das instalações provisórias; vedações; desenhos de acessos; parques de equipamentos e materiais; armazéns; escritórios; refeitório/cozinha; instalações sanitárias; serviços médicos (primeiros socorros) e instalações provisórias de recolha de lixos. Revela considerações insuficientes no que respeita: aos dormitórios. Não satisfaz os aspetos essenciais exigíveis ao nível de: abastecimento de água; instalações provisórias de esgotos e instalações provisórias de eletricidade. Com referência aos Circuitos de entrada e saída de veículos, com clareza: a adequação dos métodos de limpeza previstos. A descrição dos circuitos de entrada e saída da zona do estaleiro e a sua interferência com a circulação rodoviária existente assim como também a adequação do local para descarga de entulho e terras sobrantes não satisfazem os aspetos essenciais exigíveis. Quanto às Fases de Ocupação do Solo, são reveladas considerações insuficientes acerca: das soluções alternativas para os utentes da via (praticamente inexistentes). As ações e trabalhos para minimizar os impactes negativos assim como também a elucidação das fases de ocupação do solo são apresentados com clareza. De um modo genérico conclui-se que o Projeto de Estaleiro apresentado é Bom, o que, em termos quantitativos, se traduz em 13,84 (valores). (…) O concorrente C………, SA apresentou Projeto de Estaleiro, o qual, acompanhado de Memória Descritiva, em documento próprio, referencia o Estaleiro, os Circuitos de Entrada e Saída de Veículos e as Fases de Ocupação do Solo. No que concerne ao Estaleiro, reporta com clareza: delimitação gráfica; localização das instalações provisórias; vedações; desenhos de acessos; parques de equipamentos e materiais; armazéns; escritórios; refeitório/cozinha; instalações sanitárias; serviços médicos (primeiros socorros), abastecimento de água e instalações provisórias de recolha de lixos. Revela considerações insuficientes no que respeita: aos dormitórios e instalações provisórias de esgotos. Não satisfaz os aspetos essenciais exigíveis ao nível de: instalações provisórias de eletricidade. Com referência aos Circuitos de entrada e saída de veiculas, com clareza: a adequação dos métodos de limpeza previstos e a adequação do local para descarga de entulho e terras sobrantes. A descrição dos circuitos de entrada e saída da zona do estaleiro e a sua interferência com a circulação rodoviária existente não satisfaz os aspetos essenciais exigíveis. Quanto às Fases de Ocupação do Solo, são reveladas considerações insuficientes acerca: das soluções alternativas para os utentes da via (praticamente inexistentes). As ações e trabalhos para minimizar os impactes negativos são apresentados com clareza. Não satisfaz os aspetos essenciais exigíveis ao nível: da elucidação das fases de ocupação do solo. De um modo genérico, conclui-se que o Projeto de Estaleiro apresentado é Bom, o que, em termos quantitativos, se traduz em 15,47 (valores). (…) O concorrente B………., Lda. apresentou Projeto de Estaleiro, o qual, acompanhado de Memória Descritiva, em documento próprio, referencia o Estaleiro, os Circuitos de Entrada e Saída de Veículos e as Fases de Ocupação do Solo. No que concerne ao Estaleiro, reporta com clareza: localização das instalações provisórias; desenhos de acessos; armazéns; escritórios; instalações sanitárias; serviços médicos (primeiros socorros) e instalações provisórias de recolha de lixos. Revela considerações insuficientes no que respeita: delimitação gráfica; vedações; parques de equipamentos e materiais; dormitórios e refeitório/cozinha. Não satisfaz os aspetos essenciais exigíveis ao nível: abastecimento de água; instalações provisórias de esgotos e instalações provisórias de eletricidade. Com referência aos Circuitos de entrada e saída de veículos, com clareza: encontra-se a descrição da adequação do local para descarga de entulhos e terras sobrantes. A descrição dos circuitos de entrada e saída da zona do estaleiro e a sua interferência com a circulação rodoviária existente e a adequação dos métodos de limpeza previstos não satisfazem os aspetos essenciais exigíveis. Quanto às Fases de Ocupação do Solo, são reveladas considerações insuficientes acerca: das soluções alternativas para os utentes da via (praticamente inexistentes). As ações e trabalhos para minimizar os impactes negativos assim como também a elucidação das fases de ocupação do solo são apresentados com clareza. De um modo genérico, conclui-se que o Projeto de Estaleiro apresentado é Bom, o que, em termos quantitativos, se traduz em 13,51 (valores)”. A A. apresentou reclamação na qual propugnava pela adjudicação do contrato à sua proposta [fls. 108 e ss. dos autos; fls. 977 e ss. do «P.A.» - pasta 02]; Foi proferido relatório final que manteve a ordenação das propostas [fls. 80 e ss. dos autos; fls. 1026 e ss. do «P.A.» - pasta 03]; Do relatório final, e a propósito da análise da reclamação apresentada pela A., resulta entre o mais o seguinte [fls. 80 e ss. dos autos; fls. e ss. do «P.A.» - pasta 02]: “(…) Quanto ao início dos trabalhos, de acordo com a descrição seguinte, ambos os concorrentes (B……..; C……. – C……. e A………) preconizaram para o efeito o dia 01/1112013, que por sinal se traduz numa sexta-feira. Ora, assim sendo, na elaboração dos diagramas em apreço, a metodologia esquemática adotada pelas firmas B……. e C……., ao contrário do referido pela reclamante (A………) revela-se muito mais esclarecedora, ao nível da contabilização do número de semanas completas e previstas como sendo necessárias para execução da obra, do que aquela que esta última adotou. Note-se que, o modo como a firma A……… elaborou o diagrama subjacente ao Plano de Trabalhos leva a crer que o dia 01/11/2013 se trata de «início de semana», o que, ao ser uma sexta-feira, induz claramente em erro. Contudo, salienta-se que, em ambos os casos, é inequívoca a correta representação gráfica/escrita do início dos trabalhos relativamente ao mês em causa (01/11/2013). (…) B….. - O Júri do Procedimento reconhece, e considerou no Relatório Preliminar, que os Planos de Mão de Obra e de Equipamento propostos pela firma B……., apesar de considerarem os aspetos essenciais, apresentam algumas lacunas importantes, as quais assentam essencialmente no facto de, nos respetivos diagramas, a mão-de-obra e os equipamentos não estarem descritos por todas as tarefas (estão agrupados por «capítulos»), apesar destas últimas constarem conforme o mapa de medições constituinte do Projeto Base. Para além do referido, a Memória Descritiva também apresenta algumas lacunas ao nível da pormenorização com que trata os assuntos a que respeita, de entre os quais estará por exemplo a forma como trata a demonstração do «rendimento» dos trabalhos. Quanto ao facto de não estar esquematizada qualquer evolução das tarefas/atividades com 10 42 e 49 do Plano de Trabalhos nas semanas 19 a 26, apesar dos Planos de Equipamento e de Mão-de-obra contemplarem a mobilização de meios para esse mesmo período, poderá resultar da simples necessidade de preparação de «elementos» a serem utilizados na efetiva prossecução das tarefas/atividades em causa, numa fase subsequente a esse mesmo período. No entanto, trata-se de uma situação que em nada prejudica o andamento dos trabalhos ou o cumprimento do prazo de conclusão da empreitada. A este respeito, desconhecem-se tarefas/atividades às quais não estejam associados quaisquer meios (mão-de-obra/equipamento), na medida em que estes últimos, independentemente das semanas «-1» ou «1», se reportam ao início dos trabalhos: (01/11/2013) - Mês 1. C…….. - O Júri do Procedimento reconhece, e considerou no Relatório Preliminar, que os Planos de Mão-de-Obra e de Equipamento propostos pela firma C……., apesar de considerarem os aspetos essenciais, apresentam algumas lacunas importantes, as quais assentam essencialmente: no facto de nos respetivos diagramas não estarem descritas todas as tarefas conforme constam do mapa de medições constituinte do Projeto Base e na disposição dos dados em ambos os Planos (de forma muito sucinta e pouco clara face à necessidade de avaliação dos meios comparativamente a todos os afazeres adstritos à obra, inclusive os respetivos rendimentos). A respeito do exposto acerca da semana «-1», reitera-se o mencionado acerca do Plano de Trabalhos, na medida em que se trata de uma questão semelhante. O reclamado pela firma A……. no seu ponto 108 faz parte da apreciação do Projeto de Estaleiro, daí não fazer qualquer sentido a sua contemplação no Plano de Trabalhos. A……… - O Júri do Procedimento reconhece, e considerou no Relatório Preliminar, o facto da firma A…….. ter apresentado os «dias úteis» no Plano de Trabalhos, assim como também o «rendimento» (calculado e utilizado). No entanto, salienta-se a não discriminação de todas as tarefas/atividades («artigos») conforme Projeto Base, quer no Plano de Trabalhos, quer nos Planos de Mão-de-Obra e de Equipamento, não sendo assim possível aferir com o devido rigor a ordem, prazo e ritmo de execução das tarefas que constituem os trabalhos previstos. O mesmo se tratando ao nível da Mão-de-Obra e do equipamento, onde, como agravante, para além de não figurarem em todas as situações em que esses meios são apresentados/agrupados por «capítulos». Por último, no que concerne à proposta apresentada pelas firmas: ◦ B………, na parte referente ao Plano de Trabalhos, a pontuação genérica, quantitativa, de 12,46 valores traduz o valor da média aritmética simples entre as pontuações resultantes da avaliação de cada um dos elementos constituintes do mesmo, conforme reportado nos pontos 4 e 5, a saber: Plano de Trabalhos (13,85 valores); Plano de Mão-de-Obra (12,00 valores); Plano de Equipamento (12,00 valores) e Memória Descritiva (12,00 valores). ◦ C….., na parte referente ao Plano de Trabalhos, a pontuação genérica, quantitativa, de 11,52 valores traduz o valor da média aritmética simples entre as pontuações resultantes da avaliação de cada um dos elementos constituintes do mesmo, conforme reportado nos pontos 4 e 5, a saber: Plano de Trabalhos (12,31 valores); Plano de Mão-de-Obra (10,33 valores); Plano de Equipamento (9,87 valores) e Memória Descritiva (13,75 valores). ◦ A……., na parte referente ao Plano de Trabalhos, a pontuação genérica, quantitativa, de 13,75 valores traduz o valor da média aritmética simples entre as pontuações resultantes da avaliação de cada um dos elementos constituintes do mesmo, conforme reportado nos pontos 4 e 5, a saber: Plano de Trabalhos (15,38 valores); Plano de Mão-de-Obra (13,33 valores); Plano de Equipamento (12,53 valores) e Memória Descritiva (13,75 valores). (…) A firma A……., no que respeita à referida Memória, não satisfaz os aspetos exigíveis acerca da descrição adequada da natureza dos materiais (não apresenta as características técnicas da grande maioria dos materiais), a saber, como preponderante, por se tratar do objeto principal da empreitada, tem-se a não descrição detalhada do tipo de pavimento do picadeiro. Os «manuais» constantes dos anexos (A.VI; A.X; A.XI e A.XII) reportam-se a métodos de controlo da qualidade dos materiais, aquando da sua receção e dos processos de construção e/ou aplicação dos mesmos (na sua grande maioria, refere aspetos a serem observados e não as características técnicas dos materiais propostos). A firma B…….. destaca-se das restantes (C……. e A…….) ao nível da ilustração dos materiais a serem aplicados (recurso a fotografias, do modelo de lavatório, madeiras, caixilharias, ... ), e na descrição do pavimento do picadeiro. A firma C……. destaca-se da firma A…….. ao nível da pormenorização com que trata as especificidades dos vidros e equipamentos sanitárias que propõe. (…) O Júri do Procedimento reconhece, e considerou no Relatório Preliminar, que de facto a firma C…….. deveria ter sido mais «exaustiva» na forma como expôs a «Política de Gestão/Princípios Gerais em Matéria de Segurança e Saúde». Quanto à proteção a «terceiros», é referido pela firma C…… o seguinte, conforme excerto do documento em apreço: «(...) A política de segurança será comunicada a todas as pessoas que trabalham sob o controlo da organização, sendo a mesma entregue e explicada nas sessões de formação e sensibilização de acolhimento. A mesma será entregue a todos que fazem parte da empreitada (subempreiteiros, visitantes, fornecedores, etc.) e será igualmente afixada em locais estratégicos do estaleiro (...)», onde se consideraram «terceiros» como sendo: «(subempreiteiros, visitantes, fornecedores, etc.)». Quanto ao reportado acerca da Lei n.º 102/2009 , a este nível, o Júri do Procedimento considerou bastantes as declarações do Concorrente conforme constam do Anexo 1 da proposta apresentada. (…) O Júri do Procedimento, para efeitos de Estaleiro (de carácter provisório - «limitado no tempo», sendo reposta a situação inicial após término dos trabalhos) não «vê» qualquer inconveniente na ocupação da área proposta pela firma B……., na medida em que se insere dentro da mesma propriedade, tratando-se de uma zona degradada cujas estruturas (edifícios) ali existentes se encontram bastante deteriorados. O Júri do Procedimento reconhece, e considerou no Relatório Preliminar, que de facto a firma B……… não efetuou qualquer representação gráfica ao nível de: vedação; parques de estacionamento e materiais; dormitórios e refeitório/cozinha. No entanto, não corresponde à verdade o mencionado acerca das instalações sanitárias, dos serviços médicos (primeiros socorros) e das instalações provisórias de recolha de lixos, a descrição constante nos números 177 e 178 do documento (reclamação) apresentado pela firma A…….., isto, conforme se poderá constatar na figura ilustrativa que se segue, a qual se reporta à proposta de estaleiro apresentada pela B……..: [omissis] O Júri do Procedimento, para efeitos de Estaleiro (de carácter provisório - «limitado no tempo», sendo reposta a situação inicial após término dos trabalhos) não «vê» qualquer inconveniente na ocupação da área proposta pela firma C……., na medida em que se insere dentro da mesma propriedade, tratando-se de uma zona degrada cujas estruturas (edifícios) ali existentes se encontram bastante deteriorados. No que respeita à grua situada junto ao Edifício 01 - ………., alegadamente «a mais», o Júri do Procedimento considera que se trata de um equipamento (grua) que poderá ter sido entendido pelo concorrente (C………) como sendo necessário no auxílio de carga/descarga temporária/pontual de equipamentos/materiais ou outros, na medida em que a Memória descritiva do Projeto, no seu n.º 8, é clara quanto a não intervenção no edifício em causa, no âmbito da empreitada em assunto. Não prejudica ou condiciona o normal desenvolvimento dos trabalhos (note-se que, enquanto a firma C…….. contempla a presença de quatro gruas em obra, a firma A……… contempla apenas uma, tratando-se de um aspeto considerável, em termos de diferença ao nível da valia de ambas as propostas - a favor da apresentada pela C…….). Ao contrário do exposto pela firma A……. nos números 193 e 194 da reclamação que apresenta, a firma C…….. trata as fases de ocupação do solo na Memória que acompanha o Projeto de Estaleiro (pág.ª 4, pág.ª 31 e seguintes), ainda que não o faça exaustivamente. No que respeita a resíduos (entulho, terras sobrantes, resíduos diferenciados, indiferenciados ...), a C……. esquematiza uma zona para o efeito, na sua Planta do Estaleiro, legendada com o n.º 13 (RECOLHA E SEPARAÇÃO DE RESÍDUOS), ao passo que, a firma A……., ao nível dos resíduos, apenas esquematiza a localização de um ECOPONTO (resíduos diferenciados), esquematizado na sua Planta de Estaleiro, com a legenda n.º 5. No que respeita às infraestruturas: de abastecimento de água, instalações provisórias de esgotos e instalações provisórias de eletricidade, o facto do Júri do Procedimento considerar que a proposta apresentada pela firma A…….. não satisfaz os aspetos essenciais exigíveis, prende-se com a não existência de infraestruturas públicas de abastecimento de água, de drenagem de águas residuais e de fornecimento de energia elétrica nas proximidades dos pontos esquematizados para o efeito. Note-se que, embora ao nível da energia elétrica, se encontre um PT relativamente próximo do local, o mesmo já não se verifica ao nível das restantes infraestruturas públicas (abastecimento de água e de drenagem de águas residuais), ao contrário do descrito na Memória Justificativa e Descritiva do Estaleiro. Assim, em coerência com o supra enumerado, a reclamação apresentada pela firma A…….., não mereceu acolhimento por parte do Júri do Procedimento do Concurso”. «» DO QUADRO JURÍDICO/NORMATIVO DA REGULAMENTAÇÃO DA UNIÃO XII. Resulta do art. 55.º da Diretiva n.º 2014/18/CE [à data vigente e, entretanto, revogada pela Diretiva n.º 2014/24/UE - arts. 91.º e 93.º] relativo às “ propostas anormalmente baixas ”, que “ [s]e, para um determinado contrato, houver propostas que se revelem anormalmente baixas em relação à prestação em causa, antes de as poder rejeitar, a entidade adjudicante solicitará por escrito os esclarecimentos que considere oportunos sobre os elementos constitutivos da proposta. (…) Esses esclarecimentos referir-se-ão, designadamente: a) À economia do processo de construção, do processo de fabrico dos produtos ou da prestação dos serviços; b) Às soluções técnicas escolhidas e/ou às condições excecionalmente favoráveis de que o proponente disponha para a execução das obras, para o fornecimento dos produtos ou para a prestação dos serviços; c) À originalidade das obras, dos produtos ou dos serviços propostos pelo proponente; d) Ao respeito das condições relativas à proteção e às condições de trabalho em vigor no local de execução das prestações; e) À possibilidade de obtenção de um auxílio estatal pelo proponente ” (n.º 1) e que “ [a] entidade adjudicante verificará os referidos elementos, consultando o proponente e tendo em conta as justificações fornecidas ” (n.º 2), sendo que “ [q]uando a entidade adjudicante verificar que uma proposta é anormalmente baixa por o proponente ter obtido um auxílio estatal, a proposta só poderá ser rejeitada unicamente com esse fundamento se, uma vez consultado, o proponente não puder provar, num prazo suficiente fixado pela entidade adjudicante, que o auxílio em questão foi legalmente concedido. Quando a entidade adjudicante rejeitar uma proposta nestas circunstâncias deve informar do facto a Comissão ” (n.º 3). 3.2.2. DA LEGISLAÇÃO E JURISPRUDÊNCIA NACIONAL XIII. Extrai-se, desde logo, do n.º 4 do art. 01.º do CCP que “ [à] contratação pública são especialmente aplicáveis os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência ”, decorrendo do seu art. 56.º que “ [a] proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo ” (n.º 1) e que “ [para] efeitos do presente Código, entende-se por atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos ” (n.º 2). XIV. Resulta do n.º 1 do art. 57.º do mesmo Código que “ [a] proposta é constituída pelos seguintes documentos: (…) d) Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, direta ou indiretamente, das peças do procedimento ”. XV. Deriva, por seu turno, do art. 70.º, sob a epígrafe de “ análise da proposta ” e no que para os autos importa, que “ [as] propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições ” (n.º 1) e que “ [são] excluídas as propostas cuja análise revele: (…) e) Um preço total anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte … ” (n.º 2). XVI. Em sede, ainda, do mesmo diploma consta do art. 71.º, sob a epígrafe de « preço anormalmente baixo », que “ [s]em prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo 115.º, no n.º 2 do artigo 132.º e no n.º 3 do artigo 189.º, quando o preço base for fixado no caderno de encargos, considera-se que o preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo quando seja: a) 40 % ou mais inferior àquele, no caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de empreitada de obras públicas; b) 50 % ou mais inferior àquele, no caso de se tratar de um procedimento de formação de qualquer dos restantes contratos ” (n.º 1), que “ [q]uando o caderno de encargos não fixar o preço base, bem como quando não se verificar qualquer das situações previstas no n.º 3 do artigo 115.º, no n.º 2 do artigo 132.º e no n.º 3 do artigo 189.º, o órgão competente para a decisão de contratar deve fundamentar, para os efeitos do disposto no número seguinte, a decisão de considerar que o preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo ” (n.