31.Objecto do Recurso
As questões suscitadas pelo arguido são as seguintes:
O arguido ao não poder contraditar com prova os factos invocados no requerimento de abertura de instrução pelo assistente ou mesmo relativamente a outras diligências de prova entretanto realizadas, não teve nenhuma possibilidade de se defender e de exercer o contraditório, sendo toda a sua defesa remetida apenas e só para a fase de julgamento ;
As duas diligências de prova requeridas -a testemunhal e a documental -eram e são essenciais para a descoberta da verdade e para a boa decisão da causa e decisão de pronúncia ou não pronúncia. Ao não serem admitidas verificou-se uma violação do princípio do contraditório e uma ocultação de provas;
Do despacho de fls. 400 e 401 que ora se recorre há uma clara violação do princípio constitucional do contraditório, princípio esse que deriva do princípio de Estado de Direito e da garantia de acesso à justiça e aos Tribunais, consagrado respectivamente nos art°s 2° e 20° da CRP;
No âmbito do normativo do art° 20° da CRE deve integrar-se ainda a proibição da indefesa, que conste na privação ou limitação do direito de defesa do particular perante os órgãos judiciais, junto dos quais se discutem questões que lhe dizem respeito;
Da violação do princípio do contraditório resulta uma violação das garantias de defesa do arguido previstas no art° 32 n° 5 da CRP;
O Juiz de instrução ao indeferir as diligências de prova testemunhal e documental antes requeridas pelo arguido, conduziu os autos a um caso de verdadeira falta de instrução, e daí se invoca a inconstitucionalidade material do disposto nos art°s 310, 115, al. d), 286 n° 1, 289 n° 1 e 291 n° 1 (2a parte) todos do CPP;
Esta falta da instrução consubstancia uma nulidade insanável nos termos do art° 119° al. d) do CPP.
Termina concluindo terem sido violados os art°s 2°, 20° e 32 n° 5 todos da CRP, e art°s 115 al.d), 286 n° 1,289 n° 1, 291 n°1(2a parte),310,119 al.d) todos do CPP e requerendo a anulação do despacho recorrido, a substituição por outro despacho que admita a realização das diligências indeferidas bem como a declaração de nulidade de todos os actos posteriores a tal despacho, incluindo o debate e a decisão instrutória, nulidade que terá ainda por consequência a realização de um novo debate e consequente nova decisão instrutória que inclua as 2 provas indeferidas.
Cumpre apreciar e decidir.
Vejamos, então se assiste razão ao recorrente:
3.2. Questão Prévia: Caducidade do Direito de Queixa
3.2.1. Caducidade do Direito de Queixa
A queixa-crime que a ora assistente deduz contra o arguido é de natureza semi-pública na medida em que o procedimento criminal depende de queixa — n.° 4 do art. 148° do C. Penal.
Assim nos termos do n.° 1 do art. 113° do Código Penal, quando o procedimento criminal depender de queixa, tem legitimidade para apresentá-la, salvo disposição em contrário, o ofendido, considerando-se como tal o titular dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação.
No caso concreto foi a própria ofendida quem apresentou a queixa
Preceitua o art. 115°, n° 1 do CP que "o direito de queixa extingue-se no prazo de 6 meses a contar da data em que o titular tiver tido conhecimento do facto e dos seus autores, ou a partir da morte do ofendido, ou da data em que ele se tiver tornado incapaz".
A queixa-crime deu entrada nos serviços competentes no dia 10.12.2003.
Refere a ofendida na sua queixa-crime de fls. 3 a 11 que teve conhecimento no dia 2.02.2003 de que tinha sido deixada no interior do seu corpo uma compressa aquando o arguido espremia as suas costas.
Concorda-se, com o tribunal recorrido, quando diz que, “a questão não pode ser vista de forma tão ostensivamente redutora, face aos inúmeros factos que se foram sucedendo ao longo do tempo na pessoa da assistente e que merecem a tutela penal face à sua ligação intrínseca com o aparecimento da aludida compressa”.
Face à complexidade dos factos vividos pela assistente, é, da mais elementar regra de bom senso, considerar que lhe assiste inteira razão, quando menciona que o prazo de 6 meses deve ter-se por iniciado a partir da altura em que a ofendida teve conhecimento efectivo das consequências que advieram da existência da referida compressa no seu corpo, ou seja só no mês de Julho de 2003.
Motivo pelo qual se deve considerar, na linha de pensamento do tribunal recorrido, que a queixa foi deduzida tempestivamente.
3.2.2. Debate Instrutório/ Nulidades
Consta dos autos o seguinte: Sucede que no decurso do debate instrutório, (cfr. fls. 126 a 129), após ter sido efectuada exposição sumária sobre os actos de instrução e sobre questões de prova relevantes dada a palavra ao M°P° e aos Ilustres mandatários do assistente e do arguido nada foi requerido em sede de produção de prova indiciária suplementar.
Posteriormente ao ter dado cumprimento às demais formalidades previstas no art. 302º do CPP foi proferido despacho declarando encerrado o debate e marcando dia para a leitura da decisão instrutória.
Porém, uma vez que no decurso do debate instrutório foram suscitadas as questões de inexistência de nexo de causalidade entre a 1' operação e as subsequentes, e inexistência de fixação de período de doença e do n° de dias de eventual incapacidade para o trabalho, antes do trânsito em julgado de tal despacho o Mmo JIC, após ponderar sobre a complexidade da causa deu por sem efeito aquele despacho apenas na parte que declarava encerrado o debate instrutório e consequente leitura da decisão instrutória, despacho que substituiu por outro que declarou o debate instrutório interrompido nos termos do art°304 n° 2 do CPP, e ordenou a realização de novas diligências probatórias que entendeu necessárias ao apuramento da verdade, (cfr. despacho de fls. 130 e 131).
