IIFUNDAMENTAÇÃO
1. De facto
Nos termos e para os efeitos do artigo 663.º, n.º 6 do CPC, aplicável ex vi do artigo 1.º do CPTA, atenta a sua extensão, dá-se aqui por reproduzida a matéria de facto assente na decisão recorrida.
- 2.De Direito
- 2.1.Está em causa neste recurso a existência ou não de um erro de julgamento do acórdão do TCA Norte ao manter o decidido pelo Juízo dos Contratos Públicos do TAF do Porto a respeito da anulação da decisão do júri do concurso na parte em que excluiu a proposta apresentada pela A. e aqui Recorrida.
Para melhor compreender a questão recursiva importa sumariar os pontos essenciais que precedem esta decisão:
- 1.A Entidade Demandada e aqui Recorrente Área Metropolitana do Porto abriu um concurso público para aquisição de infra-estrutura de suporte para a plataforma integrada de informação e monitorização da área metropolitana do Porto.
- 2.Foram apresentadas duas propostas: uma pela A... (A. e aqui Recorrida) e outra pela B... (contra-interessada nos autos).
- 3.O júri do concurso excluiu a proposta da A..., considerando que a mesma apresentava informações contraditórias e que o esclarecimento prestado não podia ser sanador daquela contradição por se ter de considerar violador do princípio da intangibilidade da proposta, mais concretamente, violador do disposto no artigo 72.º, n.º 2 do CCP.
- 4.A Entidade Demandada acatou a decisão do júri e adjudicou o concurso à proposta da B..., tendo o contrato sido já celebrado.
- 5.A A... propôs acção de procedimento pré-contratual no TAF do Porto, peticionando a anulação do acto de exclusão da sua proposta, a anulação do acto de adjudicação à B... e a condenação da Entidade Demandada a adjudicar-lhe o concurso.
- 6.O TAF julgou a acção procedente, anulou o acto de exclusão da proposta da A... e o acto de adjudicação praticado com o fundamento de que a proposta da B... teria de ter sido excluída, e condenou a Entidade Demandada a proferir novo acto de adjudicação do concurso à A., embora, reconhecendo a existência de causa legítima de inexecução, concluiu pela condenação da Entidade Demandada a acordar com a A... o montante da indemnização a que esta teria direito.
- 7.A Entidade Demandada recorreu daquela decisão para o TCA Norte, que concedeu parcial provimento ao recurso e revogou a sentença na parte em que a mesma julgara ilegal a decisão de admissão da proposta da contra-interessada, mas manteve o decidido a respeito da anulação do acto de exclusão da proposta da A. Assim, concluiu que não tinha sido violado o direito da A. à adjudicação do concurso e à celebração do contrato, mas apenas o direito a participar no procedimento, pelo que a indemnização teria de ser circunscrita à perda de chance.
- 8.É da parte da decisão recorrida que mantém o decidido pela sentença quanto à ilegalidade do acto de exclusão da proposta apresentada pela A. – e apenas dela – que vem interposto o presente recurso, questão cuja correcção jurídica iremos analisar.
2.2. De acordo com a factualidade assente, a proposta apresentada pela A. (A...) encerrava uma contradição expressa, na medida em que na descrição dos equipamentos constante da “memória descritiva” fazia-se referência a “24 cores (número de núcleos do processador) por CPU” enquanto na peça concursal de “Declaração das características técnicas” constava a menção a “48 cores por CPU” (ponto 9 da matéria de facto assente).
Antes de proferir decisão, o júri solicitou à A... esclarecimentos sobre a proposta quanto a esta contradição (ponto 11 da matéria de facto assente).
Em resposta a A... esclareceu que o número correcto de “cores por CPU” era o de 24, e que os 48 indicados no anexo V da resposta ao programa de concurso consubstanciavam um erro de escrita (ponto 12 da matéria de facto assente).