º 2) e que “ [n]enhuma proposta pode ser excluída com fundamento no facto de dela constar um preço total anormalmente baixo sem antes ter sido solicitado ao respetivo concorrente, por escrito, que, em prazo adequado, preste esclarecimentos justificativos relativos aos elementos constitutivos da proposta que considere relevantes para esse efeito ” (n.º 3), sendo que “ [n]a análise dos esclarecimentos prestados pelo concorrente nos termos do disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 57.º ou do número anterior, pode tomar-se em consideração justificações inerentes, designadamente: a) À economia do processo de construção, de fabrico ou de prestação do serviço; b) Às soluções técnicas adotadas ou às condições excecionalmente favoráveis de que o concorrente comprovadamente disponha para a execução da prestação objeto do contrato a celebrar; c) À originalidade da obra, dos bens ou dos serviços propostos; d) Às específicas condições de trabalho de que beneficia o concorrente; e) À possibilidade de obtenção de um auxílio de Estado pelo concorrente, desde que legalmente concedido ” (n.º 4). XVII. Prevê-se, por fim, no n.º 2 do art. 132.º do CCP que “ [o] programa do concurso pode indicar, ainda que por referência ao preço base fixado no caderno de encargos, um valor a partir do qual o preço total resultante de uma proposta é considerado anormalmente baixo ” . XVIII. A jurisprudência deste Supremo que foi sendo proferida ainda no anterior quadro normativo considerava que o “art. 30.º/4 da Diretiva 93/37/CEE, como já resultava das obrigações do Estado Português face ao disposto no art. 29.º/5 da Diretiva 71/305/CEE, com as alterações resultantes das Diretivas 89/440/CEE e 90/531/CEE, impunha a audiência dos proponentes ou candidatos com propostas consideradas de preço anormalmente baixo previamente à sua exclusão da análise comparativa final com esse fundamento”, que “mesmo que, dentro da liberdade de conformação deixaria ao legislador nacional quanto ao conceito de «proposta anormalmente baixa em relação à prestação», este possa adotar um critério matemático como facto-índice dessa qualificação, a exclusão nunca pode resultar automaticamente da aplicação dessa fórmula, tendo de ser dada oportunidade ao interessado de demonstrar que o preço está conforme às regras da sã concorrência tendo em consideração a economia do processo de construção, as condições excecionalmente favoráveis de que o proponente dispõe para executar os trabalhos ou a originalidade do projeto do proponente”, sendo que “não satisfazia esta exigência de audiência prévia a imposição de justificação do preço como elemento obrigatório de instrução da proposta, nos termos do art. 72.º /1-d) do DL 235/86 , 18/8”, pelo que “findo o período transitório previsto no art. 29.º/5 da Diretiva 71/305/CEE, não pode, nos concursos internacionais a que se aplica o referido direito comunitário e que prevalece sobre o disposto no art. 103.º /1-a) do CPA , ser dispensada a audiência previamente à exclusão das propostas consideradas de preço anormalmente baixo com invocação de urgência na adjudicação” [cfr., entre outros, os Acs. do STA de 06.03.1997 - Proc. n.º 034930, de 25.09.1997 - Proc. n.º 035168, de 07.12.1999 - Proc. n.º 035169 in: «www.dgsi.pt/jsta» e consultáveis também, respetivamente, nos Apêndices ao DR II Série, vol. III de 25.11.1999, pp. 1776-81, de 12.06.2001, pp. 6270-8, e vol. III de 23.09.2002, pp.7154-60 ]. XIX. Por sua vez, já no quadro do regime normativo atualmente vigente e naquilo que para os autos releva sustentou-se em acórdão deste Supremo de 21.06.2011 [Proc. n.º 0250/11 consultável no mesmo sítio ], lavrado apenas por maioria, que o “art. 57.º, n.º 1, d), do CCP só exige que a proposta seja constituída pelos «Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, direta ou indiretamente, das peças do procedimento», o que bem se compreende, uma vez que o critério legal previsto no art. 71.º, n.º 1 é, como já se referiu, meramente supletivo”, pelo que “essa exigência de justificação ex ante do valor anormalmente baixo da proposta pelo citado art. 57.º, n.º 1, d), do CCP, tem como pressuposto que tal valor foi fixado, com clareza e precisão, pela entidade adjudicante, nas peças concursais, isto sob pena de violação dos citados preceitos legais e dos princípios da transparência e da boa fé, que devem presidir, em especial, aos procedimentos concursais ( art. 1.º , n.º 4, do CCP e art. 6.º-A do CPA )”. 3.3. DO LÍTIGIO - TERMOS E POSICIONAMENTO DAS PARTES XX. A A. instaurou a presente ação administrativa de impugnação urgente de contencioso pré-contratual contra o R. «MVPA» e as contrainteressadas identificadas nos autos, peticionando, nomeadamente, a declaração de nulidade/anulação de atos praticados no procedimento concursal, incluindo o de adjudicação e contrato de empreitada que tenha sido formalizado, bem como a condenação do R. “ à prática do ato devido em substituição do ato praticado ”, procedendo “ à reordenação da classificação final, declarando que é a Autora que, respeitando todas as regras gerais da legislação em vigor aplicável (Código dos Contratos Públicos …) e específicas do Programa de Procedimento da Empreitada, é a que oferece as melhores condições económicas e técnicas à realização da presente empreitada, nos termos dos critérios de adjudicação definidos no mesmo Programa de Procedimento da Empreitada, adjudicando-lhe a mesma ”. XXI. Funda a sua pretensão, nomeadamente, na violação dos arts. 57.º, n.º 1, al. d), 70.º, nº 2, al. e), 71.º, n.ºs 3 e 4, 146.º, n.º 2, als. d) e o), do CCP, porquanto foram admitidas propostas de concorrentes que continham preços anormalmente baixos, inclusive, foi adjudicada obra a concorrente cuja proposta padecia de ilegalidade por infração aos referidos preceitos quando tal ilegalidade deveria ter conduzido à sua imediata exclusão do concurso. XXII. Argumenta a mesma que o citado quadro normativo numa situação em que as peças concursais contenham a fixação/indicação dum critério de preenchimento do conceito de “ preço anormalmente baixo ”, como ocorreu na situação através do ponto 09.º/C1 do «Programa de Concurso» [«PC»], exige, sob pena de imediata exclusão da proposta por esta conter “ preço anormalmente baixo ”, que a proposta seja instruída com documento que contenha os esclarecimentos justificativos da apresentação do referido preço. XXIII. O R. «MVPA» sustenta a improcedência deste entendimento e interpretação, invocando que o quadro normativo trazido à colação não permite fundar tal pretensão tanto mais que o mesmo carece de ser lido e interpretado à luz do Direito da União, mormente, do art. 55.º, n.º 1, da Diretiva n.º 2004/18/CE, bem como da jurisprudência produzida pelo TJUE sobre a matéria. Nessa medida, o ato impugnado não padece da concreta ilegalidade aludida, mostrando-se observado o quadro normativo. XXIV. A decisão judicial aqui sindicada julgou procedente aquele fundamento de ilegalidade invocado pela A. considerando que a “… entidade adjudicante estabeleceu no Programa de Concurso que se considera como preço anormalmente baixo aquele que seja 15% inferior ao preço base, resultando igualmente fixado o preço base do concurso. (…) Isto dito, importa ter presente que em consonância com o disposto no artigo 146.º, n.º 2, al. d) do CCP, o júri deve propor no relatório preliminar a exclusão das propostas «que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 57º». (…) E no art. 57.º, n.º 1, al. d) do mesmo diploma legal, determina-se que a proposta apresentada a concurso deve obrigatoriamente ser constituída por «documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, direta ou indiretamente, das peças do procedimento». (…) Deste modo, como bem se assinala na decisão recorrida nesta matéria, o legislador não atribuiu qualquer flexibilidade à entidade adjudicante: os elementos que devem instruir a proposta a concurso são, pelo menos, todos os que são elencados no artigo 57.º, n.º 1 do CCP. (…) Assim, estando ou não previsto no programa de procedimento as propostas devem ser instruídas obrigatoriamente, pelo menos, com os elementos que constam do artigo 57.º, n.º 1 do CCP, incluindo os documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, decorrendo do referido normativo que o mesmo considera parte da proposta os documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, direta ou indiretamente, das peças do procedimento (…)”. XXV. E após cotejar aquilo que é o regime normativo inserto nos arts. 70.º e 71.º do CCP e 55.º da Diretiva n.º 2004/18/CE continua o seu discurso argumentativo afirmando que a “questão que ora se coloca é a de saber se nas situações em que os concorrentes, como o é o caso dos autos, já conheciam o limiar da anomalia aquando da apresentação das respetivas propostas, por ele resultar diretamente das peças do concurso, e ainda assim não apresentarem juntamente com a proposta os esclarecimentos sobre o preço proposto, esse facto determina a exclusão imediata dessas propostas ou se, ao invés, como vem sentenciado na decisão in crisis , deve a entidade adjudicante convidar os concorrentes que apresentaram propostas abaixo do limiar estabelecido, a justificarem o preço anormalmente baixo constante das mesmas. (…) A este respeito afirmamos desde já discordar do entendimento perfilhado na decisão recorrida, que por isso não deve manter-se. (…) Ao invés do decidido pelo tribunal a quo, entendemos, à luz do quadro legal vigente, e bem assim da citada norma da Diretiva n.º 2004/18/CE, que em situações como a demonstrada nos presentes autos, em que comprovadamente os concorrentes sabiam ab initio qual era o preço base da empreitada a concurso [e independentemente de constar ou não do programa do procedimento a obrigatoriedade dos concorrentes que apresentem propostas com um preço anormalmente baixo de juntar a nota justificativa do preço apresentado conjuntamente com a proposta], e o limiar da anomalia, que os mesmos se encontravam obrigados a apresentar uma nota justificativa do preço assim proposto, por força do disposto no artigo 57.º, n.º 1, al. d), 70.º, n.º 2, alínea e) e 146.º, n.º 2, alínea d), todos do CCP, a isso não obstando o disposto no n.º 3 do art. 71.º do CCP. (…) É que, a disciplina legal constante do artigo 71.º, n.º 3 do CCP não é aplicável às situações em que os concorrentes estão obrigados a cumprir o disposto no artigo 57.º, n.º 1, alínea d) do CCP. (…) Com efeito, não só o n.º 2 do art. 71.º vem referir, ao prever uma situação diversa das contempladas no seu n.º 1, que a regra que estatui é para efeitos do disposto no n.º seguinte (n.º 3), como também o seu n.º 4 é muito claro em distinguir as duas situações de prestação de «esclarecimento justificativos» pelos concorrentes: nos termos da al. d) do n.º 1 do art. 57.º ou na situação do n.º 3, portanto, com âmbito de aplicação distintos. (…) E quanto às dúvidas que essa solução levanta relativamente à compatibilidade com o previsto no artigo 55.º, n.º 1 da Diretiva n.º 2004/18/CE, o mesmo autor, conclui que a possibilidade legal da exclusão das propostas que não sejam constituídas pelos elementos justificativos do preço proposto quando os concorrentes conheçam ex ante o limiar da anomalia, não colide com as prescrições da diretiva nesta matéria. (…) Citando, uma vez mais o identificado autor (…) o mesmo assume que «Aplicando os ensinamentos da jurisprudência Lombardini ao caso português, não pode pois haver quaisquer dúvidas de que o n.º 1 do artigo 55.º da Diretiva n.º 2004/18/CE não obsta à alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, na parte em que esta norma sanciona com a exclusão a proposta que não se encontre constituída, como impõe a alínea d) do n.º 1 do artigo 57.º, pelos documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo; sendo certo que (…) esta obrigação apenas é imposta aos concorrentes que ofereçam um preço igual ou inferior ao limiar da anomalia previamente conhecido. (…) É o elementar respeito de um princípio geral de colaboração dos concorrentes para a entidade adjudicante, aqui estabelecido em nome da aceleração procedimental, que o impõe. (…) E repare-se que não se trata, verdadeiramente, de uma exclusão automática, pois esta só ocorre quando o concorrente é confrontado com uma qualificação asséptica da sua proposta como anómala sem lhe ser dada qualquer possibilidade de apresentar uma justificação que demonstre a respetiva seriedade, assim se inibindo também qualquer juízo discricionário da entidade adjudicante que seria baseado nas justificações apresentadas». (…) Acrescente-se que, caso o artigo 71.º, n.º 3 do CCP fosse aplicado de modo a permitir obter elementos, a posteriori , que o artigo 57.º, n.º 1, alínea d) do CCP obriga que os concorrentes apresentem logo com a proposta, então, esta última norma seria totalmente inútil, pois o incumprimento da exigência de esclarecimento voluntário do preço não teria qualquer consequência negativa. Como, de igual modo, seria também totalmente inútil, o artigo 70.º, n.º 2, alínea e) do CCP que determina a exclusão das propostas cuja análise revele um preço total anormalmente baixo e cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados com a mesma (…)”. XXVI. Para, então, concluir que perante “as propostas das identificadas contrainteressadas, que não vinham acompanhadas, aquando da sua apresentação, do respetivo documento justificativo do preço anormalmente baixo, não podiam deixar de ter sido excluídas. (…) Colhe, assim, procedência a questão suscitada no recurso interposto pela autora/recorrente”. XXVII. Contra este juízo se insurge o referido R. no recurso jurisdicional que foi dirigido a este Supremo Tribunal reiterando aquilo que havia sido o entendimento que havia manifestado nas peças processuais por si produzidas nos autos. 3.4. DA MOTIVAÇÃO PEDIDO REENVIO PREJUDICIAL XXVIII. Presentes os termos do segmento do litígio em que importa colher e interpretar o quadro normativo interno à luz do Direito da União cumpre, então, explicitar e motivar o pedido de reenvio. XXIX. A emergência do Direito da União, que nos termos do art. 08.º, n.º 4, da CRP vigora automaticamente na nossa ordem jurídica interna, impôs uma alteração do paradigma do nosso sistema e regime jurídico, até por força, designadamente, dos princípios comunitários da primazia do Direito da União, da lealdade e da interpretação conforme aos Tratados e às normas jurídicas da União. XXX. Conforme vem sendo reiteradamente afirmado pelo TJUE do primado do Direito da União sobre o Direito nacional decorre a recusa de aplicação do direito nacional incompatível com o direito da UE, a supressão ou reparação das consequências de um ato nacional contrário ao direito da União e a obrigação dos Estados-membros o fazerem respeitar, o princípio do efeito direto das normas europeias, o princípio da interpretação conforme e o princípio da responsabilidade do Estado por violação das obrigações europeias. XXXI. Em consonância com o princípio da interpretação conforme ou compatível com o Direito da União o intérprete e aplicador do direito nacional “devem atribuir às disposições nacionais um sentido conforme ou compatível com as disposições europeias” sendo que “todo o direito nacional aplicável deve ser interpretado em conformidade com o Direito da União” [cfr., entre outros, Acs. do TJUE de 13.11.1990 (« Marleasing SA » - Proc. n.º C-106/89, nos seus n.ºs 08 e 09 in: «http://eur-lex.europa.eu/» ), de 04.07.2006 (« Adeneler » - Proc. n.º C-212/04 - nos seus n.ºs 108 a 111), de 28.07.2011 (« Samba Diouf » - Proc. n.º C-69/10 - no seu n.º 59) todos in: «http://curia.europa.eu/» ; bem como Alessandra Silveira in: “Princípios de Direito da União Europeia - doutrina e jurisprudência”, pp. 127-8 ;], impondo-se aos órgãos jurisdicionais nacionais que façam tudo o que for da sua competência, tomando em consideração o direito interno, considerado no seu todo, e aplicando os métodos de interpretação por este reconhecidos, para garantir a plena efetividade dos normativos duma diretiva da UE que estejam em causa e chegar a uma solução conforme com a finalidade pelos mesmos prosseguida. XXXII. Cientes dos considerandos antecedentes e das obrigações neles insertas temos que para a emissão no caso “ sub specie ” de juízo decisório que acate o princípio da interpretação conforme ou compatível com o Direito da União e garanta, assim, a plena efetividade dos normativos da diretiva da UE invocada, mormente, do seu art. 55.º, chegando a uma solução conforme com a finalidade pelo mesmo prosseguida, importa que seja deduzido pedido prejudicial junto do TJUE, enquanto órgão jurisdicional competente no quadro do art. 267.º TFUE, pedido esse que vise clarificar e definir a correta interpretação do Direito da UE derivado em questão. XXXIII. Com efeito, presente aquilo que tem sido a jurisprudência do TJUE produzida no sucessivo quadro normativo inserto no art. 29.º, n.º 5, da Diretiva n.º 71/305, no art. 37.º da Diretiva n.º 92/50/CEE, no art. 30.º, n.º 4, da Diretiva n.º 93/37/CEE e no art. 55.º, n.º 1, da Diretiva n.º 2004/18/CE [cfr., entre outros, Acs. do TJUE de 10.02.1982 (« Transporoute et Travaux » - Proc. n.º C-76/81 - n.ºs 17 e 18), de 22.06.1989 (« Fratelli Costanzo SpA » - Proc. n.º C-103/88 - n.ºs 16, 19 e 21), de 26.10.1995 (« Furlanis » - Proc. n.º C-143/94 - n.ºs 17 e 20), de 16.10.1997 (« Hera SpA » - Proc. n.º C-304/96 - n.ºs 14 a 16), de 27.11.2001 (« Impresa Lombardi SpA » e « Impresa Ing. Mantovani SpA » - Proc. C‑285/99 e C-286/99 - n.ºs 33 a 77), de 15.05.2008 (« SECAP SpA » - Procs. C‑147/06 e C‑148/06 - n.ºs 32 e 35), de 23.12.2009 (« Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa) » - Proc. n.º C‑305/08 - n.ºs 33 e 37), de 29.03.2012 (« SAG ELV … » - Proc. C‑599/10 - n.ºs 27 a 34), de 18.12.2014 (« Data Medical Service » - Proc. C‑568/13 - n.ºs 43, 46 a 51)] afigura-se permanecer a dúvida quanto aquilo que será a adequação ao Direito da União, no caso, o art. 55.º da Diretiva n.º 2004/18/CE, do entendimento e interpretação efetuado no caso vertente pela decisão judicial recorrida. XXXIV. Extrai-se da jurisprudência do TJUE acabada de enunciar que um dos objetivos das normas da União em matéria de contratos públicos consiste na maior abertura possível à concorrência, abertura essa que é, também, do próprio interesse da entidade adjudicante envolvida já que a mesma disporá, assim, de uma escolha mais alargada quanto à proposta mais vantajosa e mais adequada às necessidades do organismo público em causa. XXXV. Dela mais deriva que constitui propósito do legislador da União a imposição à entidade adjudicante duma exigência quanto à verificação da composição das propostas que apresentem um carácter anormalmente baixo, imposição essa que se manifesta através da obrigação de solicitar aos concorrentes que apresentem as justificações necessárias para provar a seriedade das suas propostas, negando-se à exclusão das propostas que contenham preço anormalmente baixo um carácter automático decorrente do simples e mero operar de fórmulas ou critérios matemáticos. XXXVI. Afirmou-se, nomeadamente, no citado Ac. do TJUE de 29.03.2012 [Proc. n.º C-599/10, n.ºs 29, 31, 33 e 34] que “a existência de um debate contraditório efetivo entre a entidade adjudicante e o concorrente, num momento útil do procedimento de análise das propostas, para este poder provar a seriedade da sua proposta, constitui uma exigência fundamental da Diretiva 2004/18, com vista a evitar a arbitrariedade da entidade adjudicante e garantir uma sã concorrência entre as empresas (v., neste sentido, acórdão Lombardini e Mantovani …, n.º 57). (…) o efeito útil do artigo 55.º, n.º 1, da Diretiva 2004/18 implica que cabe à entidade adjudicante formular claramente o pedido dirigido aos candidatos em causa, de modo a estes poderem justificar plena e utilmente a seriedade das suas propostas. (…) Aliás, o artigo 55.º da Diretiva 2004/18 não só não se opõe a uma disposição nacional … que prevê, no essencial, que, caso um candidato proponha um preço anormalmente baixo, a entidade adjudicante lhe solicite, por escrito, esclarecimentos sobre a sua proposta de preços, como impõe a existência de uma tal disposição na legislação nacional em matéria de contratos públicos (…). (…) Por conseguinte, o artigo 55.º da Diretiva 2004/18 é contrário à posição de uma entidade adjudicante que entenda (…) que não lhe incumbe solicitar ao candidato esclarecimentos sobre um preço anormalmente baixo”. XXXVII. Ou, no aludido acórdão de 18.12.2014 [Proc. n.º C-568/13, n.ºs 46 a 50], que “resulta da redação do artigo 37.º, n.