Tais diligências consistiram, na solicitação ao Instituto de Medicina Legal que realizasse exame médico-legal à assistente em ordem a apurar as lesões que eventualmente teve em virtude e na sequência da operação a que foi sujeita na Clínica C. ter sido deixada uma compressa no seu corpo , bem como do número de dias de eventual incapacidade para o trabalho; e, na solicitação ao Conselho Médico-Legal do INML - Coimbra, de consulta Técnico-Científica de onde resultasse respostas aos quesitos elaborados pelo tribunal e que se encontram discriminados a fls. 130 e 131.
Foi ainda solicitado ao IML que a Exma perita subscritora do relatório de exame de sanidade esclarecesse as seguintes questões:
se a compressa detectada no corpo da assistente e retirada em 2/2/03 foi causa directa ou indirecta , motivou ou potenciou o aparecimento provocado pela bactéria stfiloccocus aureus, e, que consequências, ao nível do quadro clínico que a assistente apresenta, tem o aparecimento e existência da aludida bactéria no seu corpo.
Posteriormente a ter sido junto aos autos o solicitado às mencionadas entidades, foi designada nova data para continuação do debate instrutório,(1/2/06), sendo que o resultado das diligências solicitadas quer ao IML ,quer ao Conselho Médico-Legal foi dado a conhecer ao arguido e à assistente.
Ora acontece que o recorrente, em 23/1/06, ( antes do início da continuação do debate instrutório) requereu fls. a 395 e 396 a inquirição de uma testemunha e a junção aos autos de um parecer elaborado pelo Colégio da Especialidade de Ortopedia da Ordem dos Médicos, (entretanto junto a fls. 397 a 399.).
O tribunal recorrido, por despacho proferido a 24/1/06 junto aos autos a fls 400 e 401” entendeu que tendo em atenção as razões que fundamentaram o mencionado despacho de fls. 130 e 131 que apenas deu sem efeito o encerramento do debate e consequente leitura da decisão não se deveria repetir todas as formalidades decorrentes da realização do debate instrutório, inclusive a palavra aos intervenientes processuais, (arguido assistente e M°P°), para querendo requererem prova indiciária suplementar sobre questões controversas e concretas, fase que se encontrava ultrapassada face ao que se resulta da própria acta”.
Mais entendeu “que a continuação da realização do debate instrutório face ao referido no despacho que deu sem efeito o seu encerramento apenas tinha por objecto retirar as consequências jurídicas do teor da junção dos relatórios juntos aos autos solicitados às mencionadas entidades por força da iniciativa oficiosa do tribunal dando-se para esse efeito a palavra aos intervenientes processuais, e respectiva declaração do seu encerramento com a consequente leitura da decisão instrutória ou designação de data para a sua leitura.
Que o debate -instrutório no caso dos autos embora se tenha iniciado já se encontrava na fase antecedente ao encerramento, realçando que o debate só não foi encerrado porque o tribunal entendeu esclarecer uma questão pertinente e de carácter oficioso tendo dado conhecimento prévio dos teores.
Mais acrescentou que a fase processual de instrução não é fase de julgamento e que a continuação do debate instrutório no caso em apreço circunscrevia-se concretamente nas consequências jurídicas a retirar do teor dos referidos relatórios entretanto juntos aos autos e consequente declaração de encerramento do debate instrutório, e terminou indeferindo o requerido pelo arguido a fls. 395 e 396 tendo ainda ordenado o desentranhamento do documento de fls. 397 a 399 e que se deixasse cópia deste na contracapa dos autos”.
É este o despacho que o arguido vem impugnar.
Como sabemos a regra da continuidade do debate comporta excepções:
o adiamento do debate,(art° 303 n° 1 do CPP), e, a interrupção do debate, (art° 299 do CPP) -quando suscitada a realização de prova suplementar após abertura do debate ou ( 304 n° 2 do CPP) – houver lugar à efectivação de actos de instrução supervenientes cuja relevância seja manifesta.
É inquestionável que o juiz pode, quando assim entender, oficiosamente, no decurso do debate, ordenar a prática de novos actos de instrução que têm lugar no próprio debate ou pode determinar a sua interrupção para que sejam produzidos tendo lugar novo debate-(art°299 e 304 n°2 do CPP).
Esta regra é, como sublinha correctamente o MºPº, uma emanação do poder /dever do JIC de intentar a busca da verdade material permitindo-se-lhe que leve a efeito todos os actos de instrução que repute relevantes para atingir a mesma verdade, e é no fundo o que constitui a própria finalidade da instrução: convalidação judicial do arquivamento ou da acusação assumidos no inquérito.
O despacho de fls.130 e 131, objecto de recurso, constituiu um caso de excepção à regra da continuidade do debate nos termos supra expostos. (art° 304 n° 2 do CPP), não constituindo qualquer abuso de poder, qualquer arbitrariedade ou qualquer violação da lei por parte do juiz.
Anota neste contexto o Prof. Germano Marques, que, o art° 288° do CPP dispõe que o juiz investiga autonomamente o caso submetido a instrução e que esta é formada pelos actos de instrução que o juiz entenda dever levar a cabo, (art° 289° do CPP).
Ou seja os actos de instrução a praticar dependem da livre resolução do juiz, devendo este ter em conta os actos de instrução requeridos pelo assistente e pelo arguido mas não está vinculado ao requerido.
