3. Loteamento
4Tipo de construções:
Prevê-se a construção de moradias com o índice de construção 0,5 ...»
18 – Em comunicação interna na Câmara Municipal de Santa Cruz, do Arqt. ... para o Vereador com o Pelouro das Obras, datada de 23-2-2000, consta:
«..., verificamos da existência duma declaração do titular do lote nº 5, cujo teor, por ser distinto e sem expressar objectivamente uma alteração do alvará de loteamento, nomeadamente quanto ao uso pretendido, e de ainda se referir a que uma reabertura do restaurante se faça mediante certos condicionalismos, evocados (fumos e cheiros) deverá o mesmo colher parecer jurídico quanto à eficácia do mesmo documento para o fim a que se destina, nos termos da legislação em vigor».
19 – Apesar disso, o vereador, em despacho de 23-2-00, ordenou a submissão do processo à sessão camarária,
20 – que a aprovou na sessão realizada no dia seguinte.
21 – O lote 1 pertence a ... c.c. ..., e é o prédio descrito na Cons. do Reg. P. sob o nº 10121, inscrito a favor daquele pela inscrição 8162 a fls. 113 do Liv. G-13.
22 – Não consta autorização deste para a alteração feita ao alvará.
23 – O lote 2 pertence a ... c.c. ..., e é o prédio descrito na Cons. do Reg. P. sob o nº 238/040191, inscrito a favor daquele pela inscrição G-2.
24 – Tem autorização subscrita por ..., conforme consta de fls. 48 do doc. 3 da petição inicial, onde aquele surge como procurador de ....
25 – A procuração deste ... não contém qualquer referência a tal autorização e, entre outros, dá poderes para representação junto das câmaras municipais.
26 – O lote 3 pertence a ... c.c. ...e a ... c.c. ..., e é o prédio descrito na Cons. do Reg. P. sob o nº 5618, desanexado do nº 8557 (inscrito a favor da ...), onde aqueles construíram as suas residências, inscritas na matriz sob os arts. 2399 e 2375, respectivamente.
27 – Só o ... deu a autorização para a alteração.
28 – O lote 4 foi originariamente adquirido à titular do alvará por ..., que o descreveu na Cons. do Reg. P., sob o nº 9923;
29 – posteriormente, veio a sub-lotear em dois novos lotes, tendo surgido o prédio nº 9924 adquirido por ..., inscrito seu favor pela inscrição 7783, onde foi construído o prédio urbano térreo e com destino a habitação, inscrito na matriz sob o art. 2016, objecto do extracto 191/140290.
30 – Foi alienado a ... por compra e venda titulada por escritura de 26-7-1981, não constante do Reg. Predial.
31 – Na parte restante, ... c.c. ..., construíram a sua habitação.
32 – Os referidos donos deram a sua autorização à alteração.
33 – O lote 5 não está inscrito no registo predial a favor de ....
34 – Esta deu a autorização nos seguintes termos:
«não se opõe à reabertura do restaurante ..., desde que a sua casa não seja invadida por fumos e cheiros provenientes do funcionamento do restaurante...»
35 – Por despacho do Vereador das Obras Particulares da Câmara Municipal de Santa Cruz, datado de 4-8-1998, foi decidido proceder à rectificação oficiosa do alvará de loteamento 39/80, «porquanto dele não constavam todas as condições fixadas aquando da aprovação do loteamento em questão», com as seguintes condicionantes:
«tipo de construção: moradias
índice de construção:0,5»
36 – Do processo administrativo instrutor não consta nada antes de ser proferida a decisão de aditamento.
2.2.
2.2.1. Para apreciar a crítica que vem feita à sentença, veremos, antes de mais, os respectivos termos que são os seguintes, na parte que interessa:
“B
Quando o loteamento foi feito, a lei (Decreto-Lei 289/73 de 6-6) não exigia especificamente a inclusão no alvará do fim de cada lote, pelo que se tal fim não estivesse no alvará não vinculava.
No entanto, pode-se concluir que os documentos em anexo ao alvará deste fazem parte?
Se o processo de loteamento foi instruído e aprovado com tais documentos, donde constavam certas especificações, então elas deveriam ser considerados como fazendo parte das condições do loteamento?
O facto de a lei então não exigir que cenas especificações constassem do alvará, não significa que não pudessem lá ser colocadas. Mas também em anexo?
