1Relatório
A...LDA, Recorreu para este Supremo Tribunal da sentença proferida no Tribunal Administrativo de Círculo de Coimbra que negou provimento ao recurso que interpusera da deliberação da DIRECÇÃO DA ASSOCIAÇÃO DE REGANTES E BENEFICIÁRIOS DO VALE DO SORRAIA, que lhe indeferiu o recurso hierárquico apresentado no âmbito do concurso n.º 1/2002 “Empreitada de concepção/construção do sistema de televigilância e telecomando do aproveitamento Hidrográfico do Vale do Sorraia”, e em consequência sancionou a lista de admissões e exclusões ao mesmo concurso, com exclusão da recorrente.
Formulou as seguintes conclusões:
- a)a sentença recorrida é nula por não conter os fundamentos de direito exigíveis para a solução dela constante;
- b)a mesma sentença de facto recai no âmbito de aplicação do n.º 2, na parte final, do art. 12º do Cód. Civil;
- c)a mesma sentença faz errada aplicação da Lei ao contrariar aquele dispositivo legal.
Não foram produzidas contra-alegações.
O M.P. junto deste Supremo Tribunal emitiu parece no sentido de ser negado fundamento ao recurso. “A única questão jurídica suscitada no recurso – diz o Ex.mo Procurador Geral Adjunto - prende-se em saber se a Portaria 1465/2002, de 14/11, que deu nova redacção à Portaria 104/01 de 21/2 é ou não aplicável ao concurso em causa, sendo certo que foi publicada em data posterior ao da sua abertura. Fazendo apelo à regra-base estabelecida no art. 12º do Cód. Civil, segundo a qual a lei nova apenas dispõe para o futuro, a sentença sob recurso concluiu pela inaplicabilidade daquela Portaria. Por sua parte, a recorrente vem defender que as regras constantes dessa Portaria seriam aplicáveis no âmbito do concurso com fundamento na situação de facto abrangida pela excepção prevista no n.º 2 do citado art. 12º do C.Civil, uma vez que disporia sobre “uma relação concursal, abstraindo do facto que deu origem a essa relação, qual seja a de uma proposta pública de contratar”. Pressuposto da aplicabilidade dessa excepção seria, todavia, que a realidade factual subjacente à relação jurídica estabelecida no âmbito do concurso entre a entidade promotora do mesmo e os concorrentes fosse de todo indiferente à nova disciplina constante da Portaria n.º 1465/02. Ora, não é isso que acontece uma vez que a inalterabilidade de um quadro normativo e regras definidas no momento da abertura de um concurso público constitui um direito e uma garantia indeclinável para todos os concorrentes, arrastando consigo a não retroactividade da lei nova. Daí que a razão não pareça assistir à recorrente”.
Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
A sentença recorrida deu como assente a seguinte matéria de facto:
- a)Pela Associação de Regantes e Beneficiários do Vale do Sorraia foi aberto, por aviso publicado no Diário da República n° 218, III Série de 20.9.2002 acrescido do aviso publicado no DR, n° 260, III Série de 11.11.2002 o concurso público nº01/02 para adjudicação da empreitada denominada "Empreitada de Concepção/Construção do Sistema de Televigilância e Telecomando do Aproveitamento Hidroagrícola do Vale do Sorraia", cujo programa consta do processo instrutor apenso e do qual consta, sob o ponto 19.3: “A avaliação da capacidade financeira e económica dos concorrentes para a execução da obra posta a concurso será efectuada pela comissão de abertura, após encerramento do acto público, na fase de qualificação dos concorrentes, com base nos elementos de referência estabelecidos nos documentos expressos no ponto 15. Os critérios de avaliação da capacidade financeira e económica dos concorrentes são os seguintes: Liquidez geral = (existências +disponibilidades + dívidas de terceiros a curto prazo)/passivo a curto prazo. Autonomia financeira = capitais próprios/activo líquido total. Grau de cobertura do imobilizado = capitais permanentes (capitais próprios + dívidas a terceiros a médio e longo prazos) /imobilizado líquido. Nos termos da Portaria n° 1454/2001 de 28 de Dezembro, e para o conjunto dos rácios acima indicados, os valores de referência distribuem-se de acordo com o seguinte quadro; (..) - A Portaria n° 104/2001 de 21 de Fevereiro vem estabelecer que só serão admitidos os concorrentes que apresentem, cumulativamente, valores iguais ou superiores aos valores do quartil inferior, expressos no quadro de referência; - Serão excluídos os concorrentes que apresentem pelo menos um dos valores inferior aos expressos no referido quartil - Os rácios serão calculados para o último ano do IRC - Em caso de agrupamentos de empresas, (..)” - concurso ao qual a recorrente foi concorrente;
- b)Por deliberação da Comissão de Abertura, de 17.2.2003, na fase da qualificação dos concorrentes, foi a recorrente excluída da fase seguinte do concurso, por não cumprir os valores mínimos exigidos para os rácios de liquidez geral e grau de cobertura do imobilizado, conforme o disposto no n° 19.3 do Programa de Concurso” -cfr. Relatório de Qualificação que consta do processo instrutor apenso e cuja cópia consta de tis. 20 a 23 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
- c)Dessa deliberação a recorrente interpôs reclamação para o Presidente da Comissão de Abertura do Concurso e recurso hierárquico para o Presidente da Direcção da Associação de Regantes e Beneficiários do Vale do Sorraia;
- d)Por deliberação de 7.4.2003 da Direcção da Associação de Regantes e Beneficiários do Vale do Sorraia, foi negado provimento ao recurso hierárquico interposto pela recorrente e mantida a sua exclusão da fase seguinte do concurso – cfr. cópia da acta da reunião extraordinária que consta do processo instrutor, bem como de tis. 11 e 12 dos autos e cujo teor se dá integralmente por reproduzido;
- e)Por requerimento de 22.4.2003 a recorrente veio interpor recurso contencioso da deliberação supra referida.
2.2. Matéria de direito
A sentença recorrida julgou improcedente o recurso por entender que a aplicação dos critérios de avaliação da capacidade financeira dos concorrentes constantes da lei vigente à data da abertura do concurso não violava a lei. Não violava: (i) a lei que definia tais critérios (Portaria 1454/2001, de 28/12) e que foi alterada (pela Portaria 1547/2002, de 24/12) na pendência do concurso, mas antes de ser proferido o acto de recorrido; (ii) nem violava o art. 12º, 2 do Cód. Civil.
A recorrente insurge-se contra a sentença imputando-lhe um vício de falta de fundamentação de direito, relativamente à não aplicação do art. 12º, 2 do Cód. Civil e um vício de “error in judicando” por violação daquele mesmo art. 12º, 2 do Cód. Civil. No essencial entende a recorrente que a Portaria 1465/2002, de 14/11 apesar de ter entrado em vigor após a publicação do anúncio do concurso deve aplicar-se “às relações jurídicas a constituir por via do mesmo concurso. Na realidade (argumenta no ponto 10 das alegações do recurso para este Supremo Tribunal) nos procedimentos concursais estabelece-se uma relação jurídica em que de um lado existe uma entidade pública (ou equiparada) disposta a contratar, e do outro um concorrente que apresenta uma proposta tendente à conclusão contratual. Os requisitos de selecção não podem no entanto manter-se contrários à lei” (…) “Portanto – continua no ponto 13 – dispondo sobre uma relação concursal constituída, abstraindo do facto que deu origem a essa relação, qual seja o de uma proposta pública de contratar, a situação está no âmbito da previsão ínsita na parte final do n.º 2 do art. 12º do Cód. Civil”.