ºs 1 e 3, da Diretiva 92/50 que a possibilidade de rejeitar uma proposta anormalmente baixa não se limita apenas ao caso em que a modicidade do preço proposto é justificada pela obtenção de um auxílio de Estado ilegal ou incompatível com o mercado interno. Com efeito, esta possibilidade tem um caráter mais geral. (…) Por um lado, decorre da redação desta disposição que a entidade adjudicante está sujeita, aquando da análise do carácter anormalmente baixo de uma proposta, à obrigação de pedir ao candidato que apresente as justificações necessárias para provar a seriedade da sua proposta (…). (…) Por conseguinte, a existência de um debate contraditório efetivo entre a entidade adjudicante e o concorrente, num momento útil do procedimento de análise das propostas, para este poder provar a seriedade da sua proposta, constitui uma exigência fundamental da Diretiva 92/50, com vista a evitar a arbitrariedade da entidade adjudicante e garantir uma concorrência sã entre as empresas (…). (…) Por outro lado, há que observar que o artigo 37.º da Diretiva 92/50 não contém uma definição do conceito de «proposta anormalmente baixa». Cabe assim aos Estados-Membros e, nomeadamente, às entidades adjudicantes determinar o modo de cálculo de um limiar de anomalia constitutivo de uma «proposta anormalmente baixa» na aceção deste artigo (…). (…) Consequentemente, o legislador da União precisou nesta disposição que o carácter anormalmente baixo de uma proposta deve ser apreciado «face à prestação». Assim a entidade adjudicante pode, no âmbito da sua análise do carácter anormalmente baixo de uma proposta, com vista a assegurar uma concorrência sã, tomar em consideração não só as circunstâncias enunciadas no artigo 37.º, n.º 2, da Diretiva 92/50, mas também todos os elementos pertinentes à luz da prestação em causa”. XXXVIII. E no também referido acórdão de 27.11.2001 [Procs. n.ºs C-285/99 e C-286/99, n.ºs 45 a 47 e 51] sustentou-se que “o artigo 29.º, n.º 5, da Diretiva 71/305 proíbe aos Estados-Membros a aplicação de disposições que prevejam a exclusão automática dos concursos de adjudicação de empreitadas de obras públicas de certas propostas, determinadas segundo um critério matemático, em vez de imporem às entidades adjudicantes a aplicação do procedimento de verificação contraditória previsto na diretiva (…). (…) O Tribunal de Justiça declarou, assim, que o artigo 29.º, n.º 5, da Diretiva 71/305 exige à entidade adjudicante que verifique a composição das propostas que apresentem um carácter anormalmente baixo e impõe-lhe, para o efeito, a obrigação de solicitar ao concorrente que apresente as justificações necessárias (…). (…) Segundo o Tribunal de Justiça, um critério matemático, por aplicação do qual seriam consideradas anómalas e, portanto, excluídas do processo de adjudicação as propostas que excedam em menos de 10% o excesso médio em relação ao preço-base fixado como valor da empreitada das propostas admitidas a concurso, retira aos concorrentes que tenham apresentado propostas especialmente baixas a possibilidade de provarem que as mesmas são sérias, de modo que a aplicação deste critério é contrária ao objetivo da Diretiva 71/305, que é o de favorecer o desenvolvimento de uma concorrência efetiva em matéria de contratos públicos (…)” e, reportando-se já à Diretiva n.º 93/37, afirma que o “o artigo 30.º, n.º 4, da diretiva pressupõe necessariamente que seja seguido o procedimento de verificação contraditório das propostas consideradas anormalmente baixas pela entidade adjudicante, que impõe a esta a obrigação, depois de ter tomado conhecimento da totalidade das propostas e antes de decidir sobre a adjudicação da empreitada, de solicitar, primeiro, por escrito, esclarecimentos sobre os elementos da proposta suspeita de anomalia que suscitaram concretamente dúvidas da sua parte e de apreciar, a seguir, essa proposta, tendo em conta as justificações dadas pelo concorrente em causa em resposta a essa solicitação”. XXXIX. Ocorre que, no caso vertente, em face do que constava das peças concursais quanto à definição do que seria uma proposta que contenha “ preço anormalmente baixo ” e, bem assim, daquilo que foi a interpretação e aplicação pela instância recorrida do quadro normativo inserto nos arts. 57.º, 70.º, 71.º, 132.º e 146.º do CCP, importa determinar se o entendimento que logrou vencimento [exclusão do concurso público das propostas dos concorrentes por falta de apresentação com a proposta de documento justificativo do “ preço anormalmente baixo ” contido na mesma em decorrência da consideração do critério objetivo que foi definido nas peças concursais e que necessariamente conheciam, exclusão essa automática dado não haver lugar à possibilidade de suprimento mediante convite da entidade adjudicante (ou do júri) à apresentação de motivação/justificação do preço da proposta] se mostra compatível com Direito da União, em especial, com o referido art. 55.º da Diretiva n.º 2004/18/CE. XL. E nesse âmbito suscita-se a dúvida sobre a possibilidade, ou mesmo o acerto, da transposição para o seu julgamento daquilo que é a jurisprudência “ Lombardini/Mantovani ”, firmada no citado acórdão de 27.11.2001 [Procs. n.ºs C-285/99 e C-286/99], em termos de ónus aceitável de instrução das propostas pelos concorrentes conducente à automática exclusão caso não satisfeito. XLI. Perante a referida jurisprudência suscita-se a dúvida sobre se o quadro normativo do Direito da União, em particular o inserto no art. 55.º da Diretiva n.º 2004/18/CE, deve ser interpretado no sentido de com o mesmo ser compatível um regime legal interno de Estado-Membro que admite a exclusão liminar do concurso público das propostas dos concorrentes às quais falte, no momento da sua apresentação, do documento justificativo do “ preço anormalmente baixo ” contido nas mesmas em decorrência da consideração de critério objetivo que foi definido nas peças concursais [ preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo quando for mais de 15% inferior ao preço base ] e que necessariamente conheciam, exclusão essa automática sem haver lugar à possibilidade de suprimento mediante convite da entidade adjudicante [ou do júri] à apresentação de motivação/justificação do preço da proposta. XLII. E, com vista a dissipar tal dúvida, importa, assim, que se determine em sede de pedido de reenvio a formulação de questão prejudicial nos seguintes termos: - se o Direito da União, em especial o art. 55.º da Diretiva n.º 2004/18/CE, no âmbito de concurso relativo a processo de adjudicação de contrato de empreitada de obras públicas, admite a imediata exclusão da proposta de concorrente que, no momento da sua apresentação, não se mostre, desde logo, instruída com documento que contenha a justificação do “ preço anormalmente baixo ” numa situação em que as peças concursais contenham a fixação do critério de preenchimento do referido conceito [cfr. ponto 09.º/C1 do «Programa de Concurso»]? DECISÃO Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em: Submeter à apreciação do Tribunal de Justiça da União Europeia a questão prejudicial supra enunciada sob o n.º XLII); e, em consequência, Suspender, nos termos do art. 267.º do TFUE, 269.º e 272.º do CPC ex vi arts. 01.º e 140.º do CPTA, a presente instância. A Secretaria deste STA procederá às diligências necessárias ao presente reenvio, instruindo-o com cópia certificada e devidamente legível das seguintes peças processuais, que acompanharão o presente aresto: - Petição inicial e documentos com a mesma juntos; - Contestação do R.; - acórdão do TAF de Mirandela; - acórdão do TCA Norte; - Alegações de recurso jurisdicional de revista do R.; - Contra-alegações de recurso da A.; e despacho do Relator de fls. 955/956 dos autos. Não são devidas custas. Notifique-se. D.N. . Lisboa, 9 de abril de 2015. – Carlos Luís Medeiros de Carvalho (relator) – Maria Benedita Malaquias Pires Urbano – Vítor Manuel Gonçalves Gomes.
Suscitando-se fundadas dúvidas acerca do sentido das normas insertas nos arts. 57.º, n.º 1, al. d), 70.º, 71.º e 132.º, n.º 2, todos do CCP, na sua interpretação em conformidade com a Diretiva 2004/18/CE, nomeadamente, o seu art. 55.º, justifica-se a intervenção do Tribunal de Justiça União Europeia, no quadro de pedido de reenvio prejudicial, com vista a uma melhor interpretação e aplicação do direito comunitário pelos tribunais nacionais.
Texto Integral
Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:
1.RELATÓRIO
1.1.“A………., SA”, devidamente identificada nos autos, instaurou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela [doravante TAF/M] a presente ação administrativa de impugnação urgente [contencioso pré-contratual], nos termos dos arts. 100.º e segs. do CPTA, contra “MUNICÍPIO DE VILA POUCA DE AGUIAR” [abreviadamente «MVPA»] e as contrainteressadas “B………., LDA.” e outras, peticionando, pela motivação inserta na petição inicial de fls. 02/35 [ilegalidades: violação dos arts. 57.º, n.º 1, al. d), 70.º, nº 2, al. e), 71.º, n.ºs 3 e 4, 146.º, n.º 2, als. d) e o), do CCP (apresentação de propostas contendo preços anormalmente baixos); violação dos arts. 146.º, n.º 2, al. l), do CCP e 27.º, n.º 1, da Portaria n.º 701-G/2008 (falta de assinatura eletrónica qualificada da proposta apresentada pela concorrente «B………» quanto aos documentos inseridos em pastas ZIP); de erro na avaliação das propostas das concorrentes «B……..», «C………., SA” e ainda da A. à luz das regras concursais e sob pena de violação também dos princípios da igualdade, da concorrência, da imparcialidade, da proporcionalidade, da transparência, da publicidade e da boa fé], que:
A)fosse declarada “a nulidade do Relatório Preliminar e do Relatório Final bem como, de todos os atos posteriores praticados, entre os quais a decisão de adjudicação ao concorrente B…………, Lda., e eventual contrato de empreitada, por violação dos artigos 57.º, n.º 1 al. d), 70.º, n.º 2, al. e), 71.º, n.ºs 3 e 4, 146.º, n.º 2, al. d) e o), do CCP, com a prática dos atos legalmente exigidos, ou seja, proceder à exclusão das propostas dos concorrentes D…….., SA; E……., SA; F……., SA; G…….., Lda.; H………, SA; I………, SA; B………, Lda. e J……….., SA”;
B)fosse declarada “a nulidade do Relatório Preliminar e do Relatório Final bem como, todos os atos posteriores praticados, entre os quais a decisão de adjudicação ao concorrente B………., Lda., e contrato de empreitada, por violação do disposto no n.º 2 al. l) do art. 146.º do CCP e ainda a Portaria 701-G/2008, de 29 de junho, com a prática dos atos legalmente exigidos, ou seja proceder-se à exclusão da proposta do concorrente B…………., Lda.”;
C)se proceda à “retificação da classificação atribuída ao concorrente C………., SA, para a classificação final de 9,23 pontos”;
D)se proceda à “retificação da classificação atribuída à Autora para a classificação final de 11,52 pontos”;
Subsidiariamente, que:
E)“caso não se julgue procedente os pedidos formulados nas alíneas A e B do pedido, proceder à retificação da classificação atribuída ao concorrente B…………, Lda., para a classificação final de 10,02 pontos”.
Cumulativamente a todos os pedidos.
F)se condene o R. “à prática do ato devido em substituição do ato praticado”, procedendo “à reordenação da classificação final, declarando que é a Autora que, respeitando todas as regras gerais da legislação em vigor aplicável (Código dos Contratos Públicos …) e específicas do Programa de Procedimento da Empreitada, é a que oferece as melhores condições económicas e técnicas à realização da presente empreitada, nos termos dos critérios de adjudicação definidos no mesmo Programa de Procedimento da Empreitada, adjudicando-lhe a mesma”.
1.2.O TAF/M, por acórdão de 31.03.2014, julgou a ação procedente e anulou o ato impugnado apenas com fundamento na verificação do erro de avaliação das propostas dos concorrentes [apenas quanto subfactor «Plano de trabalhos» relativamente à proposta da «B………»; quanto ao subfactor «Memória Descritiva»; quanto ao subfactor «Projeto do Estaleiro» relativo às propostas da A. e da «C……….»] por forma a que o júri repondere a valoração, tendo considerando inverificadas as alegadas violações dos arts. 57.º, n.º 1, al. d), 70.º, nº 2, al. e), 71.º, n.ºs 3 e 4, 146.º, n.º 2, als. d) e o) do CCP [apresentação de propostas contendo preços anormalmente baixos], dos arts. 146.º, n.º 2, al. l), do CCP e 27.º, n.º 1, da Portaria n.º 701-G/2008 [falta de assinatura eletrónica qualificada da proposta apresentada pela concorrente «B……….» quanto aos documentos inseridos em pastas ZIP] e dos erros de avaliação das propostas dos concorrentes [quanto subfactor «Plano de trabalhos» relativamente às propostas da «C………..» e da A.; quanto ao subfactor «Sistema de Gestão da Segurança e Saúde no Trabalho»; quanto ao subfactor «Projeto do Estaleiro» relativo à proposta da «B……..»].
1.3.O R. «MVPA», inconformado, recorreu para o TCA Norte [cfr. fls. 541/573] e a A., para além de contra-alegar, interpôs recurso subordinado [cfr. fls. 587 a 632], tendo aquele Tribunal, por acórdão de 12.08.2014, decidido:
A)negar provimento ao recurso jurisdicional do R.;
B)conceder provimento ao recurso subordinado da A. e, em consequência, julgou procedente a ação condenando o R. “a proceder à exclusão das propostas dos concorrentes D…….., SA; E…….., SA; F………, SA; G………, Lda.; H………, SA; I…….., SA; B………., Lda. e J……….., SA, e a reponderar a valoração atribuída às propostas da autora e da contrainteressada C……., nos termos que constam da decisão recorrida que, nesta parte, se mantém”.
1.4. Invocando o disposto no art. 150.º do CPTA o R. «MVPA», inconformado de novo mas ora com o acórdão proferido pelo TCA Norte, interpôs, então, o presente recurso jurisdicional de revista apresentando o seguinte quadro conclusivo que se reproduz [cfr. fls. 778 e segs. - paginação processo suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário]:
“...
IDa nulidade do acórdão
A)A discordância sobre a apreciação do Júri relativamente ao subfactor «avaliação do programa de trabalhos» constituiu fundamento da sentença do TAF de Mirandela e foi impugnada de forma circunstanciada, constituindo um dos fundamentos do recurso apresentado pelo Recorrente no TCA Norte.
B)O TCA Norte não conheceu da questão relativa à «avaliação do programa de trabalhos», que estava obrigado a conhecer, o que inquina a decisão proferida de nulidade por força do disposto no artigo 615.º, n.º 1, al. d), do CPC, que aqui expressamente se invoca ao abrigo do n.º 4 da mesma norma.
C)O recurso subordinado interposto pela Autora ora Recorrida não podia ter sido apreciado, uma vez que esta, pura e simplesmente, omitiu o pagamento da taxa de justiça devida por força do disposto na tabela I-B, do Regulamento das Custas Processuais (artigos 1.º e 6.º, n.º 2, ambos do R.C.P.), circunstância que obriga ao desentranhamento do dito recurso por força do disposto no artigo 642.º, n.º 2, do CPC.
D)O acórdão está, assim, ferido de nulidade por violação da parte final do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea e), do CPC, na medida em que o TCA Norte conheceu de questões que - por força da obrigatoriedade do desentranhamento do recurso - manifestamente não podia conhecer.
II. Da Admissibilidade da Presente Revista:
…
IIIDo Recurso Propriamente Dito:
R)Por razões de economia processual dá-se por integralmente reproduzido para os devidos efeitos o vertido nas conclusões A) a D).
S)A decisão de que ora se recorre está, pois, ferida de nulidade nos termos do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alíneas d) e e), do CPC, o que expressamente se invoca com as legais consequências.
T)O acórdão recorrido faz uma errada interpretação das normas jurídicas e dos princípios da contratação pública em causa nos presentes autos e consubstancia uma decisão iníqua, ilegal e inconstitucional, em violação do disposto nos artigos 1.º, n.º 4, 70.º, n.º 2, alínea e), 71.º, n.º 3, 139.º, n.º 5, do CCP, 55.º, n.º 1, da Diretiva 2004/18/CE, 111.º e 266, n.º 2, da Constituição.
DA PRETENSA OMISSÃO DOS ELEMENTOS JUSTIFICATIVOS DO PREÇO ANORMALMENTE BAIXO
U)O TCA Norte entendeu que a proposta da Adjudicatária B…….. deveria ter sido excluída em virtude de não ter apresentado os elementos justificativos do preço anormalmente baixo com a proposta, mas olvidou que o Programa de Procedimento não exigia a apresentação do documento com os elementos justificativos do preço anormalmente baixo, e que esse «detalhe» deita por terra a tese da (suposta) obrigatoriedade de junção, com a proposta, do documento que contém os elementos justificativos do preço.
V)Nem todos os documentos que constam do elenco previsto no artigo 57.º, n.º 1, do CCP são elementos obrigatórios da proposta, o que, justamente, sucede com o documento de onde constem elementos justificativos do preço anormalmente baixo que só deve considerar-se obrigatório se o programa de procedimento o exigir.
W)Uma vez que o Programa de Procedimento não exige a apresentação deste documento, a proposta da Adjudicatária B……… não poderia ser excluída sem que antes lhe fosse dada a oportunidade para juntar os referidos elementos justificativos do preço.
X)Mesmo que se entenda que os concorrentes que apresentaram um preço anormalmente baixo estivam obrigados a juntar logo à proposta o documento com os elementos justificativos do preço (ainda que o programa de procedimento seja omisso quanto a esta exigência) não é verdadeiro que a cominação legal para o não cumprimento desta obrigação seja a exclusão imediata.
Y)A leitura conjugada dos artigos 70.º, n.º 2, alínea e) e 71.º, n.º 3, ambos do CCP, impede que se proceda à exclusão, de forma imediata, em caso de a proposta não conter o documento com os elementos justificativos do preço anormalmente baixo.
Z)Contrariamente ao que afirma o Tribunal a quo, não é verdade que a valer a tese que aqui sufragámos, a norma do artigo 70.º, n.º 2, seria totalmente inútil, pois que salvo o devido respeito, contrariamente ao que afirma o tribunal a quo, esta norma não determina a exclusão das propostas «cujos esclarecimentos não tenham sido apresentados com a mesma», pois que remete para o artigo 71.º que, no seu n.º 3, determina que «nenhuma proposta pode ser excluída com fundamento no facto de dela constar um preço anormalmente baixo sem antes ter sido solicitado ao respetivo concorrente, por escrito, que, em prazo adequado, preste esclarecimentos justificativos […]».
AA)Esta é a interpretação mais consentânea com os termos do artigo 55.º, n.º 1, da Diretiva 2004/18/CE do Parlamento e do Conselho que foi transposto pelo artigo 71.º, n.º 3, do CCP e com o sentido da jurisprudência do Tribunal de Justiça da União, designadamente do Acórdão TJUE de 29.03.2012 (Proc. C-599/10).
BB)A tese da exclusão imediata das sete propostas que não se encontram instruídas com os documentos dos elementos justificativos do preço anormalmente baixo é categoricamente afastada pelos princípios jurídicos da contratação pública, mormente … pelo princípio da concorrência, e bem assim pelo princípio do «favor» do procedimento, dos concorrentes e das propostas.
CC)Afigura-se com clareza que o pedido do documento com os elementos justificativos do preço anormalmente baixo - mormente num procedimento em que ficariam «de fora» sete concorrentes - é a única solução admissível à luz do princípio da concorrência.
DD)Acresce que em caso de dúvida interpretativa, «deve a solução do caso pender pro procedimento ou pro concorrente, valorizando-se as dúvidas insanáveis que (formal ou materialmente) possam suscitar-se sobre uma candidatura ou uma proposta favoravelmente aos interesses normais da entidade adjudicante e do seu concorrente» pelo que sempre deverá decidir-se pela não exclusão automática dos sete concorrentes.
EE)Assim, não é legalmente aceitável à luz do princípio da concorrência previsto no artigo 1.º, n.º 4, do CCP e bem assim do princípio do «favor» do procedimento, dos concorrentes e das propostas o entendimento sufragado pelo tribunal a quo à luz do qual o Recorrente devia excluir as propostas dos sete concorrentes que não se encontram instruídas com o documento que contém os elementos justificativos do preço anormalmente baixo.
DA VIOLAÇÃO DA RESERVA DE DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO
FF)Na avaliação das propostas, a atividade do júri não pode ser judicialmente sindicada a não ser em caso de erro grave, ostensivo, grosseiro ou palmar, o que no caso dos autos manifestamente não sucede.
GG)Com as considerações tecidas acerca dos aspetos técnicos das propostas, o Tribunal a quo substituiu-se à Administração Pública, numa esfera típica e característica da discricionariedade administrativa, violando diretamente o princípio constitucional da separação e interdependência dos poderes.
