09655/13 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- A simples suspensão do despacho que homologou a acta do júri de avaliação do período experimental não conduz à reintegração da Recorrida ao serviço do Recorrente, ou à continuidade da validade do contrato de trabalho que havia sido celebrado.

II- Mas se a Recorrida cumulou tal pedido suspensivo, com um outro, que tem carácter antecipatório, o de condenação à repetição do período experimental, com a constituição de um júri, com vista ao acompanhamento e subsequente avaliação, aquele primeiro pedido deixa de ser um pedido de suspensão de um acto puramente negativo, para passar a ter como efeitos, a «suspensão» daquele acto de avaliação e da consequente resolução do contrato.

III- A evidente preterição do determinado nos artigos 12º, n.ºs 3 e 4 da Lei n.º 12-A/2008, de 27.02 e dos princípios da imparcialidade e da transparência, é o suficiente para se ter como ostensiva a procedência da pretensão principal

Recorrente: Presidência do Conselho de Ministros

Recorrido: Marina ………………

Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul

Vem interposto recurso da sentença do TAF de Almada que deferiu os pedidos cautelares de suspensão de eficácia do despacho de 26.09.2012, que homologou a acta do júri de avaliação do período experimental e de repetição do período experimental de 180 dias.

Em alegações são formuladas pelo Recorrente as seguintes conclusões: «1) Na presente providência cautelar, foi requerida - e concedida - a suspensão de eficácia do despacho de 26/9/20 12 da Presidente da CI G que homologou a classificação atribuída pelo júri em avaliação de período experimental da requerente da providência cautelar;

2) Na presente providência cautelar, foi requerida - e concedida - a repetição por parte da requerente do período experimental;

3) Constata-se que há uma coincidência entre o pedido feito na providência e na acção principal, isto é, a repetição do período experimental.

4) Na acção principal, em caso de procedência, por via da anulação do acto homologatório da classificação atribuída pelo júri, haverá lugar à repetição do período experimental;

5) Na presente providência cautelar, foi concedida, na douta sentença ora recorrida, a repetição do período experimental;

6) Como decorre do art112°, n° 1 do CPT A, uma providência cautelar só é admissível se poder assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal;

7) Ora, não só a requerente não fez tal prova, como não há qualquer adequação entre o pedido formulado na providência (repetição do período experimental) e a acção principal;

8) Ao deferir o referido pedido, a sentença recorrida acabou, além do mais, por julgar desde já sobre a procedibilidade da acção principal;

9) Por outro lado, também o pedido de suspensão de eficácia formulado pela requerente e aceite pela douta sentença recorrida é ilegal, na medida em que estamos perante um acto que já foi integralmente executado;

10) Na verdade, o acto em causa homologou a classificação do júri, daí resultando, em execução de tal acto, que a requerente regressou ao seu lugar de origem;

11) Não há, pois, quaisquer efeito que o acto ainda produza ou possa vir a produzir, razão pela qual se violou o arte 129° do CPTA~

12) Aliás, há, além do mais, no presente processo, uma falta de interesse em agir por parte da requerente;

13) Como decorre do art 12° da Lei nº 12-A/2008, de 27/2, conjugado com o art 73°, ns 2 e 3 da Lei n 59/2008, de 11/9, não sendo positiva - como não foi - a avaliação do período experimental, termina - como terminou - a relação contratual, havendo - como houve - a resolução do contrato;

14) Por outro lado, não é, longe disso, evidente a procedência da pretensão a ser formulada no processo principal - mais do que isso: é patente a improcedência dessa pretensão;

15) É que o processo de avaliação correu sem entraves legais, com a plena colaboração da requerente;

16) A requerente, após notificada do acto de designação do júri, não o questionou, nem quanto à sua regularidade, nem quanto à sua tempestividade, aceitando a plena regularidade do procedimento o que, além do mais, é incompatível com a impugnação do acto em causa;».

