047602 - Supremo Tribunal Administrativo

- I - Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, 3ª Subsecção: O SECRETÁRIO DE ESTADO DO ENSINO SUPERIOR recorre do acórdão do Tribunal Central Administrativo que anulou o seu despacho de 5.5.98, que aplicara ao recorrido A..., assistente universitário do ISEG, a pena de aposentação compulsiva. A anulação decretada pelo acórdão recorrido teve como fundamento a prática de nulidade insuprível no processo disciplinar, que consistiu em ter-se mandado publicar em D.R. aviso para o arguido apresentar a sua defesa, em lugar de o notificar pessoalmente da acusação ou de lhe enviar carta registada com aviso de recepção. O recorrente alegou, tendo enunciado as seguintes conclusões: “A – O procedimento disciplinar instaurado contra o ora recorrido A... teve na sua génese a incomunicabilidade do arguido, não obtendo qualquer êxito as sucessivas diligências quer telefónicas, quer por via postal, para o contactar. B – O mesmo procedimento teve ainda origem na sua prolongada ausência em parte incerta, não surtindo quaisquer efeito as várias tentativas que o ISEG, quer através do seu Conselho Directivo quer dos Serviços Académicos, efectuou para o contactar. C – Pelas razões atrás referidas, ao professor em causa não estavam distribuídas quaisquer tarefas. D – Ainda assim, no âmbito da instrução do processo disciplinar, foram efectuadas, em dias diferentes, várias tentativas telefónicas para comunicar com o arguido, tentativas essas que se revelaram sem qualquer êxito. E – O artigo 59.º do ED não determina que em qualquer circunstância, seja seguida a tramitação do nº 1 do mesmo preceito. F – Basta que se encontre demonstrado, por qualquer meio idóneo, que a notificação, nos termos do nº 1 não é possível, para se poder lançar mão da publicação aludida no nº 2 do mesmo preceito. O – Na situação em análise, ficou bem patente que a notificação pessoal ou por carta registada com aviso de recepção não era possível, razão por que se procedeu à referida publicação. H – Não foi assim ofendido o disposto no nº.1 do artigo 42.º do ED, pelo que se não verifica a nulidade insuprível aludida no douto acórdão sob recurso. I – Ao julgar verificada tal nulidade a decisão sob recurso faz incorrecta apreciação da matéria de facto subjacente à notificação em causa, J – Ofendendo, consequentemente o preceituado nos artigos 42.º nº.1 e 59.º nº. 2 do ED. L – Deverá, por isso, ser revogada com todas as consequências legais, assim se fazendo a costumada justiça”. O recorrido contra-alegou, sustentando o acórdão. O Ministério Público pronunciou-se no sentido do não provimento do recurso. Colhidos os vistos legais, cumpre agora decidir. - II - A matéria de facto a levar em conta é a inventariada pelo acórdão recorrido, a fls. 175, uma vez que não vem posta em causa nem há necessidade de a alterar ( ex vi do disposto no art. 713º , nº 6, do C.P.C .). A questão de direito a resolver no presente recurso jurisdicional resume-se a saber se a decisão recorrida interpretou e aplicou correctamente ao caso dos autos o disposto no art. 59º, nºs 1 e 2, do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, ao anular o acto impugnado pelo uso indevido da possibilidade de publicação em Diário da República do aviso para citação do arguido. Para o acórdão recorrido, o instrutor devia ter tentado a notificação pessoal da acusação e, numa segunda alternativa, a carta registada com aviso de recepção. O recorrente alega, em síntese, que a incomunicabilidade com o arguido estivera na génese do próprio processo disciplinar, sendo infrutíferas todas as tentativas de o contactar, feitas pelas vias telefónica e postal. Mesmo “no âmbito” do processo disciplinar foram feitas diligências telefónicas para comunicar com o arguido, sempre sem êxito. Daqui resulta que era impossível a notificação nos termos do nº 1 do art. 59º, podendo por isso lançar-se mão da faculdade prevista no nº 2. O art. 59º do Estatuto Disciplinar introduz a subsecção denominada “ Defesa do Arguido ”, e prescreve da seguinte forma: Art. 59 º 1. Da acusação extrair-se-à cópia, no prazo de 48 horas, a qual será entregue ao arguido mediante a sua notificação pessoal, ou, não sendo esta possível, por carta registada com aviso de recepção, marcando-se ao arguido um prazo entre 10 a 20 dias para apresentar a sua defesa escrita. 2. Se não for possível a notificação nos termos do número anterior, designadamente por o arguido se encontrar ausente em parte incerta, será publicado aviso no Diário da República, citando-o para apresentar a sua defesa em prazo não inferior a 30 nem superior a 60 dias, contados da data de publicação. 