Da apreciação e valoração do subfactor «Memória Descritiva e Justificativa»
HH)O Tribunal não concorda com a apreciação e a pontuação atribuída à proposta da Recorrida na parte referente à Memória descritiva e Justificativa do Modo de Execução da Obra (MDJMDO) mas, salvo o devido respeito, essa discordância, por si só, não lhe permite alterar e interferir na valoração feita pelo Júri, porque a mera leitura da sentença e do acórdão permitem desde logo perceber que estamos no estrito domínio do poder discricionário da administração e inexiste, in casu, um erro grosseiro que legitime a intervenção do tribunal.
II)O Tribunal não concordou com esta apreciação porque, em seu entender, a «descrição da natureza dos materiais e sua aplicação» não inclui a descrição das «características técnicas do pavimento do picadeiro» e com isto … aventurou-se numa opinião de cariz técnico, contrariando o entendimento do Júri.
JJ)Com efeito, a discordância do Tribunal a quo radica no facto de considerar que a natureza dos materiais não inclui a descrição das características técnicas dos mesmos e, como está bom de ver, não pode ser reconhecida competência ao Tribunal para sindicar o juízo do Júri nesta matéria, tanto mais que ele nem sequer caracteriza esta discordância como «erro manifesto» de apreciação.
Da apreciação e valoração do subfactor «Projeto de Estaleiro»
KK)O projeto de estaleiro da Recorrida não é elucidativo no que se reporta às infraestruturas, porquanto, tal como aí é referido, não existem infraestruturas públicas de abastecimento de água, de drenagem de águas residuais e de fornecimento de energia elétrica nas proximidades dos pontos esquematizados para o efeito.
LL)O Tribunal não concorda com o Júri a este propósito mas, não obstante não identificar um erro grosseiro ou manifesto que haja sido cometido, substitui-se, ainda assim, ao Júri na análise ao Projeto de Estaleiro, entrando em domínios cujo cariz técnico se torna evidente com a mera leitura da decisão.
MM)Tanto assim é que é manifesto o erro em que incorreu o Tribunal na apreciação que fez a este propósito.
NN)Desta feita, não surpreende que o Tribunal apesar da decisão que tomou - e de que ora se recorre - não tenha identificado de forma circunstanciada a existência de um erro, particularmente de um erro grosseiro, na avaliação efetuada pelo Júri relativamente ao Projeto de Estaleiro da proposta da Recorrida e da Contrainteressada C……… no que se reporta às infraestruturas provisórias de água e saneamento.
OO)As considerações que o Tribunal tece a propósito da questão dos resíduos são bem aquilo em que em linguagem popular comumente se designa por «meter a foice em seara alheia» pois que, contrariamente ao que julga, faz todo o sentido que as terras sobrantes sejam colocadas em local de recolha e separação de resíduos, pois, grande parte das terras sobrantes serão reutilizadas em obra.
Da demonstração e da caracterização do «erro grosseiro»
PP)O juízo de avaliação das propostas só é sindicável pelo Tribunal em caso de erro grosseiro, palmar e manifesto por parte da Administração e, para tanto, não basta que o Tribunal alegue ou, como no presente caso, se limite a referir a mera existência de um erro dessa natureza tornando-se indispensável que o Tribunal demonstre a existência de um erro grosseiro na avaliação feita pelo júri, porque essa demonstração é pressuposto, condição sine qua non, para a sua atuação.
QQ)No caso em apreço - como ficou demonstrado - não existe qualquer erro por parte do júri ou do Município quanto à avaliação das propostas e, ainda que existisse - no que não se concede -, nunca esse erro seria subsumível à categoria de «erro grosseiro».
RR)Em nenhum momento o Tribunal se refere, como devia, à natureza do erro, o caracteriza, identifica ou qualifica, como lhe competia.
SS)Ora, sendo a demonstração do erro grosseiro um pressuposto da atuação do Tribunal, e inexistindo essa demonstração, como inexiste, de resto, qualquer erro que possa ser qualificado como erro grosseiro, o Tribunal estava impedido de se debruçar sobre a decisão do Júri do Concurso.
DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 139.º, N.º 5, DO CCP, NA INTERPRETAÇÃO QUE LHE FOI DADA NO ACORDÃO RECORRIDO, POR VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 111.º e 266.º, n.º 2, CRP
TT)A concreta interpretação que o Tribunal a quo faz do art. 139.º, n.º 5, do CCP, é manifesta e grosseiramente violadora do art. 111.º da CRP, que estabelece o princípio da separação dos poderes e bem assim do artigo 266.º, n.º 2 que estabelece o princípio da legalidade administrativa.
UU)Com o artigo 139.º, n.º 5, do CCP, o legislador ao entregar ao júri e à entidade adjudicante, o poder de valorar as propostas, atribuindo-lhes uma pontuação através de um «juízo de comparação do respetivo atributo com o conjunto ordenado referido no mesmo número», estava ciente do carácter eminentemente técnico, pericial e empírico das avaliações a emitir, e com isso consagrou um exemplo típico - para não dizer prototípico e paradigmático - de discricionariedade técnica administrativa, um espaço de reserva de administração.
VV)Ora, ao considerar que aquela precisa norma deve ser interpretada no sentido de conferir ao Tribunal o poder de rever, totalmente e de alto a baixo, a apreciação do órgão administrativo competente sobre a avaliação das propostas, o Tribunal cristaliza e adota um sentido normativo que elimina o espaço de avaliação da discricionariedade administrativa.
WW)No fundo, do que se trata, é de uma ingerência inaceitável do poder judicial no poder executivo/administrativo, numa clara violação do princípio da separação de poderes do artigo 111.º da CRP.
XX)Por outro lado, conforme decidiu o TCA Norte no acórdão de 17.05.2010 (00240/08.4BEPNF): «Os poderes dos tribunais administrativos abarcam apenas as vinculações da Administração por normas e princípios jurídicos, ficando de fora da sua esfera de sindicabilidade o ajuizar sobre a conveniência e oportunidade da atuação da Administração, mormente o controlo atuação ao abrigo de regras técnicas ou as escolhas/opções feitas pela mesma na e para a prossecução do interesse público, salvo ofensa dos princípios jurídicos enunciados no art. 266.º, n.º 2, da CRP».
YY)Assim, interpretação da citada norma legal do art. 139.º do CCP, no sentido de admitir que a avaliação efetuada pela administração é suscetível de ser integralmente revista e refeita por um órgão jurisdicional é claramente contrária ao princípio da separação dos poderes e ao princípio da legalidade administrativa, consagrados nos artigos 111.º e 266, n.º 2, da Constituição.
ZZ)Em face do exposto, deve o artigo 139.º, n.º 5, do CCP ser interpretado em conformidade com a Constituição, com as legais consequências …”.
Termina pugnando pela procedência do recurso e revogação da decisão judicial recorrida, julgando-se totalmente improcedente a presente ação.
1.5. Devidamente notificada a A., aqui ora recorrida, veio produzir contra-alegações [cfr. fls. 838 e segs.], formulando o seguinte quadro conclusivo:
“...
I.Esteve exemplar o Tribunal Central Administrativo do Norte ao julgar o recurso interposto pela Ré totalmente improcedente e procedente o recurso subordinado intentado pela Autora e em consequência condenar a Ré a proceder à exclusão das propostas dos concorrentes D…….., SA; E………, SA; F…….., SA; G………, Lda.; H…….. I………, SA; B……….., Lda.; J………, SA e a reponderar a valoração atribuída às propostas da Autora e da Contrainteressada C………., nos termos em que constam da decisão objeto de recurso.
II. Ao contrário do que vem dizer a recorrente o acórdão não está ferido de qualquer nulidade.
III. Primeiro porque o TCA Norte não conheceu sobre avaliação do programa de trabalhos (o que justificou na sua página 51, ponto 31) pelo facto de ter sido julgada procedente a questão submetida pela aqui recorrida quanto à exclusão da proposta da concorrente B……. por não apresentação de documento justificativo de preço anormalmente baixo. E uma vez que a questão submetida a recurso pela recorrente quanto a avaliação do programa de trabalhos dizia apenas respeito a questões de erros de avaliação do concorrente excluído B……… e não outro concorrente, entendeu o TCA Norte não ter qualquer utilidade se conhecer dessa questão.
IV.Segundo, não existe qualquer nulidade por excesso de pronúncia pois a aqui recorrida não omitiu o pagamento da taxa de justiça, que está junta nos autos devidamente identificado como taxa de recurso e DUC de recurso (702 780 039 318 966), pago em 19.05.2014.
V.O recurso apresentado deverá ser rejeitado pois não se insere em nenhuma das situações previstas no art. 150.º, isto porque se situa nos parâmetros normais das controvérsias judiciárias, resolvendo-se através da aplicação de normas bem definidas no Código dos Contratos Públicos, que regula os procedimentos de contratação pública.
VI. A apresentação dos documentos referidos no art. 57.º, n.º 1, do CCP é obrigatória, não havendo qualquer flexibilidade no mesmo.
VII. Os concorrentes sabiam de antemão que as suas propostas congeminavam um preço anormalmente baixo quando apresentaram a sua proposta, pelo que, deveriam juntamente com a mesma apresentar os documentos justificativo do preço anormalmente baixo, como é exigido pelo art. 57.º, n.º 1, do CCP.
VIII. Ao não ter junto este documento a cominação, é a exclusão da proposta é o que resulta claramente do disposto nos arts. 70.º, n.º 2, al. e) e 146.º, n.º 2, al. d).
IX.O art. 71.º, n.º 3, não obsta a esta solução, como refere a recorrente, pois este normativo é apenas aplicável às situações em que de antemão os concorrentes não tinham como saber que a sua proposta era anormalmente baixa, que como se viu não era o caso.
X.Concorda-se plenamente com a análise do TCA Norte, que sufragamos na íntegra, quando diz que «Com efeito, não só o n.º 2 do art. 71.º vem referir, ao prever uma situação diversa das contempladas no seu n.º 1, que a regra que estatui é para efeitos do disposto no n.º seguinte (n.º 3), como também o seu n.º 4 é muito claro em distinguir as duas situações de prestação de esclarecimentos justificativos pelos concorrentes: nos termos da al. d) do n.º 1 do art. 57.º ou na situação do n.º 3, portanto, com âmbito de aplicação distintos».
XI. Conforme refere Jorge Andrade da Silva in «Código dos Contratos Públicos - Comentado e Anotado (2ª Edição - 2009)», no n.º 5 da pág. 271, a propósito do n.º 3 do artigo 71º do CCP que, «Dispõe o n.º 3 que uma proposta de preço anormalmente baixo não pode ser excluída sem antes ter sido solicitado ao proponente esclarecimentos sobre elementos constitutivos da proposta, isto é, das razões justificativas do preço anormalmente baixo. Só que, por força da alínea d) do n.º 1 do artigo 57º, essa nota justificativa do preço tem que integrar a própria proposta. Portanto, a disposição daquele n.º 3 terá apenas aplicação nos casos em que não tenha sido fixado preço base, já que, se assim tiver sucedido, o proponente tem logo a possibilidade de concluir se a sua proposta é de preço anormalmente baixo (ndr. sublinhado e negrito nossos).
XII. Também João Amaral e Almeida in «As propostas de preço anormalmente baixo», Estudos da contratação pública III, pág. 122-123 a propósito do n.º 2 do art. 71 do CCP «ao impor que a entidade adjudicante deve fundamentar a decisão de considerar certa proposta como anómala para efeitos do disposto no número seguinte, isto é, para o efeito de a submeter ao subprocedimento de verificação da anomalias estabelecida no n.º 3, parece determinar que este subprocedimento previsto no n.º 3 apenas se aplica nos casos em que, por o caderno de encargos não fixar preço base nem a entidade adjudicante tiver feito uso da faculdade de estabelecer um limiar da anomalia, a determinação da proposta como anómala é fruto exclusivo do exercício do poder discricionário da entidade adjudicante». Mais diz este autor «Por isso, na situação inversa, isto é, sempre que resultar que os concorrentes já conheçam o limiar da anomalia (por ele resultar direta ou indiretamente, das peças do procedimento), os esclarecimentos sobre o preço proposto devem ser juntos como documento constitutivo da proposta, não lhes sendo aplicado o mecanismo de contraditório sucessivo previsto naquele n.º 3 do art. 71.º. Nesse sentido depõe também claramente a formulação do n.º 4 do mesmo artigo 71.º».
XIII. Para além dos entendimentos doutrinários supra, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul n.º 09786/13, de 11/04/2013 refere que «1 - A justificação para a apresentação de um preço que o concorrente sabe que é anormalmente baixo, tem de ser expressa, não sendo suficiente a possibilidade de concluir a justificação pela análise dos documentos. 2 - O sistema de contraditório criado pelos arts. 71.º, 146.º, 2, d), 57.º, 1, d) todos do CCP, funciona da seguinte forma: - se o concorrente não tem como saber que a sua proposta vai ser qualificada como de preço anormalmente baixo, tem de haver lugar a um contraditório posterior; - se o concorrente sabe ou tem obrigação de saber que a sua proposta vai ser qualificada como de preço anormalmente baixo, tem de apresentar com ela a justificação; nestes casos falamos em contraditório antecipado. 3 - Quando o concorrente sabe que a sua proposta vai ser de preço anormalmente baixo, a falta de justificação prévia (caso em que em lado algum o concorrente refere que está a concorrer com um preço anormalmente baixo) dispensa o contraditório posterior por parte da entidade adjudicante e importa a exclusão da proposta» (ndr. sublinhado e negrito nossos).
XIV. Como bem salientou o acórdão do TCA Norte decorre do acórdão Lombardini que o TJCE reconheceu que a diretiva 2004/18/CE não impede a existência de normas legais de direito interno que obriguem a uma apresentação prévia dos documentos justificativos do preço sob pena de exclusão da proposta.
XV. Como refere João Amaral e Almeida, na supra citada obra «aplicando os ensinamentos da jurisprudência Lombardini ao caso português, não pode haver quaisquer dúvidas de que o n.º 1 do art. 55.º da Diretiva 2004/18/CE, não obsta à alínea d) do n.º 2 do art. 146.º do CCP, na parte em que esta norma sanciona com a exclusão a proposta que não se encontre constituída, como impõe a alínea d) do n.º 1 do art. 57.º, pelos documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, sendo certo que esta obrigação apenas é imposta aos concorrentes que ofereçam um preço igual ou inferior ao limiar da anomalia previamente conhecido».
XVI. Não há qualquer violação do princípio da concorrência, isto porque, os concorrentes sabiam de antemão que o seu preço era anormalmente baixo, não sendo qualquer surpresa para estes. Antes pelo contrário, a apresentação deste documento com a proposta garante sim uma concorrência justa e sã e a seriedade das propostas apresentadas.
XVII. Se os concorrentes sabendo de antemão que a sua proposta congemina preço anormalmente baixo viessem só a posteriori apresentar a sua justificação, depois de conhecer os elementos das propostas dos restantes concorrentes, consubstanciaria sim a violação dos princípios da igualdade, dada a vantagem comparativa do mesmo em relação aos restantes. Para além de que se violariam ainda os princípios da estabilidade das propostas, da transparência, e ainda da celeridade.
XVIII. Não há na decisão recorrida qualquer violação da reserva de discricionariedade da administração.
XIX. O TCA Norte reiterou a decisão proferida pela 1.ª instância quanto a esta matéria, pois considerou que a justificação atribuída pelo júri para a diferenciação das propostas entre os vários concorrentes não encontra justificação nas normas concursais.
XX. O que o Júri fez, não foi usar do seu poder discricionário, pois discricionariedade não é sinal de arbitrariedade, pois a discricionariedade terá de ser usada dentro dos limites legais e das regras, neste caso do procedimento concursal e foi claramente isto que o júri não fez.
XXI. O que interessava que o júri verificasse na memória descritiva e justificativa era a apresentação do modo de execução dos trabalhos, a natureza dos materiais e a sua aplicação, não sendo exigível a apresentação das características técnicas dos materiais, pelo que, por este aspeto não poderia a proposta da recorrida ser valorada de forma diferente em relação às outras propostas, como bem entendeu o tribunal.
XXII. Não existe erro de julgamento, nem sequer falta de fundamentação, pois é claro o erro grosseiro feito pelo Júri ao valorar e a distinguir as propostas com base em situações que não se encontravam definidas e estas são por mais evidentes.
XXIII. O mesmo se diga quanto à apreciação do projeto de estaleiro, pois o essencial neste aspeto era a descrição (e eventual apresentação de desenhos) de instalações provisórias de abastecimento de água, esgotos, eletricidade e recolha de lixos e a sua adequação às exigências do caderno de encargos. Não era portanto, tida como essencial a ligação de infraestruturas públicas preexistentes nas proximidades do estaleiro, pois tal facto não consta das regras concursais. É pois aqui que está o erro grosseiro do júri na avaliação da proposta da recorrida.
XXIV. Quanto aos resíduos, considerou e bem o tribunal a quo que a fundamentação do júri neste aspeto não diverge em termos materiais, mas apenas formais.
XXV. Existe sem margem para dúvidas, erro grosseiro do júri, o qual vem devidamente concretizado em ambas as decisões, sendo o mesmo claro e evidente e caracterizasse pelo facto de o júri violar as normas concursais, distinguindo as propostas e comparando-as com critérios e fatores que não eram exigidos no Programa de concurso e consequentemente não poderiam ser objeto de avaliação.
XXVI. Os fatores e subfactores em análise teriam de ser valorados com respeito pelos limites objetivos que constavam no Programa de procedimento, que não foi manifestamente o caso.
XXVII. Foi com fundamento na existência de discrepâncias entre a avaliação efetuada pelo júri e o programa concursal, que o tribunal a quo deu como verificada a existência de erros grosseiro, cingindo-se o tribunal a controlar a valoração feita e não a substituir-se à Administração.
XXVIII. Quanto à inconstitucionalidade do art. 139.º, n.º 5, do CCP, é manifesto que, no presente caso, não se verifica o vício apontado, tendo o tribunal a quo se pautado na decisão que proferiu com respeito pelas normas de separação de poderes. Acontece … que, o júri confundiu discricionariedade, que é um poder que possuiu a Administração Pública com arbitrariedade. Ou seja, em todas as situações refletidas, o júri ignorou o programa de procedimento aquando a valoração das propostas, tal facto tem necessariamente que ser considerado erro grosseiro, merecendo censura.
XXIX. Foi isso que o tribunal a quo fez, censurar a avaliação do júri, por erros grosseiro na avaliação das propostas e não substituir-se à Administração Pública ao contrário do que alega o recorrente …”.
Termina defendendo a improcedência do recurso e confirmação do acórdão recorrido.
1.6.Pelo acórdão da formação de apreciação preliminar deste Supremo Tribunal prevista no n.º 5 do art. 150.º do CPTA, datado de 18.12.2014, veio a ser admitido o recurso de revista.
1.7.O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal, notificado nos termos e para os efeitos do disposto nos arts. 146.º, n.º 2, e 147.º, n.º 2, ambos do CPTA, emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso e confirmado o acórdão recorrido [cfr. fls. 930 a 935], pronúncia essa que, objeto de contraditório, não mereceu qualquer resposta [cfr. fls. 936 e segs.].
1.8.Por despacho do Juiz Relator inserto a fls. 955/956 dos autos foi aberto contraditório quanto à possível utilidade/suscetibilidade de dedução de pedido de reenvio prejudicial junto do Tribunal Justiça da União Europeia [abreviadamente «TJUE»] nos termos do art. 267.º do Tratado de Funcionamento da União Europeia [doravante «TFUE»] [ex-art. 234.º do TCE], e uma vez aberto o contraditório sobre o mesmo nada veio a ser dito ou requerido [cfr. fls. 957/959], incluindo o Digno Magistrado do MºPº junto deste Supremo [cfr. fls. 960].
1.9.Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. b) e 2, do Código Processo nos Tribunais Administrativos [vulgo CPTA], foram os autos submetidos à Conferência para julgamento.
2. DELIMITAÇÃO DAS QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre nesta sede aferir e decidir da admissibilidade do reenvio prejudicial nos autos “sub judice” e, verificados os respetivos pressupostos, formular o competente pedido.