A Recorrida formulou as seguintes conclusões: «1 O que está em causa nos presentes autos é, fundamentalmente, saber se uma entidade pública pode, a coberto do período experimental, avaliar um trabalhador como entender, não lhe dando sequer em momento prévio quaisquer critérios,

2 Avaliação essa que foi efectuada por um júri constituído depois do decurso do período experimental e cuja composição nunca foi objecto de qualquer publicação no Diário Oficial,

3 E que não só não foi precedida de qualquer acompanhamento prévio, como foi assente em critérios só conhecidos em momento ulterior à entrega do Relatório, sendo que um dos elementos do mesmo júri era, em simultâneo, seu superior hierárquico e confessou desconhecer quaisquer elementos da prestação da Recorrida?!!!

Tudo,

4 Ao arrepio do que sucedeu com os demais colegas de curso da Recorrida, os quais, por força de terem escolhido outras instituições, tiveram direito a um real acompanhamento e a uma avaliação justa e equitativa.

5_ É a uma situação com estes contornos, que, reitera-se, não foram objecto de impugnação, que a Recorrente se permite referir como tendo corrido "sem quisquer entraves legais, com a plena colaboração da requerente" (sic!).

Deste modo,

6 Tendo presente o teor da douta sentença, pensa-se que a mesma não merece qualquer censura, devendo ser integralmente mantida, sendo certo que a Recorrente não nega os inúmeros vícios do acto aqui em causa, antes se limitando a invocar que os mesmos não justificam o decretamento da presente providência.

7. Salvo o devido respeito, tal tipo de raciocínio seria aplicável a toda e qualquer providência cautelar (maxime, quando esteja em causa, por exemplo, a suspensão de eficácia de sanções disciplinares).

Acresce que,

8 Ao contrário do que alude a Recorrente, no caso dos presentes autos não se trata de uma suspensão de acto, atenta a cumulação de pedidos, motivo pelo qual não tem aplicação o disposto na aI. b) do n. 2 art. 120° do CPTA mas o disposto na alínea a) do mesmo preceito legal.

Mas,

9 Ainda que assim não fosse, a verdade é que a Recorrida alegou no seu articulado, em particular nos art.vs 93° a 101° factos mais do que suficientes para demonstrar os requisitos do periculum in mora, os quais não foram impugnados,

Por último,

10 No que tange ao disposto no art. 129° do CPTA, importa também que se reitere que o escopo da presente providência não é, como pretende fazer crer a Recorrente até à exaustão, a mera suspensão do acto de homologação, sendo que tal critério da utilidade relevante deve ser entendido nos exactos moldes defendidos na douta sentença, isto é, afastando apenas os casos em que as consequências da dita execução sejam materialmente irreversíveis. »

Sem vistos, vem o processo à conferência.

Os Factos

Na 1º instância foram fixados os seguintes factos, que não vêm impugnados:

«(…)»

O Direito

Pela sentença recorrida foi deferido o pedido de suspensão de eficácia do despacho de 26.09.2012, do Presidente da Comissão CIG, que homologou a acta do júri de avaliação do período experimental, relativo à ora Recorrida. Igualmente, foi deferido o pedido cautelar de repetição do período experimental.

Alega o Recorrente, nas suas conclusões de recurso, que a sentença recorrida incorre em erro de julgamento porque há coincidência entre o pedido feito na acção principal e na presente providência, na parte relativa à repetição do período experimental. Diz o Recorrente, também, que a decisão recorrida ao determinar aquela repetição esvaziou a causa principal. Mais diz o Recorrente, que a decisão recorrida violou o artigo 129º do CPTA, porque o pedido de suspensão de eficácia é ilegal, pois é relativo a um acto que já foi integralmente executado. Considera o Recorrente que, por isso, também há falta de interesse em agir por banda da Recorrida. Diz por fim o Recorrente, que a decisão recorrida errou porque não há evidente procedência da acção principal, já que o processo de avaliação correu com plena colaboração da Recorrida, que aceitou a regularidade e a tempestividade do acto de nomeação do júri e a regularidade do procedimento de avaliação.

