3O DIREITO
3.1 Com a dedução do presente meio processual acessório pretende a Requerente obter a suspensão de eficácia do despacho conjunto, de 3-5-02, de autoria dos Ministros da Presidência e da Economia, descrito no ponto C) da matéria de facto dada como provada e que se traduziu na não oposição, sujeita a condições, à operação de concentração apresentada pelas agora Requeridas “B......”, “C......” e D......”, relativa à aquisição do controlo conjunto da “F......”.
Vejamos, então, se é de deferir ao requerido.
3.2 Na sua resposta os Autores do aludido despacho conjunto sustentam, para além do mais, a existência de fortes indícios de ilegalidade de interposição do recurso, com base na alegada ilegitimidade activa da Requerente para impugnar tal despacho.
Com efeito, segundo referem, não sendo o “A......” uma empresa distribuidora, mas meramente uma editora de um jornal diário, careceria de legitimidade para impugnar contenciosamente um despacho que, como no caso dos autos, estatuiu ao nível da não oposição a uma operação de concentração de empresas distribuidoras, não retirando, por isso, qualquer benefício imediato da anulação do questionado despacho.
Entendem, assim, não se verificar o requisito acolhido na alínea c), do nº 1, do artigo 76º da LPTA.
Vejamos se lhes assiste razão.
De acordo com o requisito agora em análise a suspensão só poderá ser concedida quando “do processo não resultem fortes indícios da ilegalidade da interposição do recurso”.
Tal requisito não corresponde ao “fumus boni iuris”, característico das providências cautelares nem ao juízo de viabilidade da pretensão anulatória.
Na verdade, o preceito reporta-se, muito simplesmente, às circunstâncias que afectam o conhecimento do recurso contencioso, nada tendo, por isso, a ver com as condições de natureza substantiva ou de procedência do recurso contencioso, antes contendendo com a temática dos pressupostos processuais.
Esta tem sido a jurisprudência pacificamente afirmada neste STA.
Cfr., a título meramente exemplificativo, os Acs. de 10-12-87 - Rec. 25559 e de 5-7-00 - Rec. 46219.
Por outro lado, atendendo à específica formulação do requisito agora em questão é patente que só a existência de fortes indícios de ilegalidade da interposição do recurso é que poderá levar à conclusão que o mesmo se não mostra preenchido.
Terá, por isso, de existir um elevado grau de probabilidade da existência de tais fortes indícios.
De qualquer maneira, a indagação a proceder em sede da verificação deste requisito terá, necessariamente, de ser sumária e perfunctória.
Vidé, neste sentido, entre outros, os Acs. deste STA, de 24-7-96 - Rec. 40602 e de 15-5-97 - Rec. 42106.
A questão levantada pelas Autoridades Requeridas, ou seja, a da invocada ilegitimidade para a interposição do recurso enquadra-se, assim, no âmbito da previsão do requisito previsto na alínea c), do nº 1, do artigo 76º da LPTA, por se consubstanciar na invocação de uma causa atinente com um dos pressupostos processuais do recurso contencioso.
Porém, no caso em apreço, não ocorre a apontada existência de fortes indícios de ilegalidade da interposição de recurso, por ilegitimidade da Requerente, como se irá ver, de seguida.
Como é sabido, a legitimidade é um pressuposto processual e não uma condição de provimento do recurso, traduzindo-se na titularidade de uma posição subjectiva para um certo objecto processual inicial.
A legitimidade deverá, assim, ser aferida pela titularidade da relação jurídica controvertida tal como ela se mostra configurada pelo recorrente na sua petição.
Por outro lado, à luz do nº 4, do artigo 268º da CRP, terá de ser da lesão das suas posições subjectivas que o recorrente retirará a título jurídico que o habilita a aceder à via contenciosa.
Quando atrás se falou de titularidade não se quis significar mais do que mero pressuposto processual já que não se pretende, minimamente, defender o conceito de “legitimidade-condição”.
Com efeito, trata-se aqui de mera relação de pertinência de um direito ao seu titular (cfr. Manuel da Andrade, in “Teoria Geral...”, Vol. I, a págs. 36).