No caso em apreço, falamos de documentos que instruíram o processo de loteamento.
Ainda assim, parece ter de se concluir que ou está no alvará ou não está. Se não se colocou no texto do alvará certa condição, então é porque, em princípio, a autoridade competente não o quis fazer. E assim deve valer.
C
A rectificação ou aditamento que o Vereador das Obras Particulares e a Câmara Municipal de Santa Cruz fizeram em 1998, relativamente a incluir o "tipo de construção" e "índice de construção", não eram exigidas por lei em 1980 e não poderiam ter sido feitas oficiosamente em 1998 nos termos em que o foram, sem procedimentação prévia, por força dos ano 29° e 36°-1-2 do Decreto-Lei 448/91.
São, pois, inválidas tais especificações, com nulidade (v. assim Ac. STA 16-12-1998, proc. n° 38030, rel. Angelina Domingues), por violação do art. 36° cit.. E daí, talvez, nem os recorrentes se socorrerem deste aditamento oficioso.
Donde ser irrelevante (juridicamente) a alteração ora em apreço.
D
Portanto, a deliberação recorrida não alterou o alvará, como o mesmo já era em 1980. Do mesmo não constava e não tinha que constar qualquer especificação ou condicionamento quanto ao fim de cada lote.
Desrespeitou sim o aditamento feito em 1998, mas esse aditamento foi ilegal, quer face ao Decreto-Lei 289/73, quer face ao Decreto-Lei 448/91.
E
Ainda que irrelevante face ao que acima se concluiu, sempre se dirá que não existiu a autorização de 2/3 dos proprietários de que fala o art. 36º-3 do RJLU (Decreto-Lei 448/91).
Com efeito, só os donos dos lotes 3 e 4 deram autorizações válidas. Quanto ao lote em compropriedade, é evidente que têm de ser ambos os comproprietários a dar a autorização. Quanto ao lote 5, não sendo dona do lote (v. art. 1316º Código Civil e 70 do C.Reg. Predial) a pessoa que deu a autorização, de nada valeu tal conduta; além do que se tratou de uma autorização condicional, inadmissível nesta sede.
Concluindo:
- -a alteração da finalidade do lote 6 ora impugnada diz respeito a um aditamento ao alvará, aditamento esse que é nulo;
- -logo, esta alteração não deve ser considerada como tendo eficácia jurídica, por ser juridicamente desnecessária;
- -o alvará de loteamento ainda hoje em vigor não impede que os lotes sejam destinados a habitação ou a restaurante/bar, porque o mesmo não especifica o fim de cada lote, nem tinha de o fazer à data em que foi atribuído (1980).
III – DECISÃO (v. arts. 202º ss, 209º e 212º CRP;1º, 45º ss e 58º ss ETAF)
Pelo exposto, julgo improcedente este recurso.”
2.2.2. Nesta decisão é detectável um primeiro juízo nuclear que determina os consequentes e que é o seguinte: uma vez que o DL nº 289/73 de 6.6 “não exigia especificamente a inclusão no alvará do fim de cada lote”, “se tal fim não estivesse no alvará não vinculava”. Isto é, só era imperativo o que estava no alvará e, como, no caso sub judice, o alvará nada dizia, teríamos uma situação de livre afectação dos lotes, sem especificação ou condicionamento.
Em seguida, em harmonia com este entendimento, formulou-se um segundo juízo que concluiu que a rectificação ou aditamento feito em 1998 que incluiu no alvará o “tipo de construção” e “índice de construção”, prescrições que não eram exigíveis em 1980, é nula e de nenhum efeito, pois consubstancia uma alteração que foi levada a cabo à margem do procedimento previsto (arts. 29º e 36º nºs 1 e 2 do DL nº 448/91).
Depois, julgou-se que
- (i)o alvará na sua formulação inicial, sem especificação do fim de cada lote, não impedia que os lotes fossem destinados a habitação ou a restaurante/bar, que
- (ii)a rectificação ou aditamento ou aditamento de 1988, que introduziu o condicionamento para habitação não produziu qualquer efeito e que, portanto, (iii) a deliberação impugnada que veio especificar que o lote 6 se destinava a “comércio e indústria de restaurante e bar” é uma alteração que “não deve ser considerada como tendo eficácia jurídica, por ser juridicamente desnecessária”.