A simples suspensão do despacho de 26.09.2012, do Presidente da Comissão CIG, que homologou a acta do júri de avaliação do período experimental da ora Recorrida, considerando que aquela não tinha o concluído com sucesso, efectivamente, não conduz à reintegração da Recorrida ao serviço do Recorrente, ou à continuidade da validade do contrato de trabalho que havia sido celebrado.

No entanto, nestes autos, a Recorrida não se limitou a requerer a indicada providência cautelar de suspensão de eficácia. Diferentemente, cumulou tal pedido suspensivo, que tem carácter conservatório, com um outro, que tem carácter antecipatório, o de condenação à repetição do período experimental, com a constituição de um júri, com vista ao acompanhamento e subsequente avaliação.

Por conseguinte, para a apreciação dos efeitos que podem ser obstaculizados através desta acção, ou do interesse em agir da Recorrida, tem de atender-se a esta cumulação de pedidos, não valendo a análise do Recorrente, que é feita unicamente por reporte ao pedido de suspensão.

Com a cumulação ao pedido conservatório da indicada providência antecipatória, aquele primeiro pedido deixa de ser um pedido de suspensão de um acto puramente negativo, para passar a ter como efeitos, a «suspensão» daquele acto de avaliação e da consequente resolução do contrato.

Conforme decorre da aplicação conjugada dos artigos 12º da Lei n.º 12-A/2008, de 27.02 e 73º, n.ºs 2 e 3 da Lei n.º 59/2008, de 11.09, uma vez findado o prazo contratual estipulado para o período experimental, sem que haja avaliação final ou sem que haja uma avaliação final com o grau mínimo, no caso, de 14 valores, terá que ter-se por resolvido o contrato celebrado, por falta de verificação da condição de que a lei fazia depender para a sua continuação (cf. artigo 270º do CC, e, ainda, artigos 4ª n.º2, 12º e 17º da Portaria n.º 213/2009, de 24.02).

A este propósito, cita-se, Ana Neves, quando refere que «o período inicial da relação jurídica de emprego titulada pela nomeação é probatório ou experimental; a nomeação é precária, sujeita à possibilidade de acto ulterior que lhe ponha termo, por desajustamento ou demérito funcionais do trabalhador (…) No decurso e no termo desse período, o trabalhador pode ser exonerado se não revelar aptidão, traduzida num certo nível de desempenho. A decisão de fazer cessar a relação jurídica tem de ser fundamentada por referência aos parâmetros avaliativos previamente fixados e aos factos demonstrativos da sua falta.» (in Tratado de Direito Administrativo Especial, vol. IV, «O Direito da Função Pública», Almedina, Coimbra, 2010, pág. 449).

Ou seja, a avaliação final que implique a não aprovação do candidato, conduz à resolução do contrato celebrado. Sem a existência de um acto da Administração a declarar a aptidão do trabalhador, traduzida num certo nível de desempenho, deixa de poder subsistir o contrato, pois a sua manutenção ou continuação está legalmente dependente daquele acto de aprovação.

Assim, a simples suspensão de eficácia da decisão de não aprovação da Recorrida, não a coloca na situação de poder continuar ao serviço da entidade requerida (a propósito da suspensão de eficácia de actos de conteúdo puramente negativo, vejam-se, entre outros,os Acórdãos do STA n.º 718/09, de 30.09.2009, n.º 732/07, de 25.02.2009 e n.º 45.403, de 28.10.1999, todos em www.dgsi.pt).

Todavia, como acima assinalamos, nestes autos foram cumulados dois pedidos, um de suspensão de eficácia do despacho de 26.09.2012, do Presidente da Comissão CIG, que homologou a acta do júri de avaliação do período experimental da ora Recorrida, considerando que aquela não tinha o concluído com sucesso e outro antecipatório, de condenação do Recorrente a repetir o período experimental, com a constituição de um júri com vista ao acompanhamento e subsequente avaliação. E ao procede-se a este último pedido, está-se também, necessariamente, a requerer a manutenção provisória do contrato antes celebrado, por mais 180 dias, o tempo para a repetição requerida.

Logicamente, com esta cumulação de pedidos, deixa a suspensão de ter efeitos puramente negativos, ficando-lhe associados os efeitos positivos decorrentes do pedido antecipatório.