Em causa está, apenas, o pressuposto subjectivo que condiciona a admissibilidade do pedido contencioso administrativo.
Tal como já antes se realçou, a legitimidade terá de ser aferida pela forma como é desenhada a situação concreta por parte do recorrente.
Neste contexto bastará invocar a lesão de um direito subjectivo ou de interesse legalmente protegido.
E, isto, de molde a que, em face de tal concreta alegação, seja possível estabelecer uma relação de titularidade entre a pessoa do recorrente e a pretensão por cuja vitória se pugna.
Ou seja, tudo se passa ao nível de um pressuposto processual e não de uma condição de provimento.
Dentro deste enquadramento relevará uma afirmação, fundamentada em factos, da lesão de um direito ou de interesse legalmente protegido (teoria da possibilidade da lesão) e já não a da necessidade de uma afirmação concludente da lesão (teoria da concludência da lesão). Bastará, assim, um juízo de verosimilhança.
No fundo, o recorrente terá de demonstrar a sua qualidade de interessado para efeitos de interposição do recurso.
Será interessado se estiver em condições de retirar um qualquer benefício juridicamente relevante com a anulação do acto.
Se nada lucrar juridicamente com tal anulação, então, não pode ser considerado como interessado.
Cfr., neste sentido, em especial, F. Amaral, in “Direito Administrativo”, Vol. IV, a págs. 170, bem como os Acs. deste STA, de 2-2-88 - AD 331, de 8-2-89 - Rec. 22686, de 30-5-89 - Rec. 26347, de 17-1-89 - rec. 25294, de 17-1-89 - Rec. 25410, de 28-11-89 - Rec. 27188, de 31-1-91 - AD 354, de 3-10-96 - Rec. 28455, de 8-10-96 - Rec. 37776, de 15-10-96 - Rec. 38483, de 7-11-96 - Rec. 38005 , de 15-197 - Rec. 29150, de 1-10-98 - Rec. 43423, de 11-2-99 - Rec. 44032, de 18-2-99 - Rec. 38879, de 25-5-99 - Rec. 43030, de 8-6-99 - Rec. 42354, de 22-6-99 - Rec. 44568, de 30-9-99 - Rec. 41668 e de 21-2-02 - Rec. 42057.
Ora, perante o que se acabou de explanar não se verificam os invocados fortes indícios de ilegalidade da interposição do recurso.
Com efeito, a circunstância de a Requerente não ser empresa distribuidora, antes se apresentando como editora de um jornal diário, no caso, o jornal “A...”, não implica, necessária e inelutavelmente, não poder impugnar os actos praticados pala Administração Pública em sede da matéria atinente com o mercado da distribuição de publicações, não se podendo pretender reservar tal possibilidade de recurso apenas às demais empresas do sector de distribuição.
Basta para o efeito atender às implicações que possam, hipoteticamente, resultar para os jornais diários, de uma determinada prática administrativa no âmbito do mercado da distribuição.
Aliás, esta especifica vertente da questão em análise apresenta-se com particular evidência pelo facto de as entidades que accionaram a operação de concentração, aqui Requeridas Particulares, serem elas próprias proprietárias de jornais.
De qualquer maneira, à luz do quadro descrito pela Requerente, designadamente, olhando aos efeitos negativos que alega vir a sofrer com a execução do já antes referido despacho conjunto dos Ministros da Presidência e da Economia, pode concluir-se, pela não existência de fortes indícios da verificação da causa de ilegalidade de interposição de recurso invocado pelas Autoridades Requeridas, na medida em que a eliminação da ordem jurídica de tal despacho possibilitará o retorno a uma situação do mercado de distribuição que, dentro do enquadramento delineado pela Requerente, se apresenta mais favorável à continuação da sua actividade empresarial, desta via retirando um beneficio da pretendida anulação contenciosa, benefício esse que se repercutirá imediatamente na sua esfera jurídica.
Não se verifica, por isso, a causa de ilegalidade invocada pelas Autoridades Requeridas, mostrando-se, consequentemente, preenchido o requisito previsto na alínea c), do nº 1, do artigo 76º da LPTA.