I.Estipula-se no art. 267.º do TFUE que “[o] Tribunal de Justiça da União Europeia é competente para decidir, a título prejudicial: a) Sobre a interpretação dos Tratados; b) Sobre a validade e a interpretação dos atos adotados pelas instituições, órgãos ou organismos da União. (…) Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada perante qualquer órgão jurisdicional de um dos Estados-Membros, esse órgão pode, se considerar que uma decisão sobre essa questão é necessária ao julgamento da causa, pedir ao Tribunal que sobre ela se pronuncie. (…) Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional cujas decisões não sejam suscetíveis de recurso judicial previsto no direito interno, esse órgão é obrigado a submeter a questão ao Tribunal. (…) Se uma questão desta natureza for suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional relativamente a uma pessoa que se encontre detida, o Tribunal pronunciar-se-á com a maior brevidade possível”.
II. Em termos do quadro normativo interno em matéria de recursos jurisdicionais relativos às decisões proferidas em sede de recurso ordinário de apelação pelos Tribunais Centrais Administrativos [abreviadamente TCA] [cfr. arts. 140.º, 149.º do CPTA, 37.º, al. a), do ETAF] temos que decorre do art. 150.º do CPTA, sob a epígrafe de “recurso de revista”, que “[d]as decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, excecionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito” (n.º 1), que “[a] revista só pode ter como fundamento a violação de lei substantiva ou processual” (n.º 2), que “[a]os factos materiais fixados pelo tribunal recorrido, o tribunal de revista aplica definitivamente o regime jurídico que julgue adequado” (n.º 3) e que “[o] erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objeto de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova” (n.º 4), sendo que “[a] decisão quanto à questão de saber se, no caso concreto, se preenchem os pressupostos do n.º 1 compete ao Supremo Tribunal Administrativo, devendo ser objeto de apreciação preliminar sumária, a cargo de uma formação constituída por três juízes de entre os mais antigos da Secção de Contencioso Administrativo” (n.º 5).
III. Mais deriva do n.º 1 do art. 11.º do ETAF que “[o] Supremo Tribunal Administrativo é o órgão superior da hierarquia dos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal”, sendo que, nos termos do n.º 2 do art. 24.º do mesmo Estatuto, “[c]ompete … à Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo conhecer dos recursos de revista sobre matéria de direito interpostos de acórdãos da Secção de Contencioso Administrativo dos tribunais centrais administrativos …, segundo o disposto na lei de processo”.
IV.Presente o regime normativo interno acabado de enunciar temos que o recurso de revista, enquanto recurso ordinário, vem sendo interpretado e aplicado pelo STA como sendo um recurso excecional, constituindo a última pronúncia quanto às questões em discussão nos litígios judiciais deduzidos no âmbito da jurisdição administrativa.
V.Nessa medida, não sendo, nos termos previstos no direito interno, suscetíveis de recurso judicial ordinário as decisões deste órgão nacional de cúpula desta jurisdição, então, o reenvio prejudicial junto do TJUE apresenta-se como obrigatório face ao preceituado no citado art. 267.º do TFUE.
VI. Temos, igualmente, que nos presentes autos se suscita questão que se prende com a interpretação de quadro normativo do Direito da União [nomeadamente, interpretação do art. 55.º da Diretiva n.º 2014/18/CE], questão essa que se mostra, também, necessária ao julgamento da causa.
VII. Frise-se, ainda, que importa ter em consideração a jurisprudência do TJUE firmada no acórdão “Cilfit” [de 06.10.1982 - Proc. n.º C-283/81] quanto à caracterização do «ato claro» e sua implicação em termos de dispensa da obrigatoriedade do reenvio prejudicial, jurisprudência essa nos termos da qual para que o “juiz nacional” possa considerar que “a aplicação correta do direito comunitário se impõe com uma tal evidência que não deixa margem a nenhuma dúvida razoável”, ficando desonerado da obrigação de reenvio, importa, previamente, que o mesmo deva “levar em conta a terminologia específica do Direito Comunitário e o facto de as suas normas estarem redigidas (e fazerem fé) em várias línguas”, bem como ainda “certificar-se de que o ato se revela igualmente claro para qualquer outro Juiz das comunidades, colocado numa situação semelhante e julgando um caso à luz das mesmas normas”.
VIII. Presente se terá de ter aqui, igualmente, o entendimento do mesmo Tribunal, reiterado no seu acórdão 04.03.2004 [«Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS)» - Procs. apensos n.ºs C-19/01, C-50/01 e C-84/01 in: «www.curia.europa.eu/juris/»], de que “no âmbito do artigo 234.º CE - (atual art. 267.º TFUE) -, o Tribunal de Justiça não pode pronunciar‑se sobre a interpretação de disposições legislativas ou regulamentares nacionais nem sobre a conformidade de tais disposições com o direito comunitário. Pode, no entanto, fornecer ao órgão jurisdicional nacional os elementos de interpretação pertencentes ao direito comunitário que lhe permitirão resolver o problema jurídico submetido à sua apreciação (v., designadamente, acórdãos de 18 de novembro de 1999, Teckal, C-107/98, Colect., p. I-8121, n.º 33, e de 23 de janeiro de 2003, Makedoniko Metro e Michaniki, C-57/01, Colect., p. I-1091, n.º 55)”.
IX.E, bem assim, o considerado ainda no acórdão de 19.11.2009 [«Krzysztof Filipiak» - Proc. n.º C-314/08 - nos seus n.ºs 40 a 42 - consultável no mesmo sítio] quando ali se referiu que cumpre “recordar que, segundo jurisprudência assente, no âmbito do processo instituído pelo artigo 234.º CE - (atual art. 267.º TFUE) -, compete apenas ao juiz nacional, a quem foi submetido o litígio e que deve assumir a responsabilidade pela decisão jurisdicional a tomar, apreciar, tendo em conta as especificidades de cada processo, tanto a necessidade de uma decisão prejudicial para poder proferir a sua decisão como a pertinência das questões que submete ao Tribunal de Justiça. Consequentemente, desde que as questões colocadas sejam relativas à interpretação do direito comunitário, o Tribunal de Justiça é, em princípio, obrigado a pronunciar-se (v., designadamente, acórdãos de 13 de março de 2001, PreussenElektra, C-379/98, Colet., p. I-2099, n.º 38, e de 23 de abril de 2009, Rüffler, C-544/07, ainda não publicado na Coletânea, n.º 36). (…) Todavia, o Tribunal de Justiça declarou igualmente que, em circunstâncias excecionais, lhe cabe examinar as condições em que é chamado a pronunciar-se pelo juiz nacional, a fim de verificar a sua própria competência (v., neste sentido, acórdãos de 16 de dezembro de 1981, Foglia, 244/80, Recueil, p. 3045, n.º 21; PreussenElektra, … n.º 39, e Rüffler … n.º 37). (…) O Tribunal de Justiça só pode recusar pronunciar-se sobre uma questão prejudicial submetida por um órgão jurisdicional nacional quando for manifesto que a interpretação do direito comunitário pedida não tem qualquer relação com a realidade ou com o objeto da lide principal, quando o problema for de natureza hipotética ou ainda quando não dispuser dos elementos de facto e de direito necessários para responder utilmente às questões que lhe são submetidas (acórdãos, já referidos, PreussenElektra, n.º 39, e Rüffler, n.º 38)”.
X.Pese embora efetuada busca e análise junto do sítio «www.curia.europa.eu/juris/» desconhece-se, todavia, a existência de jurisprudência do TJUE quanto aos concretos e específicos contornos em que a questão se mostra suscitada e em discussão nos autos ou com a mesma similar, nomeadamente, em termos do quadro normativo em confronto.
XI. Nesta medida, julgam-se reunidos nos autos os pressupostos formais para efeitos de prosseguir e determinar da realização de pedido de reenvio prejudicial.
3.FUNDAMENTOS
3.1.DOS FACTOS ASSENTES NOS AUTOS
Resulta como provado nas instâncias o seguinte quadro factual:
I)Por anúncio publicado no Diário da República n.º 135, II.ª Série, parte L, de 16.07.2013, foi anunciado o procedimento concursal público n.º 35810/2013, relativo ao contrato de empreitada de obras públicas “Centro Hípico das Romanas - Pedras Salgadas” [fls. 144 dos autos; fls. 234 do «P.A.» - pasta 01];
II)No Programa de Procedimento consta, entre o mais, o seguinte [fls. 148 e ss. dos autos; fls. 222 do «P.A.» - pasta 01]:
“5.1.2- Os documentos que constituem a proposta são apresentados diretamente na plataforma eletrónica (…).
5.1.3- A apresentação das propostas deverá ser realizada exclusivamente de forma eletrónica (…).
5.1.4- A proposta deve ser assinada eletronicamente, utilizando um certificado digital qualificado/representação.
(…)
7 - Documentos da Proposta
A proposta deve ser instruída pelos seguintes documentos:
a)Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I ao presente Código, do qual faz parte integrante;
b)Declaração de acordo com o Anexo III, constante no presente documento;
c)Lista dos preços unitários, com o ordenamento dos mapas resumo de quantidades de trabalho;
d)Declaração dos preços parciais dos trabalhos a executar, correspondente às habilitações contidas nos alvarás, nos termos do disposto no n.º 4, do artigo 60.º do CCP;
e)Programa de trabalhos, incluindo plano de trabalhos, plano de mão-de-obra, plano de equipamento e memória descritiva independente ou englobada na memória justificativa, e descritiva do modo de execução da obra, referida na alínea e) deste artigo que defina a sequência, o escalonamento no tempo, o intervalo e o ritmo de execução das diversas espécies de trabalhos. Pretende-se que o concorrente discrimine, pelo menos, a ordem, prazo e ritmo de execução das tarefas que constituem os trabalhos previstos; que demonstre a adequação de mobilização de homens * dia com as espécies de trabalho e tempo necessário para a sua realização; que demonstre a compatibilidade, em quantidade e qualidade dos meios que dispõe para a execução dos trabalhos com o período que propõe para a sua execução;
f)Memória justificativa e descritiva do modo de execução da obra, onde especificará a organização, meios, métodos e estruturação do sistema de controle de qualidade bem como a organização do estaleiro e disposições que pretende tomar para garantir o cumprimento das normas relativas à higiene, saúde e segurança, eventualmente fazendo referência ao planeamento faseado adequado à obra. Pretende-se que o concorrente explicite as técnicas e métodos previstos para execução da obra; identifique os processos de controlo de qualidade, de coordenação de execução da obra e da interligação entre os intervenientes; a definição geral dos processos de construção, a descrição das tecnologias de construção a executar, a descrição da tecnologia de entivação e escavação a empregar, a natureza dos materiais e sua aplicação, a descrição dos métodos propostos para a realização de testes e ensaios;
g)Nota técnica sobre o Sistema de Gestão da Segurança e Saúde no Trabalho, a implementar na obra. Esta Nota Técnica deverá ter a designação de «Documentação relativa ao Sistema de Gestão da Segurança e Saúde no Trabalho a implementar na execução da obra», que se propõe implementar na obra em apreço para garantir a segurança de pessoas e bens da obra e de terceiros, que se baseará no Plano de Segurança e Saúde em fase de projeto e deverá cumprir os preceitos aí constantes, e que contenha os seguintes pontos:
1 - Princípios gerais em matéria de segurança e saúde dos trabalhadores da obra e de terceiros que o concorrente propõe implementar na obra em apreço;
2 - Elementos que o concorrente propõe apresentar para a adaptação/complemento do Plano de Segurança e de Saúde e da Compilação Técnica, nomeadamente no que concerne ao Organograma Funcional e Definição de Funções, à Memória Descritiva, à Caracterização da Empreitada e às Ações para a Prevenção de Riscos;
3 - Quadro com identificação dos meios humanos a afetar à obra com funções específicas relacionadas com o Sistema de Gestão da Segurança e Saúde no Trabalho;
Pretende-se que o concorrente apresente a indicação expressa da forma e modo como será cumprido o disposto na legislação em vigor sobre a matéria, nomeadamente no que respeita à coordenação em matéria de segurança e saúde, sendo penalizadas as propostas que apresentem insuficiente descrição na organização das ações.
h) Projeto de Estaleiro, que contenha, pelo menos, os seguintes pontos:
1 - Estaleiro - delimitação gráfica do estaleiro, na escala adequada, com localização das instalações provisórias necessárias nos terrenos anexos à obra, com descrição e eventual apresentação de desenhos de vedações; acessos; parques de equipamentos e materiais; armazéns; escritórios; dormitórios; refeitório e cozinha; instalações sanitárias; instalações dos serviços médicos; instalações provisórias de abastecimento de água, esgotos, eletricidade e recolha de lixos e a sua adequação às exigências do Caderno de Encargos.
2 - Circuitos de entrada e saída de veículos - com a descrição e indicação gráfica, na escala adequada, dos circuitos de entrada e saída da zona do estaleiro, e a sua interferência com a circulação rodoviária existente, adequação dos métodos de limpeza previstos e do local para descarga de entulho e terras sobrantes.
3 - Fases de ocupação do solo - com a descrição e indicação gráfica, na escala adequada, que elucidem sobre as sucessivas fases de ocupação do solo, demonstrativas dos impactos na zona envolvente das obras e do estaleiro, com indicação das ações e trabalhos propostos para minimizar os impactes negativos e soluções alternativas para os utentes da via.
Pretende-se que o concorrente demonstre a adequação do projeto de estaleiro proposto com as cláusulas do Caderno de Encargos, a sua importância na prevenção de riscos e na redução de impactos negativos com a área envolvente.
(…)
9 - Critério de adjudicação das propostas
O critério no qual se baseia a adjudicação será o da proposta economicamente mais vantajosa, implicando a apreciação dos fatores variáveis e respetiva ponderação a seguir referidos.
A deliberação de adjudicação/compromisso da despesa decorrente do presente processo ficará condicionada à existência de saldo disponível do Município nessa data.
Com referência ao preço base fixado no Caderno de Encargos a que se refere o presente procedimento, considera-se que o preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo quando for inferior a 15% daquele.
C1 - PREÇO - Será pontuado de 0 (zero) a 20 (vinte) valores, em que se fará a comparação entre o valor total da proposta (VP), sem incluir o IVA, e o valor esperado pelo Dono da Obra (Preço Base do Concurso - PB), correspondendo a classificação de 0 valores à proposta de preço igual ao limite máximo de adjudicação, considerado como sendo o preço base, e a classificação de 20 valores à proposta de valor igual ao preço mínimo do concurso, considerado como sendo o preço 15% abaixo do preço base. Os valores intermédios resultam da aplicação da seguinte fórmula, com aproximação de duas casas decimais.
Considera-se que o preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo, quando for mais de 15% inferior ao preço base.
C2 - VALIA TÉCNICA, pontuado de 0 (zero) a 20 (vinte) valores.
Na valia técnica das propostas serão apreciados os seguintes subfactores com a ponderação abaixo descrita e com a aproximação de duas casas decimais:
-Plano de Trabalhos…………………………….................................... 25%
-Memória Descritiva e Justificativa do Modo de Execução da Obra.... 25%
-Sistema de Gestão da Segurança e Saúde no Trabalho……............. 25%
-Projeto do Estaleiro………………………………………………….. .....25%
O Plano de Trabalhos será pontuado de 0 a 20 valores, e será analisada a coerência dos documentos apresentados com o referido na alínea e) do n.º 7 do presente Programa de Procedimento e será classificado do seguinte modo:
Omisso - inexistente ou muito insuficiente 0 a 4,00 Incompleto - não satisfazendo os aspetos essenciais exigíveis 4,01 a 8,00 Satisfaz - considerando os aspetos essenciais, mas com lacunas importantes8,01 a 12,00 Bom - considerando os aspetos essenciais 12,01 a 16,00 Muito bom - considerando de forma exaustiva os aspetos essenciais e a sua descrição pormenorizada16,01 a 20,00
- A Memória Descritiva e Justificativa do modo de execução das obras serão pontuadas de 0 a 20 valores e será analisada a coerência dos documentos apresentados com o referido na alínea f) do n.º 7 do presente Programa de Procedimento e será classificado do seguinte modo:
Omisso - inexistente ou muito insuficiente 0 a 4,00 Incompleto - não satisfazendo os aspetos essenciais exigíveis 4,01 a 8,00 Satisfaz - considerando os aspetos essenciais, mas com lacunas importantes8,01 a 12,00 Bom - considerando os aspetos essenciais 12,01 a 16,00 Muito bom - considerando de forma exaustiva os aspetos essenciais e a sua descrição pormenorizada16,01 a 20,00
- O Sistema de Gestão da Segurança e Saúde no Trabalho será pontuado de 0 a 20 valores e será analisada a coerência dos documentos apresentados com o referido na alínea g) do n.º 7 do presente Programa de Procedimento e será classificado do seguinte modo:
Omisso - inexistente ou muito insuficiente 0 a 4,00 Incompleto - não satisfazendo os aspetos essenciais exigíveis 4,01 a 8,00 Satisfaz - considerando os aspetos essenciais, mas com lacunas importantes8,01 a 12,00 Bom - considerando os aspetos essenciais 12,01 a 16,00 Muito bom - considerando de forma exaustiva os aspetos essenciais e a sua descrição pormenorizada16,01 a 20,00
- O Projeto do Estaleiro será pontuado de 0 a 20 valores e será analisada a coerência dos documentos apresentados com o referido na alínea h) do n° 7 do presente Programa de Procedimento e será classificado do seguinte modo:
Omisso - inexistente ou muito insuficiente 0 a 4,00 Incompleto - não satisfazendo os aspetos essenciais exigíveis 4,01 a 8,00 Satisfaz - considerando os aspetos essenciais, mas com lacunas importantes8,01 a 12,00 Bom - considerando os aspetos essenciais 12,01 a 16,00 Muito bom - considerando de forma exaustiva os aspetos essenciais e a sua descrição pormenorizada16,01 a 20,00
III)O preço base inicial da empreitada era de 1.862.546,40 € [fls. 234 e 206 v. do «P.A.» - pasta 01];
IV)O referido preço base foi alterado para 1.979.663,77 € na sequência da apresentação e aceitação das listas de erros e omissões e consequente correção e alterações do caderno de encargos [fls. 523 do «P.A.» - pasta 02];
V)A A. e os contrainteressados apresentaram proposta ao concurso referido [CD que consta do «P.A.» - pasta 03];
VI)O preço apresentado nas propostas das seguintes contrainteressadas foi o seguinte [fls. 934 a 932 do «P.A.» - pasta 02]:
•“D………, SA” 1.682.714,20 €;
•“E………, SA” 1.616.800,17 €;
•“F………., SA” 1.682.714,20 €;
•“G………, Lda.” 1.384.615,37 €;
•“H…….. I……. - ,…….. SA” 1.682.714,20 €;
•“B………, Lda.” 1.524.341,00 €;
•“J………, SA” 1.472.709,68 €.
VII)O júri convidou as contrainteressadas, entre as quais a sociedade “B……..”, a apresentar esclarecimentos específicos e concretos que justificassem a apresentação do valor proposto [fls. 686 a 672 do «P.A.» - pasta 02];
VIII)As contrainteressadas, entre as quais a sociedade “B……..”, apresentaram esclarecimentos respeitantes ao preço apresentado [fls. 857 a 687 do «P.A.» - pasta 02];
IX)A contrainteressada “B……..” apresentou a sua proposta como sendo composta por 04 ficheiros em formato «pdf», os quais estão assinados eletronicamente, acrescida de 07 pastas «zip», contendo cada uma vários documentos, sendo que apenas as pastas «zip» estão assinadas eletronicamente [proposta “B……..” contida no CD que integra o «P.A.» - pasta 03];
X)O plano de trabalhos da contrainteressada “B…….” tem início a 01.11.2013, sendo assinalado tal dia como Semana-1, sendo que nem o Plano de mão-de-obra nem o plano de equipamento contêm qualquer referência a semana-1 [proposta “B…….” contida no CD que integra o «P.A.» - pasta 03];
XI)Na proposta da contrainteressada “B……..” as equipas de trabalho são apresentadas por capítulos e não por tarefa/atividade [proposta “B…….” contida no CD que integra o «P.A.» - pasta 03];
XII)Nas tarefas/atividades com ID 42 a 49 do plano de trabalhos da contrainteressada “B…….” nas semanas 19 a 26 não existem quaisquer trabalhos associados [proposta “B…….” contida no CD que integra o «P.A.» - pasta 03];
XIII)O plano de trabalhos, o plano de mão-de-obra e o plano de equipamentos da contrainteressada “C……….” têm início a 01.11.2013, sendo assinalado tal dia como Semana-1 [proposta “C……..” contida no CD que integra o «P.A.» - pasta 03];
XIV)Na proposta da contrainteressada “C……..” as equipas de trabalho são apresentadas por capítulos e não por tarefa/atividade [proposta “C……….” contida no CD que integra o «P.A.» - pasta 03];
XV)Na proposta da contrainteressada “C……..” existem tarefas/atividades que não têm qualquer meio afeto [proposta “C……..” contida no CD que integra o «P.A.» - pasta 03];
XVI)Na “Documentação relativa ao Sistema de Gestão da Segurança e Saúde no Trabalho a implementar na execução da obra” da proposta da contrainteressada “C…….” consta, entre o mais, o seguinte [proposta “C………” contida no CD que integra o «P.A.» - pasta 03]:
“3.Memória Descritiva
3.1.Política de Segurança da Obra
(…)
A política de segurança será comunicada a todas as pessoas que trabalham sob o controlo da organização, sendo a mesma entregue e explicada nas sessões de formação e sensibilização de acolhimento. A mesma será entregue a todos que fazem parte da empreitada (subempreiteiros, visitantes, fornecedores, etc.) e será igualmente afixada em locais estratégicos do estaleiro.