No relatório preliminar da decisão, o júri considerou que a resposta ao esclarecimento não podia contrariar os elementos da proposta, designadamente, não podia alterar ou completar os respectivos atributos, tal como se estipulava no artigo 72.º, n.º 2 do CCP, razão pela qual propunha a exclusão da proposta da A... com fundamento no artigo 70.º, n.º 2, al.
c) do CCP. E manteve esta posição após audiência prévia da A., em que aquela clamara pelo reconhecimento do direito a corrigir um mero lapso de escrita, sustentado a exclusão da sua proposta com o seguinte: “(…) para ser aceite e evitar a exclusão, os esclarecimentos prestados pela concorrente teriam necessariamente de permitir demonstrar a inexistência de efectiva contradição entre os documentos que constituem a proposta no que respeita aos seus atributos, e não - como fez – escolher a qual das performances contraditórias se pretendia vincular”.
Assim, a questão que subjaz ao litígio que constitui o objecto do presente recurso é a de saber se num caso como o dos autos (duas referências contraditórias a elementos que integram os atributos da proposta), o esclarecimento prestado em resposta ao pedido do júri deve ter o enquadramento jurídico que o mesmo preconiza de violação do princípio da intangibilidade da proposta e consequentemente, obrigação de exclusão da mesma ex vi do disposto nos artigos 70.º, n.º 2, al.
c) e 72.º, n.º 2 do CCP. Ou se, ao invés, se deve considerar, como defendeu a A. e decidiram as instâncias, que estamos perante um erro na qualificação da factualidade assente como violadora do princípio da intangibilidade da proposta, uma vez que o esclarecimento prestado não alterou os atributos da mesma.
Recordamos que, a este respeito, a sentença do TAF sustentou a inexistência de violação do princípio da intangibilidade da proposta da seguinte forma: “(…) Entendemos, pois, que nos esclarecimentos prestados pela A. esta se limitou a clarificar quais os termos da sua proposta, que da mesma já constavam, sem que proceda a qualquer alteração ao atributo da proposta em violação do princípio da intangibilidade das propostas e da concorrência. Na verdade, limitou-se a Contrainteressada a clarificar, face à divergência entre os documentos, as informações constavam já de documentos por aquela submetidos aquando da apresentação da proposta.
À luz do exposto, impunha-se que o júri aceitasse o esclarecimento prestado pela A., o qual sendo admissível à luz do n.º 2 do art. 70.º do CCP, faz parte integrante da mesma e, nessa medida, devendo considerar-se que a A. propôs (apenas) equipamentos com 24 núcleos de processamento (cores) para ambas as localizações (principal e de recuperação).
Prestado esse esclarecimento, tendo sido apresentado um único atributo (24 cores), naturalmente não se verifica qualquer impossibilidade de avaliação da proposta da Contrainteressada, em virtude da forma de apresentação do atributo, que justificasse a sua exclusão, nos termos do disposto na al. c) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, assim soçobrando o arguido pela ED e CI no que a esta matéria diz respeito. (…)”.
Já o TCA Norte manteve aquela decisão, fundamentando-a assim: “(…) Na verdade, para inviabilizar o recurso do júri ao esclarecimento da proposta, por, conferindo uma vantagem à CI face aos demais candidatos, violar o princípio da concorrência, teria, esse pedido de esclarecimento, de resultar numa oportunidade, para a CI, de alterar quantitativa ou qualitativamente o objecto da sua proposta, relativamente ao objecto que a mesma tinha aquando da sua entrega, mormente, mas não apenas, em função do conhecimento, entretanto adquirido, do teor das demais propostas concorrentes.
A Mª Juiz a qua entendeu que não tal não ocorria, que não se tratava de alteração alguma porque o número de ―cores correcto por CPU (24) já figurava na proposta, designadamente na ― memória descritiva e com o esclarecimento apenas se expurgou uma informação incorrecta devida a lapso, constante da ― Declaração de Indicação de Características Técnicas (48 cores por CPU).