3.3 Na sua petição a Requerente, por várias vezes, questiona a legalidade do dito despacho conjunto, discorrendo sobre os vícios de que este enfermaria.
Sucede, porém, que, tal como se tem afirmado reiteradamente neste STA, a apreciação do pedido de suspensão de eficácia tem de ser feita independentemente do conhecimentos dos vícios de que, eventualmente, padeça o acto em causa.
Daí que o deferimento do pedido de suspensão se não possa basear em considerações que respeitem à legalidade do mencionado acto., razão pela qual não adquiram relevo, no âmbito deste meio processual, a argumentação a este propósito expendida pela Requerente.
É que, fundamentalmente, o Legislador não consagrou no artigo 76º da LPTA o “fumus boni iuris” como um dos requisitos que condicionam o deferimento do pedido de suspensão, não constituindo requisito a atender a demonstração de êxito da pretensão anulatória a deduzir, ou já deduzida, no recurso contencioso.
Vidé, em especial, os Acs. deste STA, de 18-8-89 - Rec. 45271-A, de 15-5-97 - Rec. 42106, de 5-5-99 - Rec. 44837, de 18-8-99 - Rec. 45271-A e de 26-10-00 - Rec. 46548.
Não se desconhece que tal requisito acabou por ser consagrado no novo Código do Processo nos Tribunais Administrativos, aprovado pela Lei 15/2002, de 22-2-02 (cfr. a alínea a), do nº 1, do seu artigo 120º).
Porém, não tendo tal diploma legal entrado ainda em vigor (cfr. o artigo 7º da aludida Lei 15/2002) não pode ser chamado à colação para a decisão do presente pleito, estando vedado ao Tribunal substituir-se ao poder legislativo, mediante a criação de requisitos não especificamente contemplados na lei processual.
Será dentro do enquadramento que se acabou de enunciar que o mérito da pretensão deduzida pela Requerente será aferido.
3.4 Na sua petição a Requerente sustenta que “sob pena de inconstitucionalidade por violação do princípio da tutela jurisdicional efectiva, é manifesta a exigência de uma ponderação relativa” dos requisitos previstos nas alíneas a) e b), do nº 1, do artigo 76º da LPTA (cfr., em especial, os artigos 65º, 66º, 67º e 75º da dita peça processual).
Como sabido, os Tribunais Administrativos só têm de formular juízos de inconstitucionalidade de norma cuja aplicação ao caso concreto devam recusar, uma vez que a sua situação se situa, apenas, no âmbito da fiscalização concreta das normas jurídicas, incumbindo ao Tribunal Constitucional o controle abstracto da constitucionalidade das normas.
Ou seja, se a decisão da causa não convocar a aplicação de uma determinada norma o Tribunal sobre ela se não poderá pronunciar, não funcionado, por isso, o sistema de “judicial review”.
Sucede, contudo, que, independentemente da circunstância de quer o TC quer o STA, já se terem pronunciado pela não inconstitucionalidade da cumulativadade dos requisitos previstos nas alíneas a), b) e c), do nº 1, do artigo, como se evidencia dos Acs. do TC nºs 631/94, DR II Série, de 11-1-95, 8/95, 194/95, 201/95, 252/95, 35/96, 141/96, 142/96, 182/96, 921/96, 109/97 e 181/98 - Processo nº 856/96, de 11-2-98, in DR, II Série, de 8-5-98 e deste STA, de 20-6-00 - Rec. 46296 e de 23-8-00 - Rec. 46529, o que é certo é que a questão de necessidade da ponderação só se pode colocar quando se mostre verificado o requisito previsto na alínea a), não se impondo, por isso, tomar posição, aqui e agora, face à descrita orientação jurisprudencial.
De facto, como bem se assinala no Ac. deste STA, de 8-11-00 - Rec. 46698, “a ponderação de interesses ... nunca seria realizável se não estivesse demonstrada o ocorrência do requisito constante da al. a) do nº 1 do art. 76º da LPTA, pois, na ausência dele, faltaria sempre um dos indispensáveis termos da relação comparativa a estabelecer”.