Daí que do despacho de indeferimento dos actos de instrução requeridos, não cabe recurso -(art° 291 n° 2 do CPP). Uma ressalva apenas, o juiz de instrução deve interrogar o arguido sempre que este o solicite-(art°292 n°2 do CPP).
Mais refere aquele ilustre Prof “que os actos de instrução não estão sujeitos ao princípio do contraditório. Na fase de instrução apenas o debate instrutório é contraditório. E para além deste,- (art° 289 n° 2 do CPP) -, o M°P°, o arguido e o seu defensor , o assistente e seu advogado apenas podem participar nos casos em que tenham o direito de intervir nos termos expressamente previstos no CPP-(caso do interrogatório do arguido e actos para memória futura).-(cfr- Curso de Processo Penal, vol. III, pág.157 e 158).
Donde decorre do princípio da livre resolução do juiz de instrução a irrecorribilidade da decisão que indefira um requerimento do arguido para inquirição de testemunhas art°400 n° l.al. b) do CPP.
"O debate instrutório, ao contrário do que sucede com a audiência de julgamento, não tem como componente essencial a produção de prova, mas sim a discussão da prova já produzida na fase de inquérito e na instrução e alegações de direito sobre a admissibilidade da acusação em ordem à submissão da causa a julgamento".Não obstante, e relativamente a questões controversas, o arguido o assistente e o M°P° podem requerer a produção de provas indiciárias suplementares que se proponham apresentar durante o debate (art° 302 n° 2 do C.PP)".
As questões controversas que admitem produção de prova suplementar são apenas as que forem enunciadas pelo juiz no início do debate, (art° 302 n° 1 do CPP), embora o debate não tenha de cingir-se apenas às questões que na opinião do juiz são controversas, podendo incidir sobre a suficiência dos indícios recolhidos- interpretação que melhor se coaduna com a letra do art° 302 do CPP e que corresponde ao princípio da livre resolução do juiz de instrução quanto à determinação dos actos de instrução a praticar".
"Definidas as questões controversas pelo juiz no início do debate, o arguido o assistente e o M°P° podem requerer a produção de provas indiciarias suplementares".
Aqui chegados importa saber se também a admissão de provas suplementares no decurso do debate está dependente da livre resolução do juiz.
“Aqui a doutrina divide-se. Para alguns, não está. O juiz é livre na apreciação da necessidade ou conveniência da prática de actos de instrução mas não o é quando se trate de prova suplementar a produzir no decurso do debate. Pelo que definidas as questões controversas, impõe-se que seja permitido à acusação e defesa a produção de prova que entendam como conveniente para o esclarecimento dessas questões, desde que no âmbito definido pelo juiz e não ultrapassando a natureza indiciária exigida para esta fase do processo.
Para outros, se o debate se destina a esclarecer o juiz e se as questões concretas controversas são por ele definidas, parece ser lógica consequência que o juiz possa determinar quais as provas que considera eventualmente relevantes para formar a sua convicção.
“Sem prejuízo da tese que se perfilhe o debate decorre sem quaisquer formalidades especiais, oralmente e de forma contraditória não só quanto à apreciação da prova indiciária recolhida anteriormente, mas também na própria produção de prova suplementar, (art° 301 n° 2) e é este contraditório que dá significado ao debate, como garantia de defesa, tanto mais que não reveste a forma de contraditório a prática dos actos de instrução fora do debate". -cfr. Obra citada, págs.161,162 e 163”.
É verdade, como sublinha o MºPº, que o art° 32 n° 5 da CRP não impõe que todos os actos de instrução sejam contraditórios, bastando-se com a possibilidade dada ao arguido de se pronunciar nos termos supra expendidos.
Ora, no caso em análise, como salienta o MºP, “o arguido, (antes da data designada para debate instrutório), já tinha requerido, (a fls. 113), a inquirição da mesma testemunha cuja inquirição o arguido voltou a requerer a fls. 395/396, (requerimento sobre o qual incidiu o despacho recorrido), inquirição essa que o Mmo JIC no despacho proferido a fls. 114 ponderou decidir aquando da realização do debate. Porém no dia designado para o debate, após interpelação das pessoas convocadas e feita a respectiva chamada, verificou-se não se encontrar presente a mencionada testemunha. Pelo que o Naco JIC nos termos do art° 302 n° 3 do CPP indeferiu a inquirição da referida testemunha pelo arguido arrolada a fls. 113 em virtude da mesma não se encontrar presente para ser ouvida”.
Sabia o arguido que apresentando prova em sede de debate, conduziria de imediato à sua produção e que com o teor do despacho de fls. 114, (do qual foi tempestivamente notificado), o Mmo JIC, ponderou a possibilidade de em sede de debate proceder-se à inquirição de tal testemunha, pelo que deveria diligenciar pela comparência desta no dia do debate a fim da mesma ser inquirida no decurso daquele.
Porém, decidiu não a apresentar, e só depois da fase de produção de prova indiciária suplementar e após as alegações dos intervenientes processuais, e quando os autos se encontravam numa fase antecedente ao encerramento do debate, (apenas aguardavam o envio dos relatórios médicos solicitados oficiosamente pelo Mmo JIC seguindo-se a fase de continuação de tal debate apenas para ser dada a palavra aos intervenientes processais para se pronunciarem sobre as consequências jurídicas a retirar do teor dos relatórios juntos aos autos solicitados por força da iniciativa oficiosa do tribunal e respectiva declaração do seu encerramento com a consequente leitura da decisão instrutória ou designação de data para a sua leitura), veio novamente requerer a fls. 395/396 a inquirição dessa mesma testemunha.