Consequentemente, falecem as alegações do Recorrente relativas à plena execução do acto suspendendo e à falta de interesse em agir.

No que concerne à invocação de que a presente providência esvazia o pedido principal, diga-se, que apenas quanto aos efeitos fácticos há coincidência nos pedidos, já que juridicamente aqui apenas se determinou a repetição do período experimental a título provisório e antecipatório.

Só na causa principal será apreciada a questão em termos definitivos.

O decretamento das providências requeridas não constitui nenhuma situação jurídica, definitivamente irreversível, mas antes atêm-se ao tempo em que demorar o processo principal. Caso este não seja julgado procedente, ainda é possível reverter juridicamente a situação, desde logo, porque a repetição do período experimental não pode ser entendida como algo que origina necessariamente a subsequente nomeação da Recorrida. Diversamente, tal investidura apenas poderá ocorrer após a decisão no processo principal, já que a repetição do período experimental é uma mera antecipação provisória (não definitiva, pois esta só ocorre após aquele processo principal).

Assim, ainda mantém a presente providência os requisitos de instrumentalidade e provisoriedade que se exige a uma cautela cautelar.

Igualmente, falecem as invocações do Recorrente relativas à não verificação de uma situação de manifesta procedência da acção principal.

No caso dos autos, salta à evidência que o despacho de 26.09.2012, do Presidente da Comissão CIG, que homologou a acta do júri de avaliação do período experimental da ora Recorrida, é inválido, por padecer de vício de violação de lei, por contrariar os artigos 12º, n.ºs 3 e 4 da Lei n.º 12-A/2008, de 27.02.

Como é assumido pelo próprio Recorrente, a Recorrida iniciou o período experimental em 01.07.2011 e não foi acompanhada por um júri especialmente constituído para o efeito, pois tal júri só foi nomeado em 14.03.2012, findo o tal período experimental de 180 dias.

Ora, esta preterição do determinado nos artigos 12º, n.ºs 3 e 4 da Lei n.º 12-A/2008, de 27.02, é o suficiente para se ter como ostensiva a procedência da pretensão principal, por estar em causa a impugnação do despacho de 26.09.2012, do Presidente da Comissão CIG, que é, por isso, manifestamente ilegal.

Igualmente, dos autos resulta que não terão sido previamente fixados pelo indicado júri, os critérios com base nos quais se faria a avaliação da Recorrida, desde logo, porque tal júri só foi nomeado em 14.03.2012. Consequentemente, também estarão violados os princípios da imparcialidade e da transparência (cf. ainda os artigos 12º, n.º3, 4, 11, da Lei n.º 12-A/2008, de 27.02 e 19º, n.º 3, t), 22º, n.º1, 2, alínea c), da Portaria n.º 83-A/2009, de 22.01).

Por fim, no que concerne à alegada aceitação do procedimento por banda da Recorrida, refira-se, que é jurisprudência firme dos nossos tribunais que a aceitação dos momentos favoráveis de um acto administrativo, não prejudica, sem mais, a impugnação da parte desfavorável do acto e que a aceitação tácita do acto é, apenas a que deriva da prática espontânea e sem reservas, de facto incompatível com a vontade de recorrer, devendo tal comportamento ter um significado unívoco, sem deixar quaisquer dúvidas do seu significado de acatamento integral do acto, de acatamento das determinações nele contidas (cf. entre muitos os Acs. do STA n.º 37735, de 16.01.1997, n.º 48085, de 14.03.2002 e n.º 324/02, de 22.10.2003, todos em www.dgsi.pt).

Ora, no caso dos autos, conduta da Recorrida não denota uma aceitação pura e sem reserva ou sequer uma aceitação tácita.

Pelo exposto, improcede o recurso e há que manter a decisão sindicada nos seus p

A Decisão

Pelo exposto, acordam em:

- Negar provimento ao recurso;

- Condenar o Recorrente nas custas.

Lisboa, 7 de Março de 2013

(Sofia David)

(Carlos Araújo)

(Teresa de Sousa)