(…)
19. Plano de Visitantes
O Plano de Visitantes destina-se a prevenir eventuais riscos da entrada no estaleiro de pessoas autorizadas que não intervêm no processo de execução, devendo, por isso, receber instruções adequadas, para procederem à visita com segurança. A entrada de pessoas não autorizadas, deve ser proibida afixando-se avisos adequados em todos os acessos ao estaleiro.
A autorização de entrada de visitantes no estaleiro, deverá compreender designadamente as seguintes medidas de prevenção:
•Acompanhamento por pessoa conhecedora do estaleiro;
•Cada visitante deverá possuir o equipamento de proteção individual obrigatório, incluindo capacete de proteção contendo na frente deste a inscrição de «Visitante»;
•Distribuição de um cartão de visitante;
•Distribuição de planta do estaleiro com indicação das zonas de perigo, que deverão estar devidamente sinalizadas no terreno e das instalações do estaleiro;
•Lista de nomes do pessoal dirigente do empreendimento.
A empresa terá um livro de registo de visitantes que em qualquer momento poderá ser solicitado”.
XVII) Na “Memória de Estaleiro” da proposta da contrainteressada “C………” consta, entre o mais, o seguinte [proposta “C……….” contida no CD que integra o «P.A.» - pasta 03]:
“7. Locais a vazadouro
Todo o entulho e terras sobrantes provenientes da execução da empreitada serão transportados, por camiões de tonelagem adequada, para locais de vazadouro previamente definidos e aprovados pela Fiscalização e Dono de Obra”.
XVIII) A A. na sua “Memória Descritiva e Justificativa”, relativamente ao piso do picadeiro refere o seguinte [proposta “A……..” contida no CD que integra o «P.A.» - pasta 03]:
“O piso do picadeiro é bastante específico. Este será do tipo GEO-TRACK ou equivalente.
Os trabalhos têm início pela execução de camada drenante composta por brita calcária com uma espessura média de 0.40m, devidamente compactada.
Sobre esta será executado o pavimento, composto por uma mistura de areia de sílica especialmente adaptada e fibras de polipropileno”.
XIX) A A. na sua “Memória do Projeto de Estaleiro” fez constar, entre o mais, o seguinte [proposta “A……….” contida no CD que integra o «P.A.» - pasta 03]:
“Como tal, os trabalhos serão iniciados pela execução dos movimentos de terras necessários à implantação das fundações do edifício. Para a sua realização serão mobilizados os meios necessários, nomeadamente uma retroescavadora e camiões de apoio para transporte das terras sobrantes a vazadouro autorizado”.
XX)O júri elaborou relatório preliminar, graduando em primeiro lugar a proposta da sociedade “B………, SA”, em segundo lugar a proposta da sociedade “C…….., SA” e em terceiro lugar a proposta da A., seguindo-se as demais propostas das restantes concorrentes admitidas a concurso [fls. 43 e ss. dos autos; fls. 934 e ss. do «P.A.» - pasta 02];
XXI) Do relatório preliminar resulta, entre o mais, o seguinte [fls. 43 e ss. dos autos; fls. 43 e ss. do «P.A.» - pasta 02]:
“(…)
[Plano de Trabalhos]
O concorrente A………, SA, apresentou um Programa de Trabalhos cuja Memória Descritiva, inserida em documento próprio, considera os aspetos essenciais, designadamente a sequência, escalonamento, intervalo de execução e ritmo de execução das diversas espécies de trabalhos.
O Programa de Trabalhos, para além da referida Memória é constituído também por: Plano de Trabalhos; Plano de Equipamento e Plano de Mão-de-Obra.
O Plano de Trabalhos, em forma de Diagrama, relativamente a algumas tarefas, conforme mapa de medições constante do Projeto Base, detalha os seguintes elementos: data de início/final; duração (dias de calendário e dias úteis); rendimento; tarefas predecessoras; tarefas sucessoras; «folgas» entre tarefas; quantidade de trabalhos e respetivas unidades de medida. São identificadas as «tarefas críticas».
O Plano de Equipamento, em forma de diagrama, face a algumas tarefas, conforme mapa de medições constante do Projeto Base, detalha os seguintes elementos: data de início/final da respetiva presença/afetação; descrição/identificação do equipamento; quantidade e rendimento do equipamento; quantidade de trabalhos incluindo as respetivas unidades de medida; quantidade de equipamento por equipa e dias de presença em obra (de calendário e úteis).
O Plano de Mão-de-Obra, em forma de diagrama, face a algumas tarefas, conforme mapa de medições constante do Projeto Base, detalha os seguintes elementos: data de início/final da respetiva presença/afetação; descrição da categoria profissional dos funcionários e respetiva quantidade, rendimento; quantidade de trabalhos incluindo as respetivas unidades de medida; número de equipas afetas às tarefas evidenciadas e dias de presença em obra (de calendário e úteis).
De um modo genérico, conclui-se que o Programa de Trabalhos apresentado é Bom, o que, em termos quantitativos, se traduz em 13,75 (valores).
(…)
O concorrente C…….., SA, apresentou um Programa de Trabalhos cuja Memória Descritiva, inserida em documento próprio, considera os aspetos essenciais, designadamente a sequência, escalonamento, intervalo de execução e ritmo de execução das diversas espécies de trabalhos.
O Programa de Trabalhos, para além da referida Memória é constituído também por: Plano de Trabalhos; Plano de Equipamento e Plano de Mão-de-Obra.
O Plano de Trabalhos, em forma de Diagrama, relativamente a todas tarefas, conforme mapa de medições constante do Projeto Base, detalha os seguintes elementos: data de início/final; duração (dias de calendário); rendimento; tarefas predecessoras; quantidade de trabalhos e respetivas unidades de medida. São identificadas as «tarefas críticas».
O Plano de Equipamento, em forma de diagrama, face a algumas tarefas, conforme mapa de medições constante do Projeto Base, detalha os seguintes elementos: data de início/final da respetiva presença/afetação; descrição/identificação do equipamento; quantidade e rendimento do equipamento; quantidade de trabalhos incluindo as respetivas unidades de medida e dias de presença em obra (de calendário).
O Plano de Mão-de-Obra, em forma de diagrama, face a algumas tarefas, conforme mapa de medições constante do Projeto Base, detalha os seguintes elementos: data de início/final da respetiva presença/afetação; descrição da categoria profissional dos funcionários e respetiva quantidade, rendimento; quantidade de trabalhos incluindo respetivas unidades de medida e dias de presença em obra (de calendário).
De um modo genérico, conclui-se que o Programa de Trabalhos apresentado Satisfaz, o que, em termos quantitativos, se traduz em 11,52 (valores).
(…)
O concorrente B………, Construção e Empreendimentos, Lda., apresentou um Programa de Trabalhos cuja Memória Descritiva, inserida no documento referente à Memória Descritiva e Justificativa do modo de Execução da Obra, embora com algumas lacunas, se reporta aos aspetos essenciais de forma satisfatória, designadamente à sequência, escalonamento, intervalo de execução e ritmo de execução das diversas espécies de trabalhos.
O Programa de Trabalhos, para além da referida Memória é constituído também por: Plano de Trabalhos; Plano de Equipamento e Plano de Mão-de-Obra.
O Plano de Trabalhos, em forma de Diagrama, relativamente a todas tarefas, conforme mapa de medições constante do Projeto Base, detalha os seguintes elementos: data de início/final; duração (dias de calendário); rendimento; tarefas predecessoras; quantidade de trabalhos, unidades de medida e respetivos custos. São identificadas as «tarefas críticas».
O Plano de Equipamento, em forma de diagrama, apesar de mencionar todas as tarefas («artigos»), conforme mapa de medições constante do Projeto Base, detalha os seguintes elementos agrupados por «capítulo»: data de início/final da respetiva presença/afetação; descrição/identificação do equipamento; quantidade; rendimento; quantidades de trabalhos incluindo respetivas unidades de medida e dias de presença em obra (de calendário).
O Plano de Mão-de-Obra, em forma de diagrama, apesar de mencionar todas as tarefas («artigos»), conforme mapa de medições constante do Projeto Base, detalha os seguintes elementos agrupados por «capítulo»: data de início/final da respetiva presença/afetação; descrição da categoria profissional dos funcionários e respetiva quantidade; rendimento; quantidades de trabalhos incluindo respetivas unidades de medida e dias de presença em obra (de calendário).
De um modo genérico, conclui-se que o Programa de Trabalhos apresentado é Bom, o que, em termos quantitativos, se traduz em 12,46 (valores).
(…)
[Memória Justificativa e Descritiva]
O concorrente A…….., SA apresentou Memória Justificativa e Descritiva do Modo de Execução da Obra, a qual, com clareza: explicita as técnicas e métodos previstos para execução da obra; identifica os processos de controlo de qualidade; identifica os processos de coordenação de execução da obra; identifica os processos da interligação entre os intervenientes e define os processos de construção; descreve as tecnologias de construção a executar; descreve a tecnologia de entivação e escavação a empregar e descreve os métodos propostos para a realização de testes e ensaios. Não satisfaz os aspetos essenciais exigíveis no que concerne: à descrição da natureza dos materiais e sua aplicação.
De um modo genérico, conclui-se que a Memória Descritiva e Justificativa do modo de Execução da Empreitada apresentada é Muito Boa, o que, em termos quantitativos, se traduz em 16,78 (valores).
(…)
O concorrente C………, SA, apresentou Memória Justificativa e Descritiva do Modo de Execução da Obra, a qual, com clareza: explicita as técnicas e métodos previstos para execução da obra; identifica os processos de controlo de qualidade; identifica os processos de coordenação de execução da obra; identifica os processos da interligação entre os intervenientes e define os processos de construção; descreve as tecnologias de construção a executar; descreve a tecnologia de entivação e escavação a empregar e descreve os métodos propostos para a realização de testes e ensaios. Apesar de não descrever de forma pormenorizada, considera os aspetos essenciais exigíveis no que concerne: à descrição da natureza dos materiais e sua aplicação.
De um modo genérico, conclui-se que a Memória Descritiva e Justificativa do modo de Execução da Empreitada apresentada é Muito Boa, o que, em termos quantitativos, se traduz em 17,56 (valores)
(…)
O concorrente B………., Lda. apresentou Memória Justificativa e Descritiva do Modo de Execução da Obra, a qual, com clareza: explicita as técnicas e métodos previstos para execução da obra; identifica os processos de controlo de qualidade; identifica os processos de coordenação de execução da obra; identifica os processos da interligação entre os intervenientes e define os processos de construção; descreve as tecnologias de construção a executar; descreve a tecnologia de entivação e escavação a empregar; descreve a natureza dos materiais e sua aplicação e descreve os métodos propostos para a realização de testes e ensaios
De um modo genérico, conclui-se que a Memória Descritiva e Justificativa do modo de Execução da Empreitada apresentada é Muito Boa, o que, em termos quantitativos, se traduz em 18,00 (valores).
(…)
[Sistema de Gestão da Segurança e Saúde no Trabalho]
O concorrente C………., SA apresentou Nota Técnica sobre o Sistema de Gestão da Segurança e Saúde no Trabalho que se propõe implementar na obra em apreço, a qual faz referência à designação «Documentação Relativa ao Sistema de Gestão da Segurança e Saúde no Trabalho a Implementar na Execução da Obra».
A referida Nota Técnica, reporta com clareza: os princípios gerais em matéria de segurança e saúde dos trabalhadores da obra e de terceiros, que o concorrente propõe implementar na obra; o organograma funcional; a definição de funções; memória descritiva; a caracterização da empreitada e as ações para a prevenção de riscos; a identificação dos meios humanos a afetar à obra, com funções específicas relacionadas com o sistema de gestão da segurança e saúde no trabalho assim como também a descrição da organização das ações respeitantes à coordenação em matéria de segurança e saúde.
De um modo genérico, conclui-se que a Nota Técnica sobre o Sistema de Gestão da Segurança e Saúde no Trabalho apresentada é Muito Boa, o que, em termos quantitativos, se traduz em 18,75 (valores).
(…)
[Projeto do Estaleiro]
O concorrente A………, SA apresentou Projeto de Estaleiro, o qual, acompanhado de Memória Descritiva, em documento próprio, referencia o Estaleiro, os Circuitos de Entrada e Saída de Veículos e as Fases de Ocupação do Solo.
No que concerne ao Estaleiro, reporta com clareza: delimitação gráfica; localização das instalações provisórias; vedações; desenhos de acessos; parques de equipamentos e materiais; armazéns; escritórios; refeitório/cozinha; instalações sanitárias; serviços médicos (primeiros socorros) e instalações provisórias de recolha de lixos. Revela considerações insuficientes no que respeita: aos dormitórios. Não satisfaz os aspetos essenciais exigíveis ao nível de: abastecimento de água; instalações provisórias de esgotos e instalações provisórias de eletricidade.
Com referência aos Circuitos de entrada e saída de veículos, com clareza: a adequação dos métodos de limpeza previstos. A descrição dos circuitos de entrada e saída da zona do estaleiro e a sua interferência com a circulação rodoviária existente assim como também a adequação do local para descarga de entulho e terras sobrantes não satisfazem os aspetos essenciais exigíveis.
Quanto às Fases de Ocupação do Solo, são reveladas considerações insuficientes acerca: das soluções alternativas para os utentes da via (praticamente inexistentes). As ações e trabalhos para minimizar os impactes negativos assim como também a elucidação das fases de ocupação do solo são apresentados com clareza.
De um modo genérico conclui-se que o Projeto de Estaleiro apresentado é Bom, o que, em termos quantitativos, se traduz em 13,84 (valores).
(…)
O concorrente C………, SA apresentou Projeto de Estaleiro, o qual, acompanhado de Memória Descritiva, em documento próprio, referencia o Estaleiro, os Circuitos de Entrada e Saída de Veículos e as Fases de Ocupação do Solo.
No que concerne ao Estaleiro, reporta com clareza: delimitação gráfica; localização das instalações provisórias; vedações; desenhos de acessos; parques de equipamentos e materiais; armazéns; escritórios; refeitório/cozinha; instalações sanitárias; serviços médicos (primeiros socorros), abastecimento de água e instalações provisórias de recolha de lixos. Revela considerações insuficientes no que respeita: aos dormitórios e instalações provisórias de esgotos. Não satisfaz os aspetos essenciais exigíveis ao nível de: instalações provisórias de eletricidade.
Com referência aos Circuitos de entrada e saída de veiculas, com clareza: a adequação dos métodos de limpeza previstos e a adequação do local para descarga de entulho e terras sobrantes. A descrição dos circuitos de entrada e saída da zona do estaleiro e a sua interferência com a circulação rodoviária existente não satisfaz os aspetos essenciais exigíveis.
Quanto às Fases de Ocupação do Solo, são reveladas considerações insuficientes acerca: das soluções alternativas para os utentes da via (praticamente inexistentes). As ações e trabalhos para minimizar os impactes negativos são apresentados com clareza. Não satisfaz os aspetos essenciais exigíveis ao nível: da elucidação das fases de ocupação do solo.
De um modo genérico, conclui-se que o Projeto de Estaleiro apresentado é Bom, o que, em termos quantitativos, se traduz em 15,47 (valores).
(…)
O concorrente B………., Lda. apresentou Projeto de Estaleiro, o qual, acompanhado de Memória Descritiva, em documento próprio, referencia o Estaleiro, os Circuitos de Entrada e Saída de Veículos e as Fases de Ocupação do Solo.
No que concerne ao Estaleiro, reporta com clareza: localização das instalações provisórias; desenhos de acessos; armazéns; escritórios; instalações sanitárias; serviços médicos (primeiros socorros) e instalações provisórias de recolha de lixos. Revela considerações insuficientes no que respeita: delimitação gráfica; vedações; parques de equipamentos e materiais; dormitórios e refeitório/cozinha. Não satisfaz os aspetos essenciais exigíveis ao nível: abastecimento de água; instalações provisórias de esgotos e instalações provisórias de eletricidade.
Com referência aos Circuitos de entrada e saída de veículos, com clareza: encontra-se a descrição da adequação do local para descarga de entulhos e terras sobrantes. A descrição dos circuitos de entrada e saída da zona do estaleiro e a sua interferência com a circulação rodoviária existente e a adequação dos métodos de limpeza previstos não satisfazem os aspetos essenciais exigíveis.
Quanto às Fases de Ocupação do Solo, são reveladas considerações insuficientes acerca: das soluções alternativas para os utentes da via (praticamente inexistentes). As ações e trabalhos para minimizar os impactes negativos assim como também a elucidação das fases de ocupação do solo são apresentados com clareza.
De um modo genérico, conclui-se que o Projeto de Estaleiro apresentado é Bom, o que, em termos quantitativos, se traduz em 13,51 (valores)”.
XXII)A A. apresentou reclamação na qual propugnava pela adjudicação do contrato à sua proposta [fls. 108 e ss. dos autos; fls. 977 e ss. do «P.A.» - pasta 02];
XXIII)Foi proferido relatório final que manteve a ordenação das propostas [fls. 80 e ss. dos autos; fls. 1026 e ss. do «P.A.» - pasta 03];
XXIV)Do relatório final, e a propósito da análise da reclamação apresentada pela A., resulta entre o mais o seguinte [fls. 80 e ss. dos autos; fls. e ss. do «P.A.» - pasta 02]:
“(…)
Quanto ao início dos trabalhos, de acordo com a descrição seguinte, ambos os concorrentes (B……..; C……. – C……. e A………) preconizaram para o efeito o dia 01/1112013, que por sinal se traduz numa sexta-feira.
Ora, assim sendo, na elaboração dos diagramas em apreço, a metodologia esquemática adotada pelas firmas B……. e C……., ao contrário do referido pela reclamante (A………) revela-se muito mais esclarecedora, ao nível da contabilização do número de semanas completas e previstas como sendo necessárias para execução da obra, do que aquela que esta última adotou. Note-se que, o modo como a firma A……… elaborou o diagrama subjacente ao Plano de Trabalhos leva a crer que o dia 01/11/2013 se trata de «início de semana», o que, ao ser uma sexta-feira, induz claramente em erro. Contudo, salienta-se que, em ambos os casos, é inequívoca a correta representação gráfica/escrita do início dos trabalhos relativamente ao mês em causa (01/11/2013).
(…)
B….. - O Júri do Procedimento reconhece, e considerou no Relatório Preliminar, que os Planos de Mão de Obra e de Equipamento propostos pela firma B……., apesar de considerarem os aspetos essenciais, apresentam algumas lacunas importantes, as quais assentam essencialmente no facto de, nos respetivos diagramas, a mão-de-obra e os equipamentos não estarem descritos por todas as tarefas (estão agrupados por «capítulos»), apesar destas últimas constarem conforme o mapa de medições constituinte do Projeto Base. Para além do referido, a Memória Descritiva também apresenta algumas lacunas ao nível da pormenorização com que trata os assuntos a que respeita, de entre os quais estará por exemplo a forma como trata a demonstração do «rendimento» dos trabalhos.
Quanto ao facto de não estar esquematizada qualquer evolução das tarefas/atividades com 10 42 e 49 do Plano de Trabalhos nas semanas 19 a 26, apesar dos Planos de Equipamento e de Mão-de-obra contemplarem a mobilização de meios para esse mesmo período, poderá resultar da simples necessidade de preparação de «elementos» a serem utilizados na efetiva prossecução das tarefas/atividades em causa, numa fase subsequente a esse mesmo período. No entanto, trata-se de uma situação que em nada prejudica o andamento dos trabalhos ou o cumprimento do prazo de conclusão da empreitada.
A este respeito, desconhecem-se tarefas/atividades às quais não estejam associados quaisquer meios (mão-de-obra/equipamento), na medida em que estes últimos, independentemente das semanas «-1» ou «1», se reportam ao início dos trabalhos: (01/11/2013) - Mês 1.