Em conformidade, quer no que tange à mencionada inquirição quer no que concerne à junção do documento apresentado pelo arguido a fls. 397 a 399, o Mmo JIC tinha o poder/dever de rejeitar as diligências requeridas pelo arguido/recorrente as quais considerou irrelevantes para a busca da verdade material e para a finalidade última da instrução e porque apresentadas numa fase antecedente ao encerramento do debate conforme anteriormente explicitado. Por isso referiu no seu despacho que o debate instrutório não é um julgamento e por conseguinte não devem ser ultrapassados os parâmetros da mera indiciação, sendo seu objectivo apenas comprovar judicialmente a justeza do arquivamento ou da acusação.
Não se verificou pois qualquer violação do princípio do contraditório uma vez que foi dada ao arguido a possibilidade de se defender. O arguido teve efectivamente possibilidade de em sede própria contraditar com prova os factos invocados pelo assistente e outras diligências de prova entretanto realizadas e não o fez.
Pelo exposto, o douto despacho recorrido não merece qualquer reparo ou censura, não se configurando verificada a invocada nulidade, nem foi violada qualquer garantia constitucional do processo-crime.
Com efeito não tendo sido violada qualquer disposição legal, mostra-se válido o despacho recorrido, o que se determina.
3.2.3. Pronúncia/ Indícios Suficientes
Aqui chegados e atento o preceituado no art° 308°, n° 1 do CPP há que apurar se dos autos resultam indícios suficientes de se verificarem os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena
A instrução tem como finalidade suportar e comprovar judicialmente a decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento - art. 286°, n° 1 do C.P.P..
Estatuí o art. 287°, n° 1, al. a) e b) do C.P.P. que, a instrução pode ser requerida, pelo assistente se o procedimento não depender de acusação particular, relativamente a factos pelos quais o Ministério Público não tiver deduzido acusação.
Por outro lado determina o n° 2 do citado art. 287° que o requerimento para abertura de instrução deve conter, em súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativamente à acusação, bem como, sempre que disso for caso, a indicação dos actos de instrução que o requerente desejaria que o juiz levasse a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos que através de uns e outros se espera provar.
Por efeito da reforma operada pela Lei n° 59/98, de 25/8, ao requerimento de abertura de instrução apresentado pelo assistente é ainda aplicável o disposto no art. 283°, n° 3, als. b) e c).do CPP.
Face à estrutura acusatória, do processo penal a actividade do tribunal encontra-se delimitada pelo objecto fixado na acusação, decorrendo daqui uma protecção às garantias de defesa do arguido, protegendo-o, deste modo, contra qualquer arbitrário alargamento do objecto do processo e possibilitando-lhe a preparação da defesa no respeito pelo princípio do contraditório.
Na verdade, quando a instrução é requerida pelo assistente, relativamente a factos de que o Ministério Público se tenha abstido de acusar, o requerente deve enunciar os factos que fundamentam a eventual aplicação ao arguido de uma pena "que serão necessários para possibilitar a realização da instrução particularmente no tocante ao funcionamento do princípio do contraditório e à elaboração da decisão instrutória",(cfr. Maia Gonçalves, Código do Processo Penal Anotado, 1996, p. 455/456.)
O juiz está substancial e formalmente limitado na pronúncia aos factos pelos quais tenha sido deduzida acusação formal ou tenham sido descritos no requerimento do assistente e que este considera que deveriam ser o objecto da acusação do Ministério Público.
O requerimento para abertura da instrução formulada pelo assistente constitui substancialmente uma acusação alternativa (ao arquivamento ou à acusação deduzida pelo Ministério Público) que, dada a divergência com a posição assumida pelo Ministério Público, vai necessariamente ser sujeita a comprovação judicial."(cfr. Germano Marques da Silva, Do Processo Penal Preliminar, p. 264).
Desta forma, o assistente deve requerer ao tribunal a submissão a julgamento do "acusado" pela prática dos factos que devem, expressamente, constar do requerimento, só desta forma cumpre com regras legais aplicáveis.
A demonstrar esta realidade temos o art. 309° do C.P.P., que aplica a sanção de nulidade da decisão instrutória, na parte em que o arguido venha a ser pronunciado por factos que constituem alteração substancial dos descritos na acusação ou no requerimento de abertura de instrução.
Nos termos do art. 1º, nº 1, al. f), do CPP, por alteração substancial dos factos, deve entender-se "aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções legais aplicáveis"
No requerimento para abertura da instrução apresentado pelo assistente, este terá de mencionar não só as razões de facto e de direito de discordância relativamente ao despacho de arquivamento do Ministério Público, mas também os actos de instrução que pretende sejam realizados, com indicação dos meios de prova que tenham escapado no inquérito (e por isso não foram considerados), bem como deverá enumerar e descrever os factos concretos que pretende imputar ao arguido, esperando que se provem, sendo aplicável o disposto no art° 2830, n°3, als. b) e c) - art° 287°, n°2 do C.P.P.
Não é ao juiz que compete compulsar os autos para fazer a enumeração e descrição dos factos que poderão indiciar o cometimento pelo arguido de um crime, pois então, estar-se-ia a transferir para aquele o exercício da acção penal contra todos os princípios constitucionais e legais em vigor — v. ac. R.L. 20-05-97, C.J., Ano XXII, T3/143.