Importa reconhecer que de um posto de vista formal a proposta vai alterada, mas, tendo-se no horizonte o principio transversal da prevalência, sempre que possível, da substância sobre a forma, o que releva é o ponto de vista material.
Como fundamentar, porém, que o número de cores materialmente proposto era o constante da memória descritiva e não o da declaração de características técnicas, quando os factos provados não permitem concluir que a contradição fosse suprível com recurso apenas aos elementos constantes da proposta?
Julgamos que aqui é decisivo ter-se julgado provados em juízo os factos 19 e 20:
- 19.Nos termos da proposta da A. o servidor HPE ProLiant DL360 Gen 10 Plus integra o processador Intel Xeon Gold 5318Y o qual possui 24 cores por CPU. - Cf. Doc. 56 - Alínea f) do n.° 1 do Artigo 9º - Memória Descritiva constante da pasta 10.3 do p.a. e resposta aos quesitos 1 e 2.1. do relatório pericial;
- 20.A geração 10 dos servidores HPE ProLiant apenas é fabricada com 24 cores por CPU. - Resposta ao quesito 2.1 do relatório pericial e esclarecimento ao quesito 2.1.;
Ou seja:
O único modelo de servidor incontroversamente proposto era o ― HPE ProLiant DL360 Gen 10 Plus e este só tem 24 cores.
Se assim era, dúvidas não restam de que a proposta material era a plasmada na descrição dos equipamentos na memória descritiva: 24 cores, pelo que, do esclarecimento e suprimento do lapso a que se devia a menção de 48 cores na peça do concurso designada como ― Declaração das características técnicas‖ [facto provado 9º d)], não resultou qualquer alteração material da proposta nem, consequentemente, qualquer vantagem, fosse no procedimento, fosse na avaliação, para a proposta da Autora.
Pelo exposto, é negativa a resposta à 2ª questão acima enunciada, ou seja, bem andou a Mª Juiz a qua em ter julgado procedente a acção no tocante à anulação da decisão impugnada, na parte em que exclui do concurso a proposta da Autora (…)”.
2.3. Ora, a questão que vem suscitada no presente recurso é idêntica à que foi julgada e decidida no acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 30.11.2017 (proc. 0957/17), onde também se apreciou a conformidade jurídica com o artigo 72.º do CCP do acto que excluiria de um concurso público para aquisição de rações e em que também a «proposta apresentou dois documentos que continham informações discrepantes e que tal se deveu a lapso na elaboração do documento “Ficha técnica” que não reproduziu, como deveria, o conteúdo do documento junto com a “declaração de compromisso”». Também naquele caso o júri concluíra que “como resulta[va] dos termos do art. 5º do programa do concurso as fichas técnicas e as declarações de compromisso faziam parte integrante da proposta e em sede de esclarecimentos não podia o concorrente alterar essas fichas técnicas e declarações de compromisso”.
Naquele caso o STA concluiu que “as correcções, de lapsos e erros materiais manifestos, ao abrigo do art. 249º do CC, exigem que o lapso ou o erro se manifeste com objectividade, e no contexto da declaração de vontade, de modo que apenas se rectifica a forma, e não a substância, nada se acrescenta ou altera, apenas se rectifica”. E, consequentemente, decidiu que se “tratava não de qualquer erro de forma mas de um erro material da proposta apresentada, cuja reparação a transformava noutra proposta diferente, uma vez que os erros constatados respeitavam às características (diferentes composições) das rações que constavam das fichas técnicas e da declaração de compromisso. Assim, visto que a autora não cumpriu a exigência do art. 5.º, n.º 4 do programa do concurso, não tinha o júri outra solução que não fosse a da sua exclusão, sendo que, nesta matéria o júri agiu de forma vinculada (cfr. art. 146.º, n.º 2, al. n) e 132.º, n.º 4 do CCP). Ao assim não ter entendido o acórdão recorrido incorreu no erro de julgamento que o Recorrente lhe assaca, sendo de revogar, procedendo, consequentemente, o recurso”.
