Fundamentação da matéria de facto
O Tribunal formou a sua convicção na ponderação, à luz das regras da experiência comum e na livre convicção do julgador, da análise crítica e conjugada do conjunto da prova produzida, nos termos do disposto no artigo 127.º do Código de Processo Penal.
A livre apreciação da prova não se confunde com apreciação arbitrária da prova, pois que tem como pressupostos valorativos a obediência a critérios de experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica.
Os arguidos ao abrigo de um direito que lhes assiste não prestaram declarações.
A assistente prestou declarações, de uma forma que se revelou objectiva, relatando como teve conhecimento dos factos em causa nos autos e os sentimentos por si vivenciados por via da sua ocorrência. Referiu que não conhece os arguidos pessoalmente mas somente da comunicação social e das redes sociais. Na altura dos factos, recebeu uma chamada de NN que lhe dava conta de uma conversa entre estes dois arguidos, na rede social da Twitter e que era aquele que está em causa nos autos. Também tinha conta na rede social. Em Janeiro desse ano tinha sido candidata pelo partido político MAS às eleições legislativas intervindo no debate de partidos sem assento parlamentar. Tinha “ganho alguma visibilidade como militante anti-fascistas”. Já conhecia a conta que imputa como sendo do arguido AA em data anterior a dos factos s em causa nos autos pelas publicações que eram feitas. Naquela viu publicações da filha do arguido, referências ao facto de que a conta seria eventualmente banida, reacções de outros utentes da mesma rede social que iam publicando o que naquela conta ia sendo publicado. Alterou os seus hábitos diários por via do teor das publicações. Na sequência da apresentação da queixa é que soube do cancelamento da conta cuja titularidade imputa ao arguido AA, sendo que este teve duas contas a coexistir ao mesmo tempo. Refere ainda o direito de resposta publicado na revista sábado.
A titularidade das contas em causa nos autos por parte dos arguidos decorre, no que respeita ao arguido AA, desde logo, do teor do auto de análise de prova digital junto a fls. 166 a 176 em que por via da análise aos equipamentos ali enunciados (cartão de memória, cartão Sim e telemóvel), apreendidos ao arguido no âmbito de outro processo judicial, foi possível constatar que o arguido em conversações no WhatsApp, admite que a conta da rede social Twitter @AA… é sua (“Epaa o Twitter deu-me razão e devolveu-me a conta” (13 de Setembro de 2021) e outra referindo “Segue-me na conta principal @AA…” (17 de Setembro de 2021) - fls. 172 a 175 - e em emails naqueles equipamentos existentes, provenientes da plataforma Twitter, constam informações sobre aquela conta (bloqueio de conta, redefinição de password, etc). No histórico, foram também localizadas 2 entradas de URL´s para a página de twitter com o perfil @AA….
Este meio de prova elaborado com base na apreensão de equipamentos determinada e autorizada no âmbito de outro processo judicial, pode nos presentes autos ser tida em conta uma vez que foi devidamente autorização a sua utilização (cfr. fls. 160 a 161 dos autos).
Também as declarações da assistente GG e o depoimento das testemunhas CC, OO, DD e NN, permite ao Tribunal concluir pela titularidade da conta pelo arguido AA.
De facto, a assistente nas suas declarações demonstrou acompanhar a conta acima referida desde data anterior ao evento e referiu que a conta era utilizada para a partilha de fotos pessoais do arguido AA, inclusive da sua família, com comentários de seguidores e respostas em tom familiar.
Por conseguinte, todos estes elementos permitem concluir que a conta Twitter com o vanity name “@AA…” era titulada pelo AA desde a sua criação até à sua suspensão, incluindo na data em causa nos autos.
Quanto à titularidade da conta Twitter com o vanity name “@BB...” resulta dos documentos de fls. 11 e 25 ((print da conversa respeitante aos factos em causa nos autos) e dos documentos de fls. 35 a 49 ((prints das reproduções das publicações da referida conta), uma vez que de tais elementos decorre existência de uma conta no Twitter com o vanity name “BB…” aberta em Dezembro de 2020, com publicações desde 14 de Novembro de 2021 até Março de 2022.