C…….. - O Júri do Procedimento reconhece, e considerou no Relatório Preliminar, que os Planos de Mão-de-Obra e de Equipamento propostos pela firma C……., apesar de considerarem os aspetos essenciais, apresentam algumas lacunas importantes, as quais assentam essencialmente: no facto de nos respetivos diagramas não estarem descritas todas as tarefas conforme constam do mapa de medições constituinte do Projeto Base e na disposição dos dados em ambos os Planos (de forma muito sucinta e pouco clara face à necessidade de avaliação dos meios comparativamente a todos os afazeres adstritos à obra, inclusive os respetivos rendimentos).
A respeito do exposto acerca da semana «-1», reitera-se o mencionado acerca do Plano de Trabalhos, na medida em que se trata de uma questão semelhante.
O reclamado pela firma A……. no seu ponto 108 faz parte da apreciação do Projeto de Estaleiro, daí não fazer qualquer sentido a sua contemplação no Plano de Trabalhos.
A……… - O Júri do Procedimento reconhece, e considerou no Relatório Preliminar, o facto da firma A…….. ter apresentado os «dias úteis» no Plano de Trabalhos, assim como também o «rendimento» (calculado e utilizado).
No entanto, salienta-se a não discriminação de todas as tarefas/atividades («artigos») conforme Projeto Base, quer no Plano de Trabalhos, quer nos Planos de Mão-de-Obra e de Equipamento, não sendo assim possível aferir com o devido rigor a ordem, prazo e ritmo de execução das tarefas que constituem os trabalhos previstos. O mesmo se tratando ao nível da Mão-de-Obra e do equipamento, onde, como agravante, para além de não figurarem em todas as situações em que esses meios são apresentados/agrupados por «capítulos».
Por último, no que concerne à proposta apresentada pelas firmas:
◦ B………, na parte referente ao Plano de Trabalhos, a pontuação genérica, quantitativa, de 12,46 valores traduz o valor da média aritmética simples entre as pontuações resultantes da avaliação de cada um dos elementos constituintes do mesmo, conforme reportado nos pontos 4 e 5, a saber: Plano de Trabalhos (13,85 valores); Plano de Mão-de-Obra (12,00 valores); Plano de Equipamento (12,00 valores) e Memória Descritiva (12,00 valores).
◦ C….., na parte referente ao Plano de Trabalhos, a pontuação genérica, quantitativa, de 11,52 valores traduz o valor da média aritmética simples entre as pontuações resultantes da avaliação de cada um dos elementos constituintes do mesmo, conforme reportado nos pontos 4 e 5, a saber: Plano de Trabalhos (12,31 valores); Plano de Mão-de-Obra (10,33 valores); Plano de Equipamento (9,87 valores) e Memória Descritiva (13,75 valores).
◦ A……., na parte referente ao Plano de Trabalhos, a pontuação genérica, quantitativa, de 13,75 valores traduz o valor da média aritmética simples entre as pontuações resultantes da avaliação de cada um dos elementos constituintes do mesmo, conforme reportado nos pontos 4 e 5, a saber: Plano de Trabalhos (15,38 valores); Plano de Mão-de-Obra (13,33 valores); Plano de Equipamento (12,53 valores) e Memória Descritiva (13,75 valores).
(…)
A firma A……., no que respeita à referida Memória, não satisfaz os aspetos exigíveis acerca da descrição adequada da natureza dos materiais (não apresenta as características técnicas da grande maioria dos materiais), a saber, como preponderante, por se tratar do objeto principal da empreitada, tem-se a não descrição detalhada do tipo de pavimento do picadeiro. Os «manuais» constantes dos anexos (A.VI; A.X; A.XI e A.XII) reportam-se a métodos de controlo da qualidade dos materiais, aquando da sua receção e dos processos de construção e/ou aplicação dos mesmos (na sua grande maioria, refere aspetos a serem observados e não as características técnicas dos materiais propostos).
A firma B…….. destaca-se das restantes (C……. e A…….) ao nível da ilustração dos materiais a serem aplicados (recurso a fotografias, do modelo de lavatório, madeiras, caixilharias, ... ), e na descrição do pavimento do picadeiro. A firma C……. destaca-se da firma A…….. ao nível da pormenorização com que trata as especificidades dos vidros e equipamentos sanitárias que propõe.
(…)
O Júri do Procedimento reconhece, e considerou no Relatório Preliminar, que de facto a firma C…….. deveria ter sido mais «exaustiva» na forma como expôs a «Política de Gestão/Princípios Gerais em Matéria de Segurança e Saúde».
Quanto à proteção a «terceiros», é referido pela firma C…… o seguinte, conforme excerto do documento em apreço: «(...) A política de segurança será comunicada a todas as pessoas que trabalham sob o controlo da organização, sendo a mesma entregue e explicada nas sessões de formação e sensibilização de acolhimento. A mesma será entregue a todos que fazem parte da empreitada (subempreiteiros, visitantes, fornecedores, etc.) e será igualmente afixada em locais estratégicos do estaleiro (...)», onde se consideraram «terceiros» como sendo: «(subempreiteiros, visitantes, fornecedores, etc.)».
Quanto ao reportado acerca da Lei n.º 102/2009, a este nível, o Júri do Procedimento considerou bastantes as declarações do Concorrente conforme constam do Anexo 1 da proposta apresentada.
(…)
O Júri do Procedimento, para efeitos de Estaleiro (de carácter provisório - «limitado no tempo», sendo reposta a situação inicial após término dos trabalhos) não «vê» qualquer inconveniente na ocupação da área proposta pela firma B……., na medida em que se insere dentro da mesma propriedade, tratando-se de uma zona degradada cujas estruturas (edifícios) ali existentes se encontram bastante deteriorados.
O Júri do Procedimento reconhece, e considerou no Relatório Preliminar, que de facto a firma B……… não efetuou qualquer representação gráfica ao nível de: vedação; parques de estacionamento e materiais; dormitórios e refeitório/cozinha.
No entanto, não corresponde à verdade o mencionado acerca das instalações sanitárias, dos serviços médicos (primeiros socorros) e das instalações provisórias de recolha de lixos, a descrição constante nos números 177 e 178 do documento (reclamação) apresentado pela firma A…….., isto, conforme se poderá constatar na figura ilustrativa que se segue, a qual se reporta à proposta de estaleiro apresentada pela B……..:
[omissis]
O Júri do Procedimento, para efeitos de Estaleiro (de carácter provisório - «limitado no tempo», sendo reposta a situação inicial após término dos trabalhos) não «vê» qualquer inconveniente na ocupação da área proposta pela firma C……., na medida em que se insere dentro da mesma propriedade, tratando-se de uma zona degrada cujas estruturas (edifícios) ali existentes se encontram bastante deteriorados.
No que respeita à grua situada junto ao Edifício 01 - ………., alegadamente «a mais», o Júri do Procedimento considera que se trata de um equipamento (grua) que poderá ter sido entendido pelo concorrente (C………) como sendo necessário no auxílio de carga/descarga temporária/pontual de equipamentos/materiais ou outros, na medida em que a Memória descritiva do Projeto, no seu n.º 8, é clara quanto a não intervenção no edifício em causa, no âmbito da empreitada em assunto. Não prejudica ou condiciona o normal desenvolvimento dos trabalhos (note-se que, enquanto a firma C…….. contempla a presença de quatro gruas em obra, a firma A……… contempla apenas uma, tratando-se de um aspeto considerável, em termos de diferença ao nível da valia de ambas as propostas - a favor da apresentada pela C…….).
Ao contrário do exposto pela firma A……. nos números 193 e 194 da reclamação que apresenta, a firma C…….. trata as fases de ocupação do solo na Memória que acompanha o Projeto de Estaleiro (pág.ª 4, pág.ª 31 e seguintes), ainda que não o faça exaustivamente.
No que respeita a resíduos (entulho, terras sobrantes, resíduos diferenciados, indiferenciados ...), a C……. esquematiza uma zona para o efeito, na sua Planta do Estaleiro, legendada com o n.º 13 (RECOLHA E SEPARAÇÃO DE RESÍDUOS), ao passo que, a firma A……., ao nível dos resíduos, apenas esquematiza a localização de um ECOPONTO (resíduos diferenciados), esquematizado na sua Planta de Estaleiro, com a legenda n.º 5.
No que respeita às infraestruturas: de abastecimento de água, instalações provisórias de esgotos e instalações provisórias de eletricidade, o facto do Júri do Procedimento considerar que a proposta apresentada pela firma A…….. não satisfaz os aspetos essenciais exigíveis, prende-se com a não existência de infraestruturas públicas de abastecimento de água, de drenagem de águas residuais e de fornecimento de energia elétrica nas proximidades dos pontos esquematizados para o efeito. Note-se que, embora ao nível da energia elétrica, se encontre um PT relativamente próximo do local, o mesmo já não se verifica ao nível das restantes infraestruturas públicas (abastecimento de água e de drenagem de águas residuais), ao contrário do descrito na Memória Justificativa e Descritiva do Estaleiro.
Assim, em coerência com o supra enumerado, a reclamação apresentada pela firma A…….., não mereceu acolhimento por parte do Júri do Procedimento do Concurso”.
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3.2.DO QUADRO JURÍDICO/NORMATIVO
3.2.1.DA REGULAMENTAÇÃO DA UNIÃO
XII. Resulta do art. 55.º da Diretiva n.º 2014/18/CE [à data vigente e, entretanto, revogada pela Diretiva n.º 2014/24/UE - arts. 91.º e 93.º] relativo às “propostas anormalmente baixas”, que “[s]e, para um determinado contrato, houver propostas que se revelem anormalmente baixas em relação à prestação em causa, antes de as poder rejeitar, a entidade adjudicante solicitará por escrito os esclarecimentos que considere oportunos sobre os elementos constitutivos da proposta. (…) Esses esclarecimentos referir-se-ão, designadamente: a) À economia do processo de construção, do processo de fabrico dos produtos ou da prestação dos serviços; b) Às soluções técnicas escolhidas e/ou às condições excecionalmente favoráveis de que o proponente disponha para a execução das obras, para o fornecimento dos produtos ou para a prestação dos serviços; c) À originalidade das obras, dos produtos ou dos serviços propostos pelo proponente; d) Ao respeito das condições relativas à proteção e às condições de trabalho em vigor no local de execução das prestações; e) À possibilidade de obtenção de um auxílio estatal pelo proponente” (n.º 1) e que “[a] entidade adjudicante verificará os referidos elementos, consultando o proponente e tendo em conta as justificações fornecidas” (n.º 2), sendo que “[q]uando a entidade adjudicante verificar que uma proposta é anormalmente baixa por o proponente ter obtido um auxílio estatal, a proposta só poderá ser rejeitada unicamente com esse fundamento se, uma vez consultado, o proponente não puder provar, num prazo suficiente fixado pela entidade adjudicante, que o auxílio em questão foi legalmente concedido. Quando a entidade adjudicante rejeitar uma proposta nestas circunstâncias deve informar do facto a Comissão” (n.º 3).
3.2.2. DA LEGISLAÇÃO E JURISPRUDÊNCIA NACIONAL
XIII. Extrai-se, desde logo, do n.º 4 do art. 01.º do CCP que “[à] contratação pública são especialmente aplicáveis os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência”, decorrendo do seu art. 56.º que “[a] proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo” (n.º 1) e que “[para] efeitos do presente Código, entende-se por atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos” (n.º 2).
XIV. Resulta do n.º 1 do art. 57.º do mesmo Código que “[a] proposta é constituída pelos seguintes documentos: (…) d) Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, direta ou indiretamente, das peças do procedimento”.
XV. Deriva, por seu turno, do art. 70.º, sob a epígrafe de “análise da proposta” e no que para os autos importa, que “[as] propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições” (n.º 1) e que “[são] excluídas as propostas cuja análise revele: (…) e) Um preço total anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte …” (n.º 2).
XVI. Em sede, ainda, do mesmo diploma consta do art. 71.º, sob a epígrafe de «preço anormalmente baixo», que “[s]em prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo 115.º, no n.º 2 do artigo 132.º e no n.º 3 do artigo 189.º, quando o preço base for fixado no caderno de encargos, considera-se que o preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo quando seja: a) 40 % ou mais inferior àquele, no caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de empreitada de obras públicas; b) 50 % ou mais inferior àquele, no caso de se tratar de um procedimento de formação de qualquer dos restantes contratos” (n.º 1), que “[q]uando o caderno de encargos não fixar o preço base, bem como quando não se verificar qualquer das situações previstas no n.º 3 do artigo 115.º, no n.º 2 do artigo 132.º e no n.º 3 do artigo 189.º, o órgão competente para a decisão de contratar deve fundamentar, para os efeitos do disposto no número seguinte, a decisão de considerar que o preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo” (n.º 2) e que “[n]enhuma proposta pode ser excluída com fundamento no facto de dela constar um preço total anormalmente baixo sem antes ter sido solicitado ao respetivo concorrente, por escrito, que, em prazo adequado, preste esclarecimentos justificativos relativos aos elementos constitutivos da proposta que considere relevantes para esse efeito” (n.º 3), sendo que “[n]a análise dos esclarecimentos prestados pelo concorrente nos termos do disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 57.º ou do número anterior, pode tomar-se em consideração justificações inerentes, designadamente: a) À economia do processo de construção, de fabrico ou de prestação do serviço; b) Às soluções técnicas adotadas ou às condições excecionalmente favoráveis de que o concorrente comprovadamente disponha para a execução da prestação objeto do contrato a celebrar; c) À originalidade da obra, dos bens ou dos serviços propostos; d) Às específicas condições de trabalho de que beneficia o concorrente; e) À possibilidade de obtenção de um auxílio de Estado pelo concorrente, desde que legalmente concedido” (n.º 4).
XVII. Prevê-se, por fim, no n.º 2 do art. 132.º do CCP que “[o] programa do concurso pode indicar, ainda que por referência ao preço base fixado no caderno de encargos, um valor a partir do qual o preço total resultante de uma proposta é considerado anormalmente baixo” .
XVIII. A jurisprudência deste Supremo que foi sendo proferida ainda no anterior quadro normativo considerava que o “art. 30.º/4 da Diretiva 93/37/CEE, como já resultava das obrigações do Estado Português face ao disposto no art. 29.º/5 da Diretiva 71/305/CEE, com as alterações resultantes das Diretivas 89/440/CEE e 90/531/CEE, impunha a audiência dos proponentes ou candidatos com propostas consideradas de preço anormalmente baixo previamente à sua exclusão da análise comparativa final com esse fundamento”, que “mesmo que, dentro da liberdade de conformação deixaria ao legislador nacional quanto ao conceito de «proposta anormalmente baixa em relação à prestação», este possa adotar um critério matemático como facto-índice dessa qualificação, a exclusão nunca pode resultar automaticamente da aplicação dessa fórmula, tendo de ser dada oportunidade ao interessado de demonstrar que o preço está conforme às regras da sã concorrência tendo em consideração a economia do processo de construção, as condições excecionalmente favoráveis de que o proponente dispõe para executar os trabalhos ou a originalidade do projeto do proponente”, sendo que “não satisfazia esta exigência de audiência prévia a imposição de justificação do preço como elemento obrigatório de instrução da proposta, nos termos do art. 72.º/1-d) do DL 235/86, 18/8”, pelo que “findo o período transitório previsto no art. 29.º/5 da Diretiva 71/305/CEE, não pode, nos concursos internacionais a que se aplica o referido direito comunitário e que prevalece sobre o disposto no art. 103.º/1-a) do CPA, ser dispensada a audiência previamente à exclusão das propostas consideradas de preço anormalmente baixo com invocação de urgência na adjudicação” [cfr., entre outros, os Acs. do STA de 06.03.1997 - Proc. n.º 034930, de 25.09.1997 - Proc. n.º 035168, de 07.12.1999 - Proc. n.º 035169 in: «www.dgsi.pt/jsta» e consultáveis também, respetivamente, nos Apêndices ao DR II Série, vol. III de 25.11.1999, pp. 1776-81, de 12.06.2001, pp. 6270-8, e vol. III de 23.09.2002, pp.7154-60].
XIX. Por sua vez, já no quadro do regime normativo atualmente vigente e naquilo que para os autos releva sustentou-se em acórdão deste Supremo de 21.06.2011 [Proc. n.º 0250/11 consultável no mesmo sítio], lavrado apenas por maioria, que o “art. 57.º, n.º 1, d), do CCP só exige que a proposta seja constituída pelos «Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, direta ou indiretamente, das peças do procedimento», o que bem se compreende, uma vez que o critério legal previsto no art. 71.º, n.º 1 é, como já se referiu, meramente supletivo”, pelo que “essa exigência de justificação ex ante do valor anormalmente baixo da proposta pelo citado art. 57.º, n.º 1, d), do CCP, tem como pressuposto que tal valor foi fixado, com clareza e precisão, pela entidade adjudicante, nas peças concursais, isto sob pena de violação dos citados preceitos legais e dos princípios da transparência e da boa fé, que devem presidir, em especial, aos procedimentos concursais (art. 1.º, n.º 4, do CCP e art. 6.º-A do CPA)”.
3.3. DO LÍTIGIO - TERMOS E POSICIONAMENTO DAS PARTES
XX. A A. instaurou a presente ação administrativa de impugnação urgente de contencioso pré-contratual contra o R. «MVPA» e as contrainteressadas identificadas nos autos, peticionando, nomeadamente, a declaração de nulidade/anulação de atos praticados no procedimento concursal, incluindo o de adjudicação e contrato de empreitada que tenha sido formalizado, bem como a condenação do R. “à prática do ato devido em substituição do ato praticado”, procedendo “à reordenação da classificação final, declarando que é a Autora que, respeitando todas as regras gerais da legislação em vigor aplicável (Código dos Contratos Públicos …) e específicas do Programa de Procedimento da Empreitada, é a que oferece as melhores condições económicas e técnicas à realização da presente empreitada, nos termos dos critérios de adjudicação definidos no mesmo Programa de Procedimento da Empreitada, adjudicando-lhe a mesma”.
XXI. Funda a sua pretensão, nomeadamente, na violação dos arts. 57.º, n.º 1, al. d), 70.º, nº 2, al. e), 71.º, n.ºs 3 e 4, 146.º, n.º 2, als. d) e o), do CCP, porquanto foram admitidas propostas de concorrentes que continham preços anormalmente baixos, inclusive, foi adjudicada obra a concorrente cuja proposta padecia de ilegalidade por infração aos referidos preceitos quando tal ilegalidade deveria ter conduzido à sua imediata exclusão do concurso.
XXII. Argumenta a mesma que o citado quadro normativo numa situação em que as peças concursais contenham a fixação/indicação dum critério de preenchimento do conceito de “preço anormalmente baixo”, como ocorreu na situação através do ponto 09.º/C1 do «Programa de Concurso» [«PC»], exige, sob pena de imediata exclusão da proposta por esta conter “preço anormalmente baixo”, que a proposta seja instruída com documento que contenha os esclarecimentos justificativos da apresentação do referido preço.
XXIII. O R. «MVPA» sustenta a improcedência deste entendimento e interpretação, invocando que o quadro normativo trazido à colação não permite fundar tal pretensão tanto mais que o mesmo carece de ser lido e interpretado à luz do Direito da União, mormente, do art. 55.º, n.º 1, da Diretiva n.º 2004/18/CE, bem como da jurisprudência produzida pelo TJUE sobre a matéria. Nessa medida, o ato impugnado não padece da concreta ilegalidade aludida, mostrando-se observado o quadro normativo.
XXIV. A decisão judicial aqui sindicada julgou procedente aquele fundamento de ilegalidade invocado pela A. considerando que a “… entidade adjudicante estabeleceu no Programa de Concurso que se considera como preço anormalmente baixo aquele que seja 15% inferior ao preço base, resultando igualmente fixado o preço base do concurso. (…) Isto dito, importa ter presente que em consonância com o disposto no artigo 146.º, n.º 2, al. d) do CCP, o júri deve propor no relatório preliminar a exclusão das propostas «que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 57º». (…) E no art. 57.º, n.º 1, al. d) do mesmo diploma legal, determina-se que a proposta apresentada a concurso deve obrigatoriamente ser constituída por «documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, direta ou indiretamente, das peças do procedimento». (…) Deste modo, como bem se assinala na decisão recorrida nesta matéria, o legislador não atribuiu qualquer flexibilidade à entidade adjudicante: os elementos que devem instruir a proposta a concurso são, pelo menos, todos os que são elencados no artigo 57.º, n.º 1 do CCP. (…) Assim, estando ou não previsto no programa de procedimento as propostas devem ser instruídas obrigatoriamente, pelo menos, com os elementos que constam do artigo 57.º, n.º 1 do CCP, incluindo os documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, decorrendo do referido normativo que o mesmo considera parte da proposta os documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, direta ou indiretamente, das peças do procedimento (…)”.