Acontece, precisamente, que, no caso em apreço, como se irá demonstrar mais à frente, não se mostra preenchido o requisito acolhido na alínea a), desnecessário se tornando, por isso, equacionar a questão de constitucionalidade a que alude a Requerente.
Importa, ainda, salientar, aliás, em consonância com o já anteriormente exposto em “3.3”, que a circunstância de o novo Código de Processo nos Tribunais Administrativos” se reportar no nº 2, do seu artigo 120º à ponderação dos interesses públicos e privados em nada infirma a conclusão a que se chegou, no caso vertente, quanto à desnecessidade de se efectuar a ponderação entre os prejuízos previstos nas alíneas a) e b), do nº 1, do artigo 76º, na medida em que se trata de norma (a do nº 2 do artigo 120º) prevista em diploma que ainda não entrou em vigor e que, ainda assim, não deixa de condicionar a operação de ponderação a efectuar pelo Tribunal (obviamente quando entrar o vigor o mencionado CPTA) à efectiva existência, desde logo, das situações tipificadas nas alíneas b) e c), do nº 1, do dito artigo 120º).
3.5 Abordemos, então, a questão do requisito acolhido na alínea a), do nº 1, do artigo 76º da LPTA.
De acordo com este requisito a suspensão só será concedida caso a execução do acto cause provavelmente prejuízo de difícil reparação para o requerente ou para os interesses que este defenda ou venha a defender no recurso.
Neste particular contexto terá de existir uma nexo de causa e efeito, entre a execução do acto e os prejuízos invocados, determinável através do recurso à teoria da causalidade adequada.
Por outro lado, no âmbito do requisito agora em análise só relevam os prejuízos que resultem directa, imediata e necessariamente do acto cuja suspensão se pretende ver decretada, ficando, assim, afastados os prejuízos conjecturais, aleatórios ou eventuais.
Temos, assim, que os danos invocados pelo requerente se terão de apresentar como consequência provável e típica da execução do acto.
Probabilidade essa a ser aferida em função do critério da previsão do homem normal, segundo o curso normal das coisas e a experiência comum.
Ou seja, o Tribunal terá de proceder a um juízo de prognose, por forma a apurar se é ou não provável, verosímil que, executado o acto, o requerente se veja confrontado com os prejuízos que invoca.
Tal é o significado da expressão utilizada pelo legislador, quando exige que a “execução do acto cause provavelmente prejuízo de difícil reparação...”.
De facto, pretende-se clarificar que só são de atender aqueles prejuízos que se possam considerar consequência adequada ou provável da execução do acto e não também aqueles cuja produção só seja de conceber admitindo-se a ocorrência de circunstâncias de verificação puramente eventual ou hipotética, não bastando, por isso, para integrar o requisito em discussão, a existência de mera expectativa de que a situação irá evoluir num determinado sentido.
Esta tem sido a jurisprudência constantemente afirmada por este STA.
Vidé, a título meramente exemplificativo, os Acs. de 30-11-78 - AD 208-423, de 24-4-80 - AD 228-1369, de 13-5-86 - Rec. 23793, de 18-11-86 - AD 312, de 25-11-86 - AD 306, de 10-03-87 - AD 313, de 14-11-89 - Rec. 27471-A, de 30-11-89 - Rec. 27703-S, de 30-10-90 - AD 350, de 19-3-92 - AD 373, de 31-5-94 - Rec. 34544-A, de 4-1-96 - Rec. 39270, de 11-1-96 - Rec. 39238,,de 25-1-96 - Rec. 39244, de 24-4-96 - Rec. 40119, de 4-5-96 - Rec. 37220-A, de 7-7-96 - Rec. 40641, de 26-9-96 - Rec. 40930, de 12-11-96 - Rec. 41243, de 28-11-96 - Rec. 41285, de 9-9-98 - Rec. 44086, de 12-11-98 - Rec. 44249-A, de 21-7-99 - Rec. 45050-A, de 3-11-99 - Rec. 44036 e de 31-1-02 - Rec. 48434.
Sucede, precisamente, que, no caso dos autos, os prejuízos que a Requerente alega se não inserem num quadro de normalidade, em termos de causalidade adequada, não sendo possível estabelecer um nexo de causa e efeito entre a execução do despacho conjunto e os aludidos prejuízos.