Da análise destes documentos e da sua conjugação com a reprodução da fotocópia do cartão de cidadão do arguido BB, junta a fls. 61, também se verifica que o arguido BB surge como sendo o titular da conta acima referida, atendendo à integral coincidência da pessoa representada na fotografia do cartão de cidadão deste arguido junta a fls. 61 com a pessoa representada na fotografia principal da página associada àquela conta (fotografia de corpo inteiro do arguido BB), bem como na pessoa que se apresentou em audiência de julgamento.
Ademais, da análise dos documentos de fls. 35 a 49 verifica-se que, na conta com o vanity name @BB..., surgem várias publicações (imagens de 30 de Novembro de 2021 fls. 47 verso - e de 13 de Dezembro de 2021 fls. 46, de 24 de Dezembro de 2021 fls. 44, de 22 de Fevreiro de 2022 fls. 39, e de 23 de Março de 2022 fls. 34), onde o sujeito representado coincide na íntegra com o sujeito representado na fotografia do cartão de cidadão do arguido BB. O autor de tais publicações legenda as fotografias publicadas como sendo o sujeito representado por tais imagens, falando diretamente na 1ª pessoa - “Desejo”, “A ler”- ou falando estilisticamente na 2ª pessoa do singular, embora se refira, na verdade, a si próprio- “Tu quando conheces o teu ídolo” – esta em legenda a uma fotografia em que é retratado com o arguido AA) .
Tais factos, aliados às regras da experiência comum, permitem ao Tribunal concluir que a conta com o vanity name @BB... foi aberta pelo arguido BB e tem vindo, desde a sua abertura, a ser titulada pelo mesmo, sendo, por conseguinte, o arguido BB o titular de tal conta na data dos factos em causa nos autos.
Que as contas eram públicas e acessíveis a quem as quisesse consultar, resulta da conjugação das declarações da assistente com os depoimentos das testemunhas CC, OO, DD, NN.
E a prática dos factos pelos arguidos resulta, por um lado, do documento de fls. 11 e 25 (print das ditas conversas em questão), tendo o conteúdo das conversas aí descritas sido igualmente confirmado pela assistente GG e pelas testemunhas OO, NN e FF (que viram tais conversas diretamente, enquanto navegavam na rede social Twitter), CC e DD (que viram a conversa reproduzida em prints) e EE (que teve conhecimento do conteúdo de tais conversas através da Internet- redes sociais).
Ademais, as observações acima feitas acerca da efectiva titularidade das contas intervenientes na conversa (contas Twitter com os vanity name @AA… e @BB...) permitem concluir que foi o arguido AA, enquanto utilizador e titular da conta @AA..., a publicar os comentários “E prostituição forçada das gajas do Bloco” e “Tudo tipo arrastão” e que foi o arguido BB, enquanto utilizador e titular da conta @BB…, a publicar os comentários ““Concordo. Incluam as do PCP, MRPP, MAS e PS” e ““A GG terá tratamento VIP” e “Servirão para motivar as tropas”.
Cumpre também referir que o direito de resposta publicado na página de Telegram do arguido AA datado de 18 de Fevereiro de 2022 (fls. 52) e no Jornal Público (fls. 54) corroboram a autoria dos comentários acima mencionados, uma vez que o arguido AA refere que os mesmos terão sido publicados a título humorístico e que a denúncia de GG apenas deve ser vista como uma forma de limitar a sua actuação nas redes sociais.
De acordo com as regras da experiência comum, alguém que não seja o autor de tais publicações não publicaria um texto de direito de resposta com o teor como aquele que o arguido AA fez.
A suspensão da conta resulta da informação junta a fls. 35, tendo sido igualmente confirmado pela assistente GG.
Os factos relativos ao elemento subjectivo, decorrem da conjugação da prova produzida com as regras da experiência comum e as presunções ligadas ao princípio da normalidade.