XXV. E após cotejar aquilo que é o regime normativo inserto nos arts. 70.º e 71.º do CCP e 55.º da Diretiva n.º 2004/18/CE continua o seu discurso argumentativo afirmando que a “questão que ora se coloca é a de saber se nas situações em que os concorrentes, como o é o caso dos autos, já conheciam o limiar da anomalia aquando da apresentação das respetivas propostas, por ele resultar diretamente das peças do concurso, e ainda assim não apresentarem juntamente com a proposta os esclarecimentos sobre o preço proposto, esse facto determina a exclusão imediata dessas propostas ou se, ao invés, como vem sentenciado na decisão in crisis, deve a entidade adjudicante convidar os concorrentes que apresentaram propostas abaixo do limiar estabelecido, a justificarem o preço anormalmente baixo constante das mesmas. (…) A este respeito afirmamos desde já discordar do entendimento perfilhado na decisão recorrida, que por isso não deve manter-se. (…) Ao invés do decidido pelo tribunal a quo, entendemos, à luz do quadro legal vigente, e bem assim da citada norma da Diretiva n.º 2004/18/CE, que em situações como a demonstrada nos presentes autos, em que comprovadamente os concorrentes sabiam ab initio qual era o preço base da empreitada a concurso [e independentemente de constar ou não do programa do procedimento a obrigatoriedade dos concorrentes que apresentem propostas com um preço anormalmente baixo de juntar a nota justificativa do preço apresentado conjuntamente com a proposta], e o limiar da anomalia, que os mesmos se encontravam obrigados a apresentar uma nota justificativa do preço assim proposto, por força do disposto no artigo 57.º, n.º 1, al. d), 70.º, n.º 2, alínea e) e 146.º, n.º 2, alínea d), todos do CCP, a isso não obstando o disposto no n.º 3 do art. 71.º do CCP. (…) É que, a disciplina legal constante do artigo 71.º, n.º 3 do CCP não é aplicável às situações em que os concorrentes estão obrigados a cumprir o disposto no artigo 57.º, n.º 1, alínea d) do CCP. (…) Com efeito, não só o n.º 2 do art. 71.º vem referir, ao prever uma situação diversa das contempladas no seu n.º 1, que a regra que estatui é para efeitos do disposto no n.º seguinte (n.º 3), como também o seu n.º 4 é muito claro em distinguir as duas situações de prestação de «esclarecimento justificativos» pelos concorrentes: nos termos da al. d) do n.º 1 do art. 57.º ou na situação do n.º 3, portanto, com âmbito de aplicação distintos. (…) E quanto às dúvidas que essa solução levanta relativamente à compatibilidade com o previsto no artigo 55.º, n.º 1 da Diretiva n.º 2004/18/CE, o mesmo autor, conclui que a possibilidade legal da exclusão das propostas que não sejam constituídas pelos elementos justificativos do preço proposto quando os concorrentes conheçam ex ante o limiar da anomalia, não colide com as prescrições da diretiva nesta matéria. (…) Citando, uma vez mais o identificado autor (…) o mesmo assume que «Aplicando os ensinamentos da jurisprudência Lombardini ao caso português, não pode pois haver quaisquer dúvidas de que o n.º 1 do artigo 55.º da Diretiva n.º 2004/18/CE não obsta à alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, na parte em que esta norma sanciona com a exclusão a proposta que não se encontre constituída, como impõe a alínea d) do n.º 1 do artigo 57.º, pelos documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo; sendo certo que (…) esta obrigação apenas é imposta aos concorrentes que ofereçam um preço igual ou inferior ao limiar da anomalia previamente conhecido. (…) É o elementar respeito de um princípio geral de colaboração dos concorrentes para a entidade adjudicante, aqui estabelecido em nome da aceleração procedimental, que o impõe. (…) E repare-se que não se trata, verdadeiramente, de uma exclusão automática, pois esta só ocorre quando o concorrente é confrontado com uma qualificação asséptica da sua proposta como anómala sem lhe ser dada qualquer possibilidade de apresentar uma justificação que demonstre a respetiva seriedade, assim se inibindo também qualquer juízo discricionário da entidade adjudicante que seria baseado nas justificações apresentadas». (…) Acrescente-se que, caso o artigo 71.º, n.º 3 do CCP fosse aplicado de modo a permitir obter elementos, a posteriori, que o artigo 57.º, n.º 1, alínea d) do CCP obriga que os concorrentes apresentem logo com a proposta, então, esta última norma seria totalmente inútil, pois o incumprimento da exigência de esclarecimento voluntário do preço não teria qualquer consequência negativa. Como, de igual modo, seria também totalmente inútil, o artigo 70.º, n.º 2, alínea e) do CCP que determina a exclusão das propostas cuja análise revele um preço total anormalmente baixo e cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados com a mesma (…)”.
XXVI. Para, então, concluir que perante “as propostas das identificadas contrainteressadas, que não vinham acompanhadas, aquando da sua apresentação, do respetivo documento justificativo do preço anormalmente baixo, não podiam deixar de ter sido excluídas. (…) Colhe, assim, procedência a questão suscitada no recurso interposto pela autora/recorrente”.
XXVII. Contra este juízo se insurge o referido R. no recurso jurisdicional que foi dirigido a este Supremo Tribunal reiterando aquilo que havia sido o entendimento que havia manifestado nas peças processuais por si produzidas nos autos.
3.4. DA MOTIVAÇÃO PEDIDO REENVIO PREJUDICIAL
XXVIII. Presentes os termos do segmento do litígio em que importa colher e interpretar o quadro normativo interno à luz do Direito da União cumpre, então, explicitar e motivar o pedido de reenvio.
XXIX. A emergência do Direito da União, que nos termos do art. 08.º, n.º 4, da CRP vigora automaticamente na nossa ordem jurídica interna, impôs uma alteração do paradigma do nosso sistema e regime jurídico, até por força, designadamente, dos princípios comunitários da primazia do Direito da União, da lealdade e da interpretação conforme aos Tratados e às normas jurídicas da União.
XXX. Conforme vem sendo reiteradamente afirmado pelo TJUE do primado do Direito da União sobre o Direito nacional decorre a recusa de aplicação do direito nacional incompatível com o direito da UE, a supressão ou reparação das consequências de um ato nacional contrário ao direito da União e a obrigação dos Estados-membros o fazerem respeitar, o princípio do efeito direto das normas europeias, o princípio da interpretação conforme e o princípio da responsabilidade do Estado por violação das obrigações europeias.
XXXI. Em consonância com o princípio da interpretação conforme ou compatível com o Direito da União o intérprete e aplicador do direito nacional “devem atribuir às disposições nacionais um sentido conforme ou compatível com as disposições europeias” sendo que “todo o direito nacional aplicável deve ser interpretado em conformidade com o Direito da União” [cfr., entre outros, Acs. do TJUE de 13.11.1990 («Marleasing SA» - Proc. n.º C-106/89, nos seus n.ºs 08 e 09 in: « eur-lex.europa.eu»), de 04.07.2006 («Adeneler» - Proc. n.º C-212/04 - nos seus n.ºs 108 a 111), de 28.07.2011 («Samba Diouf» - Proc. n.º C-69/10 - no seu n.º 59) todos in: « curia.europa.eu»; bem como Alessandra Silveira in: “Princípios de Direito da União Europeia - doutrina e jurisprudência”, pp. 127-8;], impondo-se aos órgãos jurisdicionais nacionais que façam tudo o que for da sua competência, tomando em consideração o direito interno, considerado no seu todo, e aplicando os métodos de interpretação por este reconhecidos, para garantir a plena efetividade dos normativos duma diretiva da UE que estejam em causa e chegar a uma solução conforme com a finalidade pelos mesmos prosseguida.
XXXII. Cientes dos considerandos antecedentes e das obrigações neles insertas temos que para a emissão no caso “sub specie” de juízo decisório que acate o princípio da interpretação conforme ou compatível com o Direito da União e garanta, assim, a plena efetividade dos normativos da diretiva da UE invocada, mormente, do seu art. 55.º, chegando a uma solução conforme com a finalidade pelo mesmo prosseguida, importa que seja deduzido pedido prejudicial junto do TJUE, enquanto órgão jurisdicional competente no quadro do art. 267.º TFUE, pedido esse que vise clarificar e definir a correta interpretação do Direito da UE derivado em questão.
XXXIII. Com efeito, presente aquilo que tem sido a jurisprudência do TJUE produzida no sucessivo quadro normativo inserto no art. 29.º, n.º 5, da Diretiva n.º 71/305, no art. 37.º da Diretiva n.º 92/50/CEE, no art. 30.º, n.º 4, da Diretiva n.º 93/37/CEE e no art. 55.º, n.º 1, da Diretiva n.º 2004/18/CE [cfr., entre outros, Acs. do TJUE de 10.02.1982 («Transporoute et Travaux» - Proc. n.º C-76/81 - n.ºs 17 e 18), de 22.06.1989 («Fratelli Costanzo SpA» - Proc. n.º C-103/88 - n.ºs 16, 19 e 21), de 26.10.1995 («Furlanis» - Proc. n.º C-143/94 - n.ºs 17 e 20), de 16.10.1997 («Hera SpA» - Proc. n.º C-304/96 - n.ºs 14 a 16), de 27.11.2001 («Impresa Lombardi SpA» e «Impresa Ing. Mantovani SpA» - Proc. C‑285/99 e C-286/99 - n.ºs 33 a 77), de 15.05.2008 («SECAP SpA» - Procs. C‑147/06 e C‑148/06 - n.ºs 32 e 35), de 23.12.2009 («Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa)» - Proc. n.º C‑305/08 - n.ºs 33 e 37), de 29.03.2012 («SAG ELV …» - Proc. C‑599/10 - n.ºs 27 a 34), de 18.12.2014 («Data Medical Service» - Proc. C‑568/13 - n.ºs 43, 46 a 51)] afigura-se permanecer a dúvida quanto aquilo que será a adequação ao Direito da União, no caso, o art. 55.º da Diretiva n.º 2004/18/CE, do entendimento e interpretação efetuado no caso vertente pela decisão judicial recorrida.
XXXIV. Extrai-se da jurisprudência do TJUE acabada de enunciar que um dos objetivos das normas da União em matéria de contratos públicos consiste na maior abertura possível à concorrência, abertura essa que é, também, do próprio interesse da entidade adjudicante envolvida já que a mesma disporá, assim, de uma escolha mais alargada quanto à proposta mais vantajosa e mais adequada às necessidades do organismo público em causa.
XXXV. Dela mais deriva que constitui propósito do legislador da União a imposição à entidade adjudicante duma exigência quanto à verificação da composição das propostas que apresentem um carácter anormalmente baixo, imposição essa que se manifesta através da obrigação de solicitar aos concorrentes que apresentem as justificações necessárias para provar a seriedade das suas propostas, negando-se à exclusão das propostas que contenham preço anormalmente baixo um carácter automático decorrente do simples e mero operar de fórmulas ou critérios matemáticos.
XXXVI. Afirmou-se, nomeadamente, no citado Ac. do TJUE de 29.03.2012 [Proc. n.º C-599/10, n.ºs 29, 31, 33 e 34] que “a existência de um debate contraditório efetivo entre a entidade adjudicante e o concorrente, num momento útil do procedimento de análise das propostas, para este poder provar a seriedade da sua proposta, constitui uma exigência fundamental da Diretiva 2004/18, com vista a evitar a arbitrariedade da entidade adjudicante e garantir uma sã concorrência entre as empresas (v., neste sentido, acórdão Lombardini e Mantovani …, n.º 57). (…) o efeito útil do artigo 55.º, n.º 1, da Diretiva 2004/18 implica que cabe à entidade adjudicante formular claramente o pedido dirigido aos candidatos em causa, de modo a estes poderem justificar plena e utilmente a seriedade das suas propostas. (…) Aliás, o artigo 55.º da Diretiva 2004/18 não só não se opõe a uma disposição nacional … que prevê, no essencial, que, caso um candidato proponha um preço anormalmente baixo, a entidade adjudicante lhe solicite, por escrito, esclarecimentos sobre a sua proposta de preços, como impõe a existência de uma tal disposição na legislação nacional em matéria de contratos públicos (…). (…) Por conseguinte, o artigo 55.º da Diretiva 2004/18 é contrário à posição de uma entidade adjudicante que entenda (…) que não lhe incumbe solicitar ao candidato esclarecimentos sobre um preço anormalmente baixo”.
XXXVII. Ou, no aludido acórdão de 18.12.2014 [Proc. n.º C-568/13, n.ºs 46 a 50], que “resulta da redação do artigo 37.º, n.ºs 1 e 3, da Diretiva 92/50 que a possibilidade de rejeitar uma proposta anormalmente baixa não se limita apenas ao caso em que a modicidade do preço proposto é justificada pela obtenção de um auxílio de Estado ilegal ou incompatível com o mercado interno. Com efeito, esta possibilidade tem um caráter mais geral. (…) Por um lado, decorre da redação desta disposição que a entidade adjudicante está sujeita, aquando da análise do carácter anormalmente baixo de uma proposta, à obrigação de pedir ao candidato que apresente as justificações necessárias para provar a seriedade da sua proposta (…). (…) Por conseguinte, a existência de um debate contraditório efetivo entre a entidade adjudicante e o concorrente, num momento útil do procedimento de análise das propostas, para este poder provar a seriedade da sua proposta, constitui uma exigência fundamental da Diretiva 92/50, com vista a evitar a arbitrariedade da entidade adjudicante e garantir uma concorrência sã entre as empresas (…). (…) Por outro lado, há que observar que o artigo 37.º da Diretiva 92/50 não contém uma definição do conceito de «proposta anormalmente baixa». Cabe assim aos Estados-Membros e, nomeadamente, às entidades adjudicantes determinar o modo de cálculo de um limiar de anomalia constitutivo de uma «proposta anormalmente baixa» na aceção deste artigo (…). (…) Consequentemente, o legislador da União precisou nesta disposição que o carácter anormalmente baixo de uma proposta deve ser apreciado «face à prestação». Assim a entidade adjudicante pode, no âmbito da sua análise do carácter anormalmente baixo de uma proposta, com vista a assegurar uma concorrência sã, tomar em consideração não só as circunstâncias enunciadas no artigo 37.º, n.º 2, da Diretiva 92/50, mas também todos os elementos pertinentes à luz da prestação em causa”.
XXXVIII. E no também referido acórdão de 27.11.2001 [Procs. n.ºs C-285/99 e C-286/99, n.ºs 45 a 47 e 51] sustentou-se que “o artigo 29.º, n.º 5, da Diretiva 71/305 proíbe aos Estados-Membros a aplicação de disposições que prevejam a exclusão automática dos concursos de adjudicação de empreitadas de obras públicas de certas propostas, determinadas segundo um critério matemático, em vez de imporem às entidades adjudicantes a aplicação do procedimento de verificação contraditória previsto na diretiva (…). (…) O Tribunal de Justiça declarou, assim, que o artigo 29.º, n.º 5, da Diretiva 71/305 exige à entidade adjudicante que verifique a composição das propostas que apresentem um carácter anormalmente baixo e impõe-lhe, para o efeito, a obrigação de solicitar ao concorrente que apresente as justificações necessárias (…). (…) Segundo o Tribunal de Justiça, um critério matemático, por aplicação do qual seriam consideradas anómalas e, portanto, excluídas do processo de adjudicação as propostas que excedam em menos de 10% o excesso médio em relação ao preço-base fixado como valor da empreitada das propostas admitidas a concurso, retira aos concorrentes que tenham apresentado propostas especialmente baixas a possibilidade de provarem que as mesmas são sérias, de modo que a aplicação deste critério é contrária ao objetivo da Diretiva 71/305, que é o de favorecer o desenvolvimento de uma concorrência efetiva em matéria de contratos públicos (…)” e, reportando-se já à Diretiva n.º 93/37, afirma que o “o artigo 30.º, n.º 4, da diretiva pressupõe necessariamente que seja seguido o procedimento de verificação contraditório das propostas consideradas anormalmente baixas pela entidade adjudicante, que impõe a esta a obrigação, depois de ter tomado conhecimento da totalidade das propostas e antes de decidir sobre a adjudicação da empreitada, de solicitar, primeiro, por escrito, esclarecimentos sobre os elementos da proposta suspeita de anomalia que suscitaram concretamente dúvidas da sua parte e de apreciar, a seguir, essa proposta, tendo em conta as justificações dadas pelo concorrente em causa em resposta a essa solicitação”.
XXXIX. Ocorre que, no caso vertente, em face do que constava das peças concursais quanto à definição do que seria uma proposta que contenha “preço anormalmente baixo” e, bem assim, daquilo que foi a interpretação e aplicação pela instância recorrida do quadro normativo inserto nos arts. 57.º, 70.º, 71.º, 132.º e 146.º do CCP, importa determinar se o entendimento que logrou vencimento [exclusão do concurso público das propostas dos concorrentes por falta de apresentação com a proposta de documento justificativo do “preço anormalmente baixo” contido na mesma em decorrência da consideração do critério objetivo que foi definido nas peças concursais e que necessariamente conheciam, exclusão essa automática dado não haver lugar à possibilidade de suprimento mediante convite da entidade adjudicante (ou do júri) à apresentação de motivação/justificação do preço da proposta] se mostra compatível com Direito da União, em especial, com o referido art. 55.º da Diretiva n.º 2004/18/CE.
XL. E nesse âmbito suscita-se a dúvida sobre a possibilidade, ou mesmo o acerto, da transposição para o seu julgamento daquilo que é a jurisprudência “Lombardini/Mantovani”, firmada no citado acórdão de 27.11.2001 [Procs. n.ºs C-285/99 e C-286/99], em termos de ónus aceitável de instrução das propostas pelos concorrentes conducente à automática exclusão caso não satisfeito.
XLI. Perante a referida jurisprudência suscita-se a dúvida sobre se o quadro normativo do Direito da União, em particular o inserto no art. 55.º da Diretiva n.º 2004/18/CE, deve ser interpretado no sentido de com o mesmo ser compatível um regime legal interno de Estado-Membro que admite a exclusão liminar do concurso público das propostas dos concorrentes às quais falte, no momento da sua apresentação, do documento justificativo do “preço anormalmente baixo” contido nas mesmas em decorrência da consideração de critério objetivo que foi definido nas peças concursais [preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo quando for mais de 15% inferior ao preço base] e que necessariamente conheciam, exclusão essa automática sem haver lugar à possibilidade de suprimento mediante convite da entidade adjudicante [ou do júri] à apresentação de motivação/justificação do preço da proposta.
XLII. E, com vista a dissipar tal dúvida, importa, assim, que se determine em sede de pedido de reenvio a formulação de questão prejudicial nos seguintes termos:
- se o Direito da União, em especial o art. 55.º da Diretiva n.º 2004/18/CE, no âmbito de concurso relativo a processo de adjudicação de contrato de empreitada de obras públicas, admite a imediata exclusão da proposta de concorrente que, no momento da sua apresentação, não se mostre, desde logo, instruída com documento que contenha a justificação do “preço anormalmente baixo” numa situação em que as peças concursais contenham a fixação do critério de preenchimento do referido conceito [cfr. ponto 09.º/C1 do «Programa de Concurso»]?
4DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em:
A)Submeter à apreciação do Tribunal de Justiça da União Europeia a questão prejudicial supra enunciada sob o n.º XLII); e, em consequência,
B)Suspender, nos termos do art. 267.º do TFUE, 269.º e 272.º do CPCex vi arts. 01.º e 140.º do CPTA, a presente instância.
A Secretaria deste STA procederá às diligências necessárias ao presente reenvio, instruindo-o com cópia certificada e devidamente legível das seguintes peças processuais, que acompanharão o presente aresto: - Petição inicial e documentos com a mesma juntos; - Contestação do R.; - acórdão do TAF de Mirandela; - acórdão do TCA Norte; - Alegações de recurso jurisdicional de revista do R.; - Contra-alegações de recurso da A.; e despacho do Relator de fls. 955/956 dos autos.
Não são devidas custas.
Notifique-se. D.N..
Lisboa, 9 de abril de 2015. – Carlos Luís Medeiros de Carvalho (relator) – Maria Benedita Malaquias Pires Urbano – Vítor Manuel Gonçalves Gomes.