No caso que temos em apreço a situação é idêntica:
- i)também existe uma contradição entre dois elementos que constam obrigatoriamente de dois documentos que têm de acompanhar a proposta, ou seja, entre o Documento do qual conste a indicação das características técnicas mínimas da infra-estrutura a fornecer, de acordo com o "Modelo de indicação de características técnicas", constante do Anexo V ao presente Programa do Concurso e a Memória Descritiva detalhada dos equipamentos e serviços proposto (artigo 9.º, n.º 1, als.
- d)e
- f)do Programa do Concurso);
- ii)também o concorrente excluído pretende que, em sede de esclarecimentos, seja aceite a título de correcção meramente formal (de lapso manifesto), um dos elementos que integram a proposta (o Modelo de indicação de características técnicas) e que contende com as características do equipamento da fornecer (o número de cores por CPU); e
- iii)também aqui o júri qualificou aquele esclarecimento como uma alteração substancial da proposta (modificação de um atributo), inadmissível segundo o artigo 72.º, n.º 2 do CCP.
2.4. Lembre-se que a proposta neste caso foi excluída por violação do disposto no artigo 70.º, n.º 2, al.
c) do CCP, ou seja, por não reunir, face aos elementos objectivos dela constantes à data em que foi apreciada, os requisitos necessários para se definirem as características do equipamento que era oferecido (impossibilidade comparabilidade). E não há dúvida de que, face aos elementos constantes da proposta, o júri legitimamente não tinha forma de determinar se o equipamento tinha “24 core por CPU” ou “48 core por CPU”, sendo que essa diferença correspondia a um diferente “nível de desempenho” e determinava “ pontuações distintas” para a proposta.
A isso acresce que, em sede de prestação de esclarecimento, a concorrente limitou-se a apontar que havia um lapso ou erro manifesto e que o valor de “24 core por CPU” era o correcto. Porém, esta explicação não pode ser acolhida, pois, como resulta dos pontos 19 e 20 da matéria de facto assente, as instâncias tiverem que recorrer à prova pericial para determinar que o equipamento nunca poderia ter mais de “24 core por CPU” (ponto 19 e 20 da matéria de facto assente). Isto quer dizer que o problema não pode sequer colocar-se no plano da valoração que pode ser dada aos esclarecimentos prestados em fase procedimental prévia à decisão de exclusão, pois o que resulta desses esclarecimentos é que eles não permitiram sanar as dúvidas do júri. Tanto assim que o TAF do Porto teve que recorrer a prova pericial.
Andou por isso mal a decisão recorrida quando não compreendeu que os pontos 19 e 20 da matéria de facto assente tornavam inelutável a subsunção da factualidade à previsão do artigo 70.º, n.º 2, alínea
c) do CCP, ou seja, que da factualidade assente não podia concluir-se que os esclarecimentos tinham permitido, em si, esclarecer a contradição existente na proposta sem alterar os respectivos atributos. A questão não reside em saber se os esclarecimentos alteraram ou não os atributos e se se deve ou não sancionar com a exclusão o A. por não ter tido a diligência necessária na apresentação da proposta. A questão reside em concluir que os esclarecimentos não foram suficientes para tornar evidente os atributos da proposta e, por isso, tem razão o júri quando considera que a mesma, nem depois dos esclarecimentos, reunia as características necessárias para assegurar a comparabilidade que o procedimento contratual pressupõe.
A questão poderia ter tido uma solução diferente se o A., na fase de esclarecimentos, tivesse fornecido ao júri os elementos necessários para demonstrar que era um lapso manifesto, que só podia ser, porque aquele equipamento não existia na versão de “48 core por CPU”. Mas essa conclusão, como resulta dos autos, só foi alcançada em sede de prova pericial. É por essa falha – incapacidade de prover os elementos necessários para provar que se tratava de um erro manifesto e não apenas invocar que se tratava de um erro manifesto – que explica que a pretensão do A. nunca pudesse proceder. E, consequentemente, que a tese das instâncias não se possa manter.