Finalmente, por via do exposto, julgou improcedente o recurso.
Os recorrentes discordam dizendo, no essencial que não obstante a finalidade a dar aos lotes não constar expressamente do alvará de loteamento, por este ter sido emitido ainda no domínio do DL nº 289/73, de 6 de Junho, que a tal não obrigava, resultava do processo de loteamento que conduziu à emissão do alvará, maxime da memória descritiva, que a finalidade era a habitação, que a alteração ao alvará carecia de autorização por parte de 2/3 dos proprietários dos lotes, que essa autorização qualificada não ocorreu e que, por consequência, sendo a deliberação impugnada anulável por violação da lei, a sentença recorrida enferma de erro de julgamento.
Delimitado o dissídio, busquemos a solução.
2.2.3. No regime jurídico dos loteamentos urbanos fixado pelo DL nº 289/73 de 6/6, a licença era pedida em requerimento instruído com “memória descritiva e justificativa, indicando as soluções preconizadas para a instalação e funcionamento das infra-estruturas e ligações às redes gerais, o número de habitantes previsto para o loteamento, os índices urbanísticos adoptados, os edifícios de carácter industrial ou de utilização colectiva a construir e contendo o estudo económico com a previsão dos encargos e das demais circunstâncias da realização do empreendimento” (art. 3º nº 1 DL 289/73 e 1º da Portaria nº 679/73 de 9.10).
A memória descritiva e justificativa era, assim, o documento que dava substancia ao pedido e definia os contornos da pretensão do requerente, indicando, além do mais, como não podia deixar de ser, qual era o fim a que se destinavam os lotes a constituir pela operação urbanística.
E a competência para proferir a “resolução definitiva” sobre o pedido por ela modelado era da câmara municipal (art. 6º nº 1 al. a) e nº 2), a quem cabia, também decidir sobre o projecto das obras de urbanização, fixar o respectivo prazo de conclusão e o montante da caução destinada a assegurar a sua boa e regular execução (arts. 11º nº 1 e 13º nº 1 als. a) e b)).
Por seu turno o alvará, era, nos termos legais (art. 19º nº 1 DL 289/73 e 107º da Lei nº 79/77 de 25.10) o título que integrava a decisão ou deliberação dos órgãos das autarquias locais que tivesse conferido direitos aos particulares, investindo-os em situações jurídicas permanentes.
Assim, é inequívoco que o efeito constitutivo, a produção de efeitos jurídicos inovatórios, radicava nas deliberações da câmara municipal e que o alvará tinha a natureza de mero documento narrativo (cf. Antunes Varela e outros, “Manual de Processo Civil”, pp. 506/507), cuja emissão era recondutível à categoria de acto de execução (vide acórdãos STA de 1977.12.15 – recº nº 10 095 e de 1987.07.07 – recº nº 23 111).
Portanto, no caso em apreço, a disciplina da operação urbanística foi feita pela deliberação de 30 de Julho de 1980 que deferiu o pedido de loteamento e não pelo alvará nº 39/80 que a titulou., sendo inequívoco que de acordo com a memória descritiva e justificativa que instruiu o requerimento, todos os lotes, em número de sete, se destinavam “à construção de moradias com o índice de construção de 0,5”.
Ora, esta destinação dos lotes, é um elemento essencial do programa do loteamento e não pode deixar de ser vinculativo e condicionador, quer das ulteriores acções edificativas, quer das utilizações futuras de todas e cada uma das construções. E esta vinculatividade não se perde nem pela mera circunstância de a finalidade dos lotes não fazer parte do grupo de prescrições de inclusão obrigatória no alvará, nem pelo facto de, sendo uma prescrição opcional, não constar dele. Para o efeito, não há que distinguir entre prescrições obrigatórias e opcionais.
A não ser assim, chegaríamos ao resultado intolerável e, como vimos, contra legem, de considerar o alvará como fonte autónoma de direitos e deveres, à margem dos poderes dispositivos e das deliberações da câmara e operando a revogação ou modificação das condições do acto de licenciamento, desde logo das que não constassem daquele.