De facto, ditam-nos tais regras e presunções que, ao actuarem como actuaram, e ao dirigirem os comentários com o conteúdo acima mencionado, através da rede social Twitter, os arguidos não agiram com mero intuito humorístico (o que é alegado pelo arguido AA no seu direito de resposta). Actuaram antes com o intuito de ofender, através desta rede social, a assistente GG e todas as mulheres que, à semelhança da assistente, tinham vida política ativa e faziam parte do Bloco de Esquerda, Partido Socialista, do Movimento Alternativa Socialista, do Partido Comunista dos Trabalhadores Portugueses e do Partido Comunista Português, apelidando-as de prostitutas e conotando-as com a actividade da prostituição, ofendendo-as não só por partilharem de ideias políticas distintas mas, sim, e sobretudo, pelo facto de, serem mulheres. Ditam-nos também as regras da experiência comum e as presunções ligadas à normalidade que os arguidos sabiam que quiseram ofender a assistente e as mulheres dos partidos acima mencionados da forma como ofenderam e sabiam que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Tais factos são também reforçados pelo próprio direito de resposta acima mencionado (que faz alusão à assistente GG como sendo “ uma senhora de extrema-esquerda radical que anda a ser catapultada pelos avançados do regime através da comunicação social …”) e da imagem retirada da conta Telegram do arguido AA, com o endereço https://aa… (fls. 55/56), na qual surgem os dois arguidos com uma máquina de lavar-roupa, um fogão, um ferro de engomar e uma vassoura e na qual constam as legendas “GG, faz-me uma sandes” e “Luta contra o matriarcado”, ao lado de uma publicidade à marcha do Dia Internacional das Mulheres agendada para o dia 8 de Março de 2022 que havia sido partilhada pela assistente no Twitter no dia 17 de Fevereiro de 2022. De facto, com estas imagens, o arguido AA não faz mais do que apelar ao papel de GG e das mulheres em geral como domésticas e dedicadas ao governo do lar, numa posição subalterna em relação ao homem, desvalorizando, assim, o papel da mulher como cidadã activa, social, profissional e laboralmente inserida e com as mesmas oportunidades do que o homem, atitude esta que reforça o verdadeiro intuito das publicações acima mencionadas.
Cumpre também referir que a circunstância de os arguidos, com a sua conduta, terem ofendido as mulheres militantes do MAS, do PCP, do BE, do MRPP e do PS e, em particular, da assistente foi confirmada não só pela assistente GG como pelos depoimentos das testemunhas CC, OO, DD, NN, FF e EE. De facto, quer a assistente quer todas estas testemunhas afirmaram que, ao serem apodadas de prostitutas, enquanto militantes dos referidos partidos, se sentiram ofendidas na sua honra e consideração, não só pelo facto de serem militantes destes partidos como ainda, e sobretudo, pelo facto de serem mulheres.
O facto relativo à falta de empatia demonstrada pelos arguidos resulta do que foi permitido constatar em sede de audiência de julgamento, sendo ponto assente que a comunicação não se estabelece apenas por palavras mas também pela postura corporal dos interlocutores e que estas devem ser apreciadas no contexto da mensagem em que se integram. Trata-se de um acervo de informação não verbal e dificilmente documentável face aos meios disponíveis, mas imprescindível e incindível para a valoração da prova produzida e apreciada, segundo as regras de experiência comum.
Foi possível constatar que no decurso das declarações da assistente, em alguns momentos, o arguido AA abana a cabeça e sorri no que é acompanhado pelo arguido BB.
Atendeu-se ao teor dos relatórios sociais elaborados pela DGRSP no que respeita às condições socioeconómicas dos arguidos e aos certificados dos registos criminais no que respeita aos antecedentes criminais.
Atendeu-se ainda ao teor das certidões de fls. 229 a 234, 235 a 271 e 274 a 329».
FUNDAMENTAÇÃO
1. Considerações comuns a ambos os recursos
É sabido que em face do nosso quadro normativo, a decisão da primeira instância pode ser modificada (artigo 431.º/b) por duas vias diferentes:
Ou através da invocação dos vícios referenciados no artigo 410.º/2 do CPP (a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e o erro notório na apreciação da prova, onde, consabidamente, se vem inserindo a violação do princípio in dubio pro reo), vícios, aliás, de conhecimento oficioso, no que se vem denominando de “revista alargada”.
Ou mediante o que se vem denominando de “impugnação ampla”, procedendo-se à invocação de erros de julgamento, de harmonia com o estatuído no artigo 412.º/3 e 4 do mesmo diploma.