Não tendo o assistente procedido à descrição da totalidade dos factos que pretende imputar ao arguido, impede fatalmente qualquer descrição que venha a ser feita numa eventual pronúncia, sob pena de se cair numa alteração substancial do requerimento, que fica eternamente ferido de nulidade cominada no art° 309° do C.P.P.- cfr. acs. R.0 de 24-11-93, CJ, T5/ 61 e R.L. de 09-02-2000, CJ, T 1/153.
O requerimento para abertura de instrução, no caso de arquivamento do processo pelo MP, é que define e limita o objecto do processo a partir da sua formulação, sendo a intervenção do juiz de instrução balizada pelos factos constantes desse mesmo requerimento."- Ac. Relação de Lisboa, de 99-10-21 (Rec. n° 4533/99 9a secção).
Ora, tal requerimento, deve conter todos os elementos referentes de facto que sejam essenciais para consubstanciar o ilícito que se pretende imputar ao arguido.
In casu, a assistente, ora recorrente, descreve, com relativa suficiência, a conduta do denunciado, quanto às circunstâncias como os factos ocorreram, a motivação geradora dos mesmos e alguns elementos descritivos quanto à “leges artis”- regras generalizadamente conhecidas da ciência médica-, ou seja descreve factos concretos e objectivos que preenchem quer o elemento objectivo, quer o subjectivo susceptíveis de integrarem a prática de um ilícito criminal.
Muito embora não seja um requerimento de acusação, tecnicamente perfeito, é contudo, suficiente e bastante para o efeito, constando do mesmo os factos concretos e objectivos necessários para o efeito.
Além disso, face à gravidade dos factos imputados, sempre as questões formais, de boa técnica (verdade formal que poderia sempre ser corrigida), cederiam sobre a verdade material.
Com efeito, regendo-se o processo penal pelos princípios do acusatório e do contraditório, a necessidade de uma tal demarcação tem subjacentes duas ordens de fundamentos, - um inerente ao objectivo imediato da instrução: a comprovação judicial da pretensa indiciação (que, para que se possa demarcar o âmbito do objecto específico desta fase do processo e para que o arguido se possa defender, tem que reportar-se a imputação de factos concretos delimitados) e - outro implícito a uma finalidade mediata mas essencial, no caso de se vir a decidir pelo prosseguimento do processo para julgamento: a demarcação do próprio objecto do processo, reflexo da sua estrutura acusatória com a correspondente vinculação temática do Tribunal, que, por sua vez, na medida em que impede qualquer eventual alargamento arbitrário daquele objecto, constituindo uma garantia de defesa do arguido, possibilita a este a preparação da defesa, assim salvaguardando o contraditório.
E não contendo a acusação particular, o que não é o caso, o indispensável conteúdo, não só se torna inexequível a instrução, - e também, ficando inviabilizada a defesa do arguido - como também, caso mesmo assim se prosseguisse com a instrução, qualquer despacho de pronúncia que se proferisse na sua sequência, sempre seria nulo, nos termos do disposto no art. 309.° do CPP (e por isso inútil e proibido, tal como os actos eventualmente a ele conducentes).
A decisão recorrida interpretou e aplicou bem o direito (o art° 287°do CPP).
O Tribunal Constitucional já se pronunciou no Ac. n° 358/2004, de 19-05-04, in D..Ra II-Série, n° 150, de 28-06-04, sobre a questão da constitucionalidade da norma do artigo 283°, n.° 3, alíneas b) e c) do C.P.P. quando interpretada no sentido de ser exigível, sob pena de rejeição, que constem expressamente do requerimento de abertura da instrução apresentado pelo assistente os elementos mencionados nessas alíneas, no sentido da não inconstitucionalidade.
Escreveu o referido Acórdão que “esse requerimento consubstancia, materialmente, uma acusação, na medida em que por via dele é pretendida a sujeição do arguido a julgamento por factos geradores de responsabilidade criminal.
A estrutura acusatória do processo penal português, garantia de defesa que consubstancia uma concretização no processo penal de valores inerentes a um Estado de Direito Democrático, assente no respeito pela dignidade da pessoa humana, impõe que o objecto do processo seja fixado com o rigor e a precisão adequados em determinados momentos processuais, entre os quais se conta o momento em que é requerida a abertura de instrução”.
Sendo a instrução uma fase facultativa, por via da qual, se pretende a confirmação ou infirmação da decisão final do inquérito, o seu objecto tem de ser definido de um modo suficientemente rigoroso em ordem a permitir a organização da defesa.(fls. 9648).
Recentemente, e, no mesmo sentido considerou o TC;
" Não julgar inconstitucional a norma constante dos artigos 287° e 283° do Código de Processo Penal, segundo a qual não é obrigatória a formulação de um convite ao aperfeiçoamento do requerimento para abertura de instrução, apresentado pelos assistentes, que não contenha uma descrição dos factos imputados ao arguido."- Ac. T. C. n° 389/05, de 14 de Julho de 2005( Proc. n° 310/05, in DR II série, de 2005-10-19,)
Essa definição abrange, naturalmente, a narração dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena, bem como a indicação das disposições legais aplicáveis.
No caso vertente, o requerimento de abertura de instrução constitui, substancialmente, uma acusação, por dele constarem, conforme se disse, a identificação do arguido, o tempo, o modo, o lugar, a motivação da prática do ilícito, i.e., factos concretamente imputados e a indicação do preceito legal incriminatório
Assim, temos para nós, que o requerimento de abertura de instrução, em análise, por dele constarem factos concretos que descrevam uma conduta penalmente punível, só poderia admitido, sendo certo, que a decisão de pronúncia proferida, não constituí qualquer alteração substancial dos factos, pois se assim fosse, seria nula, de acordo com o art° 309°, n°1 do C.P.P.,
Aqui chegados e atento o preceituado no art° 308°, n° 1 do CPP há que apurar se dos autos resultam indícios suficientes de se verificarem os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena.