Esta solução é inaceitável. No caso de haver desconformidade entre o acto de licenciamento e o acto de titulação, como se disse no acórdão deste Supremo Tribunal de 1997.06.23 – recº nº 40 554, o alvará, “como acto de execução não se sobrepõe ao acto administrativo executado. Não tem, por si só, na ausência de uma adequada manifestação de vontade resolutiva, virtualidade para modificar, mesmo que ilegalmente, a deliberação da câmara municipal”
Posto isto, podemos concluir que não está certo o primeiro juízo formulado na sentença recorrida. No caso sub judice, no loteamento cujo licenciamento está titulado pelo alvará nº 39/80, os lotes estavam todos destinados, única e exclusivamente à habitação, mediante a construção de moradias com o índice de construção de 0,5.
Daqui decorre, também, que o acto de 1998, que introduziu no título essa mesma prescrição que dele não constava antes, não provocou nenhuma alteração na disciplina jurídica da operação urbanística, cujo conjunto de condições se manteve inalterado. Esse acto limitou-se a fazer menção, no alvará, do fim a que se destinavam os lotes de acordo com o projecto aprovado e, portanto, não enferma de nulidade, como se diz na sentença recorrida, por falta de “procedimentação” prévia e por força dos arts. 29º e 36º -1-2 do Decreto-Lei nº 448/91
Por consequência, é inequívoco que se não poder ter como juridicamente irrelevante a alteração deferida pela deliberação impugnada, por via da qual, o lote 6 passou a destinar-se “a comércio e indústria de restaurante e bar.” Esta deliberação, ela sim, consubstancia uma alteração do fim deste lote, inicialmente previsto só para habitação.
2.2.4. Ora, nos termos do disposto no art. 72º do DL nº 448/91 de 29.11, ao tempo em vigor, regiam-se por este diploma as alterações aos alvarás emitidos ao abrigo do DL nº 289/73 de 6.6.
E dispõe o art. 36º nº 3 do DL nº 448/91 que as alterações “só podem ser autorizadas mediante autorização escrita de dois terços dos proprietários dos lotes abrangidos pelo alvará, dos edifícios neles construídos ou das suas fracções autónomas”.
No caso em apreço, sendo os lotes em número de sete, a alteração, para ser validamente autorizada carecia., portanto, da autorização dos proprietários de cinco desses lotes.
Porém, como se disse na sentença, “não existiu a autorização de 2/3 dos proprietários”.
Na verdade, resulta da matéria de facto provada, desde logo, que os proprietários dos lotes 1. e 7. não deram autorização e, dos dois comproprietários do lote 3., apenas um deles autorizou a alteração. Ora, esta autorização, de apenas um dos comproprietários não é válida para o efeito, uma vez que, com o se escreveu no acórdão deste Supremo Tribunal de 2001.05.23 – recº nº 46 013, sendo ´”os lotes pertença de vários comproprietários, têm de convir todos na alteração, saindo apenas um voto de cada lote comprometido com a alteração” e “outra interpretação iria ao arrepio dos arts. 1305º e 1408º do Código Civil e da forte tradição que lhe subjaz”.
Para além disso, a autorização ao lote 2. foi prestada por procurador sem poderes para o efeito (ponto 25. do probatório), não havendo notícia de que o acto tenha sido ratificado pelo representado, razões pelas quais a referida autorização é ineficaz (art. 268º nº 1 do C. Civil).
2.2.5. Nestes termos, pode concluir-se:
- (i)a deliberação impugnada consubstancia uma alteração às prescrições do loteamento titulado pelo alvará nº 39/80;
- (ii)a alteração foi licenciada sem autorização de 2/3 dos proprietários dos lotes, desrespeitando o disposto no art. 36º nº 1 do DL nº 448/91 de 29. 11.
- (iii)e, por ter sido praticada nestas condições, padece do vício de violação da lei
- (iv)por consequência, são procedentes as conclusões da alegação dos recorrentes, enfermando a sentença recorrida de erro de julgamento.
3.
Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso jurisdicional e ao recurso contencioso, anulando a deliberação impugnada.
Custas pelos recorridos particulares.
Taxa de justiça: 100 euros na 1ª instância e 50 euros neste Supremo Tribunal.
Procuradoria: 200 euros na 1ª instância e 100 euros neste Supremo Tribunal.
Lisboa, 1 de Julho de 2003.
Políbio Henriques – Relator – Adelino Lopes – António Madureira