No caso dos vícios do artigo 410.º/2 do CPP estamos perante vícios da decisão, sendo que qualquer das situações aí mencionadas se traduzem em deficiências na construção e estruturação da decisão e ou dos seus fundamentos, maxime na sua perspetiva interna, não sendo por isso o domínio adequado para discutir os diversos sentidos a conferir à prova.
Qualquer um dos vícios previstos no n.º 2 do referido artigo 410.º do CPP, é inerente ao silogismo da decisão e apenas dela pode ser apurado em face da mesma - não sendo possível o recurso a outros elementos que não o texto da decisão, para sua afirmação - ainda que conjugado com as regras da experiência - sendo a consequência lógica e imediata, da sua existência, salvo o caso de ser possível conhecer da causa, o reenvio do processo, nos termos do estatuído no artigo 426.º CPP.
Na sequência lógica destes pressupostos, a sua emergência, como resulta expressamente referido no artigo 410.º/2 CPP, terá que ser detetada do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum.
Em sede de apreciação dos vícios do artigo 410.º do CPP, não está em causa a possibilidade de se discutir a bondade do que se considerou provado ou não provado, a maior ou menor abundância de prova para sustentar um facto.
Qualquer dos vícios do artigo 410.º/2 C P Penal, pressupõe uma outra evidência, não podendo ser confundidos com uma suposta insuficiência dos meios de prova para a decisão tomada em sede de matéria de facto, nem podem emergir da mera divergência entre a sua convicção pessoal sobre a prova produzida em julgamento e a convicção que o tribunal firmou sobre os factos, no respeito pelo princípio da livre apreciação da prova inserto no artigo 127.º do CPP.
2. Pretendem ambos os recorrentes, ainda que em moldes diversos, impugnar o julgamento sobre a matéria de facto nos termos prescritos nos n.ºs 3 e 4 do artigo 412.º do CPP.
Nesta situação a apreciação do Tribunal ad quem alarga-se à análise da prova produzida em audiência, mas com os limites impostos pela norma invocada.
Nos termos deste preceito,
“1 - A motivação enuncia especificadamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido.
…
3 - Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
- a)Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
- b)As concretas provas que impõe decisão diversa da recorrida;
- c)As provas que devem ser renovadas.
4 - Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na ata nos termos do nº 2 do art.º 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.
…
6 - No caso previsto no n.º 4, o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa.”
Assim, nos termos do normativo acabado de citar, incumbe sobre o recorrente que pretende impugnar amplamente a matéria de facto “o ónus de uma tripla especificação, a saber: a especificação dos concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; a especificação das concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida; a especificação das provas que devem ser renovadas [esta, nos termos do art.º 430º, nº 1 do C. Processo Penal, apenas quando se verificarem os vícios da sentença e existam razões para crer que a renovação permitirá evitar o reenvio], acrescendo, relativamente às concretas provas, que quando tenham sido gravadas, as duas últimas especificações devem ser feitas por referência ao consignado na ata, com a concreta indicação das passagens em que se funda a impugnação, devendo todas estas especificações constar ou poder ser deduzidas das conclusões formuladas…” - cf. Ac. do TRC de 06-07-2016, proc. n.º 340/08.0PAPBL.C1, www.dgsi.pt.
Em síntese, o recorrente tem o ónus de expressamente indicar, de acordo com o disposto no artigo 412.º/3, do CPP:
- i)Os factos individualizados que constam da sentença recorrida e que considera incorretamente julgados;
- ii)O conteúdo específico do meio de prova e com a explicitação da razão pela qual essas provas impõem decisão diversa da recorrida; e
- iii)Se for caso disso, os meios de prova produzidos na audiência de julgamento em 1.ª instância cuja renovação se pretenda, no âmbito dos vícios previstos no artigo 410.º/2, do CPP, e das razões para crer que aquela permitirá evitar o reenvio do processo (cfr. o artigo 430.º/1, do CPP).
No que tange às duas últimas especificações recai ainda sobre o recorrente o ónus de, havendo gravação das provas, as mesmas deverem ser efetuadas com referência ao consignado na ata (caso funde as