Na verdade a pronúncia só deve ter lugar quando tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se ter verificado crime e de quem foi o seu agente (arts. 283.° e 308.° n.° 1, do CPP).
No despacho instrutório de não pronúncia, o juiz ao avaliar e valorar os factos e os elementos de prova decide que os autos não estão em condições de prosseguir para a fase de julgamento por não se verificarem os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança criminais.
Em conformidade com os art.s 283º e 308º, do CPP, por indiciação suficiente, deve considerar-se “ ... a possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, em razão dos elementos probatórios já existentes, em julgamento, uma pena ou medida de segurança»...».
Neste sentido o Prof. Figueiredo Dias, refere que “os indícios só serão suficientes, e a prova bastante, quando, já em face deles, seja de considerar altamente provável a futura condenação do acusado ou quando esta seja mais provável do que a absolvição».
E acrescenta, ainda,: «tem pois razão Castanheira Neves quando ensina que na suficiência dos indícios está contida a mesma exigência de verdade requerida pelo julgamento final, só que a instrução preparatória (e até a contraditória) não mobiliza os mesmos elementos probatórios que estarão ao dispor do juiz na fase do julgamento, e por isso, mas só por isso, o que seria insuficiente para a sentença pode ser bastante ou suficiente para a acusação».
É necessário que os indícios suficientes ( os meios de prova) façam nascer uma forte convicção sobre a condenação do arguido em julgamento.
Ora para a pronúncia ou para a acusação, a lei não exige a prova, no sentido da certeza da existência do crime, bastando-se com a existência de indícios, de sinais dessa ocorrência.
A possibilidade razoável de condenação deve ser vista numa perspectiva mais positiva dessa situação ocorrer do que negativa, pois só assim faz sentido o que se disse, ou seja, o juiz só deve pronunciar o arguido quando, pelos elementos de prova recolhidos nos autos, forma a sua convicção no sentido de existirem fortes probabilidades de condenação do arguido por ter cometido o crime em causa. Os indícios recolhidos são suficientes e por isso conduzem a criar uma probabilidade mais de condenação do que de absolvição, o que não se verifica nos presentes autos.
Na fase da instrução, porque não se tem por objectivo alcançar a demonstração da realidade dos factos, mas tão só um juízo sobre a existência de indícios, sinais, de que um crime foi cometido por determinado arguido, as provas recolhidas não constituem pressuposto da decisão de mérito, mas de mera decisão processual quanto à prossecução do processo, até à fase do julgamento [Germano Marques da Silva in ob. cit., 111, pág. 178].
A simples sujeição de alguém a julgamento, mesmo que a decisão final culmine numa absolvição, não é um acto neutro, quer do ponto de vista das suas consequências morais quer jurídicas.
A este respeito escreve o Sr. Prof. Figueiredo Dias [Direito Processual Penal, Primeiro Volume, 1981, pág. 133-] que, "O Ministério Público (e/ou o assistente)(..) tem de considerar que já a simples dedução de acusação representa um ataque ao bom nome e reputação do acusado, o que leva a defender que os indícios só serão suficientes e a prova bastante quando, já em face deles, seja de considerar altamente provável a futura condenação do acusado, ou quando esta seja mais provável do que a absolvição. (.) A alta probabilidade, contida nos indícios recolhidos, de futura condenação tem de aferir-se no plano fáctico e não no plano jurídico ( .)".
Dai que no juízo de quem pronúncia deva estar presente a necessidade de defesa da dignidade da pessoa humana, nomeadamente a necessidade de protecção contra intromissões abusivas na sua esfera de direitos, designadamente as salvaguardadas no art. 30° da Declaração Universal dos Direitos do Homem e que entre nós mereceram consagração constitucional art. 20 da D.U.D.H. e art. 27° da C.R. P. [Ac. da Relação do Porto de 20 de Outubro de 1993, C.J. Ano XVTTI, Tomo IV, pág. 261].
Consequentemente, o juiz só deve pronunciar o arguido quando pelos elementos de prova recolhidos nos autos forma sua convicção no sentido de que é mais provável que o arguido tenha cometido o crime do que não o tenha cometido [Germano Marques da Silva in ob. cit. pág. 179].
Aqui chegados, é indubitável concluir que os elementos carreados para os autos permitem concluir pela possibilidade de a condenação do arguido ser maior do que a sua absolvição.
A existência ou inexistência de indícios suficientes para ser deduzida uma acusação não foi devidamente analisada no despacho de arquivamento do MºPª, posteriormente, alterado.
Todavia no despacho recorrido, o qual concluiu pela existência dos referidos indícios, foi analisada acertadamente a prova indiciária produzida por impulso da assistente, tendo o tribunal em causa, para esse efeito, tomado em consideração os seguintes factos:
Vejamos:
A assistente foi operada pela primeira vez à coluna, para correcção de uma escoliose lombar, em 20 de Janeiro de 2003, pelo arguido B., na Clínica C., tendo tido alta a 25 de Janeiro.
Depois dessa intervenção cirúrgica a assistente teve um hematoma do tamanho das costas, que passou a drenar pelo fim da sutura que abriu a 31 de Janeiro de 2003.
A 2 de Fevereiro de 2003, quando o arguido espremia as costas à denunciante, para drenar o hematoma, disse que lhe parecia ver uma coisa, foi buscar uma pinça e puxou de dentro do corpo da denunciante uma compressa que ficara esquecida na intervenção cirúrgica realizada pelo arguido.
O arguido continuou a fazer o penso duas vezes por dia até que a 4 de Fevereiro de 2003 a assistente confrontou o arguido para o facto de que o hematoma não estar a passar e que tinha de ser tomada outra decisão.
A 5 de Fevereiro de 2003, o arguido operou então pela segunda vez a assistente à coluna, pelo mesmo sítio e com a mesma extensão, tendo sido submetida a desbridamento cirúrgico na Clínica C., tendo sido recolhido exsudado para exame bacteriológico tendo sido identificado "Estreptococos".
A arguida veio a ter alta em 12 de Fevereiro.
Em ambulatório manteve penso diário e a deiscência da sutura encerrou a 1 de Março, tendo parado a antibioterapia.
Dois dias depois reiniciou terapêutica antibiótica face ao exsudado purulento na região lombar cujo exame bacteriológico identificou "Staphylocaccus aureus".
A 5 de Março de 2003 a assistente foi operada pela terceira vez, pelo mesmo sítio e com a mesma extensão de sutura, tendo-lhe sido retiradas as barras, os parafusos e os ganchos que o arguido colocara na primeira operação porque, entretanto acusara uma infecção pela aludida bactéria "Staphylococcus aureus".
De 5 a 17 de Março de 2003, a assistente esteve imobilizada, numa cama da Clínica C., com um sistema de lavagem/drenagem contínua durante 12 dias, além de estar a receber soro e antibióticos por via endovenosa.
No dia 17 de Março de 2003, a denunciante saiu da clínica com um colete de gesso acrílico que lhe envolvia todo o tronco, desde as axilas até às virilhas e assim viveu, com este colete fixo até 6 de Junho.
Após tal data a assistente foi fazendo exames radiográficos de controle tendo-se constatado perda da correcção da escoliose, atingindo um estado semelhante ao pré-operatório.
Durante todo o tempo, desde o dia 2 de Fevereiro, data em que o arguido descobriu a compressa até princípios de Julho, a assistente não tinha conhecimento da incapacidade com que ficara.
A presença de compressa terá potenciando a infecção por Staphylococcus aureus.
O facto de ter surgido uma infecção pela bactéria Staphylococcus aureus determinou a necessidade de remoção dos biomateriais utilizados (barras e ganchos) na intervenção cirúrgica a 20/1/2003 para tratamento (correcção de escoliose dorso-lombar de 72° de que a Assistente era portadora) tendo determinado a perda da correcção da escoliose tóraco-lombar obtida após essa intervenção cirúrgica e consequente acentuação das raquialgias.
A situação clínica relacionada com infecção potenciada pela compressa deixada no corpo de A. aquando da intervenção cirúrgica para correcção da escoliose tóraco-lombar efectuada em 20/1/2003 determinou um período de 358 dias de doença, com igual período de impossibilidade para o trabalho.
O arguido não actuou com a diligência devida e exigível, no caso em apreço, não detectando, como o podia e devia ter feito, em tempo oportuno, a existência da compressa no interior do corpo da assistente.
O arguido pela sua experiência, estava particularmente habilitado a prestar os melhores cuidados do ponto de vista clínico à assistente.
Acresce que a presença de uma compressa no interior do corpo da assistente só pode ser atribuída à negligência e imperícia do arguido no decurso da sessão operatória a que submeteu a assistente.
A descuidada e temerária conduta do arguido provocou à assistente dor e sofrimento.
Para aqui chegar o tribunal recorrido, em sede de instrução, valorou e apreciou a prova do seguinte modo:
“A testemunha D. prestou depoimento a fls. 103 a 106, em fase de instrução, e esclareceu que acompanhou a assistente muitas das vezes em que esta se deslocou à Clínica C. e ao Hospital H., por razões de tratamento.
Refere que é do seu conhecimento que logo após a primeira operação a assistente ficou muito queixosa e quando começou a fazer tratamentos no H., após a extracção dos drenos, essa parte nunca foi suturada e não cicatrizou continuando a purgar. (...)Assim gerou-se um foco de infecção fazendo com que toda a zona junto e por baixo da sutura tivesse inchado. O próprio médico operador – B. – procedeu a tratamentos para expulsar os líquidos resultantes do inchaço e a dado momento é detectada uma compressa que terá ficado da primeira intervenção cirúrgica. Mais esclarece que a assistente foi de novo sujeita a intervenção cirúrgica destinada a limpeza e desinfecção resultantes da primeira intervenção cirúrgica. Refere também que a assistente após esta intervenção cirúrgica ficou com muitas dores, mal se podendo mover ou curvar, e posteriormente foi-lhe detectada uma bactéria que a obrigou a novo internamento e sujeição a intervenção cirúrgica.
Posteriormente, através de um exame radiológico a depoente teve conhecimento que a assistente ficou com a sua coluna no "mínimo igual à data da primeira intervenção" e que através de um médico com consultório em Madrid, que a assistente foi consultar, soube que aquela tinha uma bactéria latente e que tal obstava a que fosse submetida a uma quarta intervenção cirúrgica devido aos riscos inerentes à existência da bactéria.