Quanto à falta de fundamentação jurídica parece-nos que não tem razão. O M.Juiz estruturou a sentença começando por colocar a questão da aplicação da Portaria 1465/2002 aos processos pendentes. Refere então que no seu texto não é indicada, nem indiciada a sua aplicação retroactiva (fls. 60 parte final), e invoca o princípio geral do art. 12º do C.Civil segundo o qual a lei só dispõe para o futuro. Refuta o argumento da recorrente que apela à “ratio legis” da Portaria, argumentando com a omissão do legislador quanto à sua aplicação retroactiva. Entende depois, tendo sempre presente a mesma ideia, que a Portaria 1454/2001, esteve em vigor até ao dia em que entrou em vigor a Portaria 1547/02, ou seja 25-12-2002. Finalmente, entende que a Portaria em causa (referindo-se à lei nova – Portaria 1547/2002) não dispõe directamente sobre o conteúdo de certas relações jurídicas, abstraindo dos factos que lhe deram origem”.
É certo que a fundamentação jurídica da sentença é sucinta e, nem sempre, clara. Limita-se, ao fim e ao cabo, a dizer que a lei nova não contém qualquer disposição de direito transitório que indique a intenção de lhe ser atribuída eficácia retroactiva, e, na falta dessa intenção, recorre ao disposto no art. 12º, 1 do C.Civil, para concluir: não foi atribuída eficácia retroactiva à lei, logo, esta só dispõe para o futuro. É certo que a (complexa) questão da aplicação do art. 12º, 2 do C.Civil, foi afastada em termos meramente conclusivos dizendo-se que “A Portaria em causa não dispõe directamente sobre o conteúdo de certas relações jurídicas, abstraindo dos factos que lhe deram origem”. Para além das palavras da lei a sentença limitou-se a sublinhar a palavra “conteúdo”, mostrando assim a sua convicção de que não estava em causa uma regulação directa sobre o conteúdo de uma relação jurídica.
Todavia, apesar de não ser uma fundamentação completa ou exaustiva, a mesma (a estar correcta) dá suporte à conclusão a que chegou a sentença; e (a estar errada) permite compreender o pensamento do julgador, em termos de o mesmo poder ser posto em causa e de lhe poderem ser imputados erros de julgamento, como foi o caso. Como referia ALBERTO DOS REIS, com larga expressão na jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo "há que distinguir cuidadosamente a falta absoluta de motivação da motivação deficiente, medíocre ou errada. O que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação..." (...) "Por falta absoluta de motivação deve entender-se a ausência total de fundamentos de direito e de facto" - Código de Processo Civil Anotado, Vol. V, reimpressão, Coimbra, 1984, pgs. 340 e 341. Resulta claramente deste entendimento, que apenas a inexistência absoluta de fundamentos torna operante a nulidade prevista na al. b) do nº 1 do 668º do CPC. - cfr., entre outros os acs. do Pleno, de 24.OUT.2000, rec. 35.534; 16.MAI.2000, rec. 41.390; 18.FEV.1998, rec. 27.375- que, como vimos, não é o caso dos autos.
Improcede, assim, a alegada falta de fundamentação da sentença, impondo-se, agora, apreciar se a Portaria 1465/2002 de 14/11 que alterou a metodologia de cálculo dos factores de avaliação da capacidade financeira dos concorrentes, é ou não aplicável aos procedimentos concursais já abertos no momento da sua entrada em vigor.
Convém referir que a Portaria 104/2001, de 21/2 aplicada no acto recorrido, com a redacção da Portaria 1454/2001, é uma Portaria que aprova os programas tipo dos concursos - cfr. art. 1º da mesma Portaria.
Convém referir ainda que o programa do concurso em causa, no seu ponto 19.3, explicitava os critérios de avaliação da capacidade financeira e económica dos concorrentes, fazendo referência expressa à Portaria 104/2001 e ao que nela se dispunha relativamente à exclusão dos concorrentes que “apresentem pelo menos um dos valores inferior aos (aí) expressos” – cfr. matéria de facto, alínea a) e ponto 19.3 do Anexo à Portaria 104/2001, de 21 de Fevereiro.