3. [...] 4. [...] 5. [...] 6. [...] Temos assim que a lei impõe, como primeira prioridade, a notificação pessoal do arguido da nota de culpa. Só na impossibilidade de esta se efectuar é que permite que se passe à segunda alternativa, que é a notificação postal , através de carta registada com aviso de recepção. E apenas no caso de por nenhuma destas vias se conseguir a notificação do arguido é que o nº 2 institui uma outra maneira de chamá-lo ao processo e dar-lhe a conhecer a acusação, que é fazer publicar em Diário da República um aviso de “citação” para apresentar a sua defesa. Por isso, não é lícito passar à terceira possibilidade sem, primeiro, tentar as outras duas. Ora, não foi isso que o instrutor do processo fez. Na própria acusação, consignou não ser “ de todo possível nem a notificação pessoal do arguido nem a sua notificação por carta registada com Aviso de Recepção para a última morada conhecida, já que seguramente ali se não encontra e se desconhece em absoluto o seu paradeiro ” (fls. 36 do processo disciplinar). E determinou, logo ali, que a notificação fosse feita por aviso a publicar no Diário da República, nos termos do mencionado nº 2. É bem de ver que este procedimento não é correcto, sendo susceptível de afectar as garantias de defesa do arguido. Na realidade, o juízo de impossibilidade deste ser contactado, pessoalmente ou pelo correio, tem de ser actual , reportando-se necessariamente a um momento posterior à dedução da acusação, e não anterior a ela. A invocação de prévias diligências frustradas para conseguir esse contacto, mesmo que efectuadas em anteriores fases do próprio processo, é absolutamente inoperante, pois redunda, afinal, num juízo de prognose de que essas tentativas, a serem renovadas, conduzirão a idêntico resultado. Ora, o juízo de impossibilidade de contactar o arguido tem de assentar numa realidade e numa certeza - não numa simples prognose. Daí que o momento oportuno para o firmar seja aquele em que se pretende levar ao conhecimento do arguido a acusação, já elaborada, e facultar-lhe a apresentação da defesa. Não pode concluir-se pela impossibilidade da notificação pessoal ou postal do arguido sem se terem tentado, sem êxito, essas duas vias. Os interesses que o art. 51º visa especificamente acautelar recomendam que se seja particularmente rigoroso na interpretação do regime que estabelece, e nesse sentido a leitura feita é a única que se tem por correcta. A regularidade do procedimento na fase da defesa do arguido é extremamente importante do ponto de vista das garantias deste, mas é também fulcral na óptica do interesse público, pois só através de decisões finais depuradas de vícios cometidos a esse nível se alcançarão as finalidades de uma repressão disciplinar eficaz. Mas, além disso, essa interpretação é a que melhor se harmoniza com a exigência constitucional da notificação aos interessados, em geral, dos actos administrativos que lhes digam respeito, que hoje consta do nº 3 do art. 268º da C.R.P.. A revisão constitucional de 1989 pretendeu instituir a notificação dos actos como uma garantia dos administrados, proporcionando-lhes o seu conhecimento pessoal, oficial e formal. O que actualmente existe é, no entender de GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, e com o aplauso de ESTEVES DE OLIVEIRA, um verdadeiro direito à notificação concedido aos particulares (cf.., resp. em Constituição da República Portuguesa Anotada , 3ª edição, p. 935 e Código do Procedimento Administrativo Comentado , I, p. 410). No sentido de que actualmente é indispensável a notificação, com prevalência sobre a publicação, vide os Acs. deste Tribunal de 21/10/97, rec.º nº 41.505, 20/5/97, rec.º nº 40.973, 19/2/98, rec. nº 32.518, 19/6/97, rec.º nº 40.731, 26/11/97 (Pleno), rec.º nº 36.927, 21/1/99, rec.º nº 38.201, 4/2/99, rec.º nº 41.280, 11/3/99, rec.º nº 42.361 e 23.2.00, rec.º nº 41.047; e ainda, do TRIBUNAL CONSTITUCIONAL o Ac. nº 489/97, proc. nº 863/96, no D.R., série, nº 242, de 18/10/97, confirmando o Ac. do S.T.A. de 1/10/96, rec. nº 39.853. A conclusão inevitável é, pois, a de que foi violado o disposto no art. 59º, nºs 1 e 2, do Estatuto Disciplinar , com a consequência de nulidade insuprível, uma vez que envolveu a preterição da regular audiência do arguido. Ao anular com este fundamento o acto contenciosamente impugnado, o acórdão decidiu sem margem para quaisquer reparos. Em face do exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida. Sem custas. Lisboa, 14 de Março de 2002 J. Simões de Oliveira - Relator - Madeira dos Santos - Abel Atanásio