Com efeito, a situação que descreve e que apresenta como sendo consequência da execução do acto, consubstancia-se na alegação de prejuízos só concebíveis com a interferência de circunstâncias atípicas, de verificação puramente eventual, aleatória ou hipotética, não radicando em factos que, num juízo de normalidade, os indiciem.
Não estamos, a este nível, perante efeitos previsíveis e típicos da imediata execução do acto cuja eficácia se pretende ver decretada, estando, consequentemente, quebrado o necessário nexo de causalidade adequada.
É que, na sua essência, os prejuízos que refere partem, fundamentalmente, da sua convicção de que as Requeridas Particulares não deixarão de actuar no seio da nova distribuidora, por forma a contornar as condições fixadas pelas Autoridades Requeridas no despacho de não oposição à operação de concentração, acabando por distorcer as regras da livre concorrência, colocando em risco o jornal que publica, dado o estrangulamento económico que entende não poder deixar de verificar-se atentas as novas condições de distribuição a que se terá de submeter.
Porém, no caso vertente, é preciso não esquecer que o acto cuja eficácia se pretende ver suspensa se traduziu na não oposição, sujeita a condições (“compromissos”), da operação de concentração.
Tais condições, especificamente enunciadas no acto em questão, foram, expressamente, aceites pelas Requeridas Particulares.
Ora, não se pode ter como certo, ou como muito provável, que tais condições não venham a ser observadas pelas Requeridas Particulares, não fornecendo os autos quaisquer indícios, minimamente credíveis, nesse sentido, não bastando, a este nível, a mera hipótese de tal poder vir a acontecer, sabido como é que, neste particular contexto, o juízo de prognose a formular pelo Tribunal se tem de basear nas regras da experiência comum, sendo que não se pode ter como tal o incumprimento dos compromissos livremente assumidos.
É certo que tal “cenário” de incumprimento não pode ser afastado no campo das meras conjecturas ou hipóteses, só que em sede do requisito em apreciação, o que relevam são as consequências previsíveis e típicas da execução do acto.
Aliás, mesmo dentro desse “cenário”, se o incumprimento se viesse a verificar, necessariamente que ele seria imputável não ao despacho conjunto, mas à concreta actuação de entidade ou entidades diversa(s) das que foram autoras do acto, não se podendo, também aqui, estabelecer um qualquer nexo de causalidade directa entre a execução do acto e os prejuízos que, nesse enquadramento, a Requerente viesse a sofrer.
De qualquer maneira, importa não esquecer que no despacho conjunto se fixaram as condições tidas por pertinentes, tendo em vista obviar as hipotéticas práticas restritivas da concorrência, designadamente, procurando tutelar as posições dos editores não verticalmente integrados, por forma a não reduzir as suas opções ao nível da distribuição dos seus títulos.
É dentro deste contexto que se inserem os “compromissos” enunciados sob as alíneas a) a f), do despacho conjunto, vinculando as empresas à assunção de tratamento não discriminatório e à prática de preços razoáveis e proporcionais, em relação aos editores verticalmente não integrados, não se podendo, por isso, ter como provável, em termos de causalidade adequada, que da execução do despacho conjunto possa resultar a eliminação da Requerente do mercado da edição.
Acresce que, à luz da matéria coligida nos autos não é possível concluir pela efectiva impossibilidade de a operação de concentração inviabilizar a entrada no mercado da distribuição de novos operadores, como, aliás, vem referido no Parecer do Conselho de Concorrência, a que expressamente se faz referência no despacho conjunto.
Por outro lado, o jornal “A...” tem vindo a ser distribuído pela “G......”, que ocupa uma posição de alguma importância no mercado de distribuição.
Em suma, à luz do já exposto, não é possível concluir, num juízo de normalidade, que da execução do despacho conjunto agora em questão possam decorrer prejuízos de difícil reparação para a Requerente.
Não se mostra, por isso, preenchido o requisito previsto na alínea a), do nº 1, do artigo 76º da LPTA, desnecessário se tornando, assim, conhecer da verificação do requisito previsto na alínea b).