A lei nova (Portaria 1465/2002, de 14 de Novembro) veio – como nela se diz – aperfeiçoar o conteúdo do Ponto 19.3, no “sentido de retirar uma maior eficácia do uso dos indicadores de equilíbrio financeiro, e evitar o grau de conflitualidade que, por aquela via, se instalou na fase de concurso de empreitada de obras públicas” – cfr. Preâmbulo. O seu art. 1º alterou o n.º 19.3 da Portaria 104/2001, que passou a ter a seguinte redacção:
“19.3 - A fixação de critérios de avaliação da capacidade financeira e económica dos concorrentes para a execução da obra posta a concurso deverá ser feita com base no quadro de referência constante da portaria em vigor, publicada ao abrigo do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 61/99, de 2 de Março, não podendo ser excluído nenhum concorrente que apresente, cumulativamente e no mínimo, os valores do quartil inferior previstos na referida portaria, em qualquer das seguintes situações:
- a)Utilizando para o efeito a média aritmética simples dos três anos nela referenciados, a partir do balanço e da demonstração de resultados das respectivas declarações anuais de IRS ou IRC entregues para efeitos fiscais;
- b)Atendendo ao balanço e à demonstração de resultados da última declaração anual de IRS ou IRC entregue para efeitos fiscais”.
O texto alterado tinha a seguinte redacção:
“19.3 - A fixação de critérios de avaliação da capacidade financeira e económica dos concorrentes para a execução da obra posta a concurso deverá ser feita com base no quadro de referência constante da portaria em vigor publicada ao abrigo do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 61/99, de 2 de Março, não podendo ser excluído nenhum concorrente que, no mínimo, apresente cumulativamente os valores do quartil inferior previstos nessa portaria”. Este ponto ficava completo com o disposto na Portaria 509/2002, de 20 de Abril que dando nova redacção ao n.º 2 da Portaria 1454/2001, dizia “2º. Os valores de referência dos indicadores enunciados no número anterior para efeitos do disposto na al. d) do n.º 1 do Dec. Lei 61/99, de 2 de Março têm em conta a evolução dos três últimos exercícios (1998,1999 e 2000) e são calculados através da média desses anos, sendo: …”.
A alteração da lei, relevante, para o caso dos autos, traduziu-se em impossibilitar a exclusão de um concorrente cujos indicadores não cumprissem as exigências legais atendendo aos últimos três anos, mas que as cumprissem atendendo ao balanço e demonstração de resultados da última declaração de IRS ou IRC. Assim, perante a lei nova, passou a haver uma classe de concorrentes que não são excluídos, e que o seriam perante a lei revogada.
Do texto da lei nova nada consta quanto à possibilidade da sua aplicação retroactiva. Nem sequer constam quaisquer indícios sobre a sua natureza interpretativa, situação que, por força do art. 13º do C.Civil, implicaria a sua retroactividade. Com efeito, apesar da Portaria 1465/2002 referir que a prática veio demonstrar que o ponto 19.3 foi interpretado de forma muito diversa pelos donos de obras públicas, também diz que é sua intenção “aperfeiçoar o conteúdo do nº. 19.3 do caderno de encargos tipo”. Ora, para este efeito, aperfeiçoar não tem normalmente o sentido de mera interpretação (opção por uma das interpretações controversas permitidas), e, em termos concretos, constatamos que a regulação constante da lei nova não era sustentável através da mera interpretação jurídica da lei velha – a média dos últimos três anos é uma coisa e os elementos da última declaração de IRS ou IRC é outra completamente diferente.
Caímos, portanto, no âmbito de aplicação do art. 12º do Cód. Civil.
Pretende a recorrente que a lei nova dispôs directamente sobre o conteúdo de uma relação jurídica, abstraindo do facto que lhe deu origem, e, nessa medida, aplica-se à relação concursal em curso – art. 12º, 2 segunda parte do Cód. Civil.
O art. 12º, n.º 2 do C.Civil diz-nos que “quando a lei dispõe sobre as condições de validade substancial ou formal de quaisquer factos ou sobre os seus efeitos, entende-se, em caso de dúvida, que só visa os factos novos; mas quando dispuser directamente sobre o conteúdo de certas relações jurídicas, abstraindo dos fatos que lhes deram origem, entender-se-à que a lei abrange as próprias relações já constituídas, que subsistam à data da sua entrada em vigor”.
Resumindo em termos muito sintéticos o regime deste artigo podemos dizer, acompanhando BATISTA MACHADO, Introdução do Direito e ao discurso Legitimador, pág. 234: “A lei distingue entre constituição e conteúdo das situações jurídicas. À constituição das situações jurídicas (requisitos de validade, substancial e formal, factos constitutivos) aplica-se a lei do momento em que essa constituição se verifica; ao conteúdo das situações jurídicas que subsistam à data da entrada em vigor da Lei nova aplica-se imediatamente esta lei, pelo que respeita ao regime futuro deste conteúdo e seus efeitos, com ressalva das situações de origem contratual relativamente às quais poderia haver uma como que sobrevivência da Lei antiga”.
No caso dos autos, está em causa a alteração de uma lei que define o caderno de encargos tipo. Mas, como acima sublinhamos, o caderno de encargos tipo fora incorporado no aviso de abertura, fazendo parte da proposta pública de contratar. A lei nova veio assim alterar os índices ou indicadores económicos de que dependia a exclusão das propostas, que tinham sido definidas no aviso de abertura, de acordo com a lei então vigente. Veio, assim, a lei nova a regular de forma diferente os requisitos de admissibilidade das propostas. A regulação das condições de admissibilidade da proposta cai, pois, no âmbito do art. 12º, 2, primeira parte: a lei nova dispõe, ao fim e ao cabo, sobre as condições de validade das propostas dos concorrentes, e, nessa medida, só visa os factos novos, isto é, só é aplicável às propostas contratuais que sejam apresentadas após a entrada em vigor da lei nova. Às propostas apresentadas na pendência da lei velha, é esta a lei aplicável.
Acresce que a lei antiga foi incorporada na proposta contratual, e, nessa medida, publicitou os termos em que as propostas eram admitidas/excluídas. A igualdade de tratamento dos eventuais interessados impõe que não sejam alteradas essas regras depois de ter terminado o prazo de apresentação das propostas, uma vez que, os interessados mais diligentes e cumpridores, que não satisfizessem as condições iniciais (mas que poderiam satisfazer as condições resultantes da lei nova) não se aprestariam a concurso. Razões de ordem pública – como é o caso do cumprimento do princípio da igualdade e do princípio da imparcialidade a que se refere expressamente o art. 6º do Dec. Lei 59/99, de 2 de Março – impunham que, no caso, o estatuto (pré)contratual dos concorrentes, quando às condições de acesso ao concurso, fosse o definido pela lei vigente (e expressamente incorporada no respectivo programa) no momento da publicação do aviso de abertura (proposta ou convite ao público a contratar). Como o problema de aplicação de lei no tempo, levantado nestes autos, diz respeito a um regulamento, e como decorre da lei (principio da legalidade e imparcialidade – art. 6º do Dec. Lei 59/99, de 2 de Março) a impossibilidade de modificar as regras do concurso constantes do aviso de abertura, após a entrega das propostas, (cfr. art. 94º, 2, al. b) do mesmo diploma), a interpretação defendida pela recorrente levaria à ilegalidade da aplicação, ao presente concurso, do novo regulamento – uma vez que essa interpretação impunha a apreciação das propostas, não pelos critérios anunciados no programa do concurso, mas pelos novos critérios decorrentes de um posterior regulamento.
Do exposto resulta que a entidade recorrida andou bem quando apreciou a admissibilidade da proposta da ora recorrente, à luz dos critérios vigentes, na data da publicação do aviso de abertura. A sentença recorrida ao negar provimento ao recurso contencioso deve, assim, ser mantida, embora tendo em conta a fundamentação acima enunciada.