A fls. 107 a 110 foi ouvida a testemunha E., marido da assistente, a qual referiu que após a operação a assistente foi mudar o penso ao H., sendo que nesta primeira vez deitou bastante liquido acastanhado de um orifício da sutura da zona do Cóccix. Mais esclarece que num desses tratamentos o arguido com uma pinça retirou uma compressa de dentro do corpo da assistente e na zona da operação. Posteriormente a assistente foi operada por duas vezes pelo ora arguido, sendo que a primeira teve por objectivo "abrir, a limpar e a fechar".
Refere também que após as intervenções cirúrgicas a escoliose foi-se agravando e continuou a ter dores o que ainda se mantêm.
Após consulta de um médico em Madrid conheceu-se a existência de uma bactéria latente e que foi detectada entre a segunda e terceira intervenção cirúrgica.
Da prova pericial:
Fls. 52 a 79 — Registos operatórios referentes aos três internamentos que a assistente fez na Clínica C.. Internamentos esses respeitantes ao 1° internamento de 20.01.2003 a 25.01.2003; 2° internamento, de 4.02.2003 a 10.02.2003 e 3° internamento de 5.03.2003 a 17.03.2003.
De tais registos clínicos retém-se que ao longo do período do primeiro internamento, após a intervenção cirúrgica, a assistente foi-se relevando cada vez mais queixosa, apesar dos tratamentos que lhe estavam a ser feitos.
Também ali se refere "(...)20.01.03 Operação: Correcção cirúrgica de escoliose. Anestesia Geral. Instrumentação por via posterior. Diagnóstico definitivo: escoliose. Resultado final: boa redução.".
A fls. 55 extrai-se "(...) 21.01.03 Doente vindo da UCIP tendo sido submetida a correcção cirúrgica da escoliose sob anestesia geral. (...) 23.01.03 Doente ansiosa, muito queixosa, deprimida. Foram-lhe prestados os cuidados de higiene e conforto no leito. Penso da região dorsal aparentemente limpo e seco. (...) 24.01.03 Doente muito queixosa todo o turno fez analgesia prescrita. (...) Queixosa. Levante por períodos (..
No segundo internamento e face à segunda intervenção cirúrgica a que foi submetida de limpeza cirúrgica por força da compressa detectada no pós-operatório a assistente foi evoluindo de forma positiva, embora com queixas.
Veja-se teor de fls. 60 a 67.
Fls. 60-(...)5.02.03 Diagnóstico pré.operatório: Hematoma e exsudado com fístula. Operação: limpeza cirúrgica. Anestesia geral. Exploração da loca com exsudado e da instrumentação. Exerese dos bordos da fístula. Diagnóstico definitivo: Reacção exsudativa com compressa detectada no pós-operatório".
Fls. 61- "(...) 5.02.03 Operada-revisão da escoliose feita há cerca de 15 dias"
Fls. 63-"(...)4.02.03 Após contacto telefónico do Dr. B., foi-lhe comunicado o valor de Hg da doente, ao que este decidiu administrar 2 UCE hoje e pedir mais 2 UCE para amanhã para o bloco. Já contactei o (...), aguardam-se as 2 UCE para fazer hoje à noite. (...) Doente vinda da UCIP cerca das 14h. OP revisão da escoliose. (...) 6.02.03 Doente queixosa, referindo (...) e algias no loca operado. (...) 7.02.03 Lúcida, calma, um pouco queixosa, fez analgésico com efeito.".
No terceiro internamento verifica-se que a intervenção cirúrgica teve a ver com a limpeza cirúrgica e lavagem contínua de toda a zona afectada.
Novamente e ao longo do internamento a assistente revelou amiúdes vezes queixas continuas, seja de dores ou de dificuldades de locomoção, tendo-lhe sido colocado a final colete próprio.
Fls. 68 – "(...)5.03.03 Diagnóstico pré-operatório: infecção de instrumentação da coluna. Operação: limpeza cirúrgica da correcção cirúrgica a escoliose. Anestesia Geral. Operador: Dr. B.. Descrição da operação: limpeza cirúrgica e exerese da instrumentação; aplicação de lavagem contínua. Diagnóstico definitivo: infecção por estafilococus. Resultado final: cura clínica e laboratorial da infecção. Observações: Aplicou-se colete acrílico para evitar perda de redução.".
Fls. 69 —"(...)5.03.03 Operada: limpeza cirúrgica a correcção cirúrgica da escoliose. (...)"
Fls. 158 a 160 — Parecer Técnico-científico do Instituto de Medicina Legal onde responde aos quesitos elaborados pelo Tribunal da seguinte forma:
Que de acordo com a legis artis a compressa detectada no corpo da assistente deveria ter sido retirada aquando da operação cirúrgica a que foi submetida, e que o facto de não ter sido causa directa uma vez que a compressa estava esterilizada, deu seguramente causa indirecta às intervenções cirúrgicas seguintes.
Que a compressa potenciou o aparecimento de uma infecção provocada pela bactéria stafiloccocus aureus.
Que a decisão de remover o implante metálico implica necessariamente a perda mais ou menos acelerada e acentuada dessa correcção.
Fls. 213 a 221 — Relatório de Avaliação Penal de Dano elaborado pelo Instituto de Medicina Legal na pessoa da ora assistente
A fls. 221 resulta como exame objectivo da assistente o seguinte: "1-Cicatrizoperatória, mediana, infra-umbilical.
2- Cicatriz operatória mediana, situada na face posterior do tórax desde o inicio da coluna dorsal até ao inicio do sulco mtemadegueiro, medindo 43 cm.
3- Acentuada assimetria da região dorsal. Acentuada escoliose dexroconvexa, com elevação de toda a metade direita da face posterior do hemitórax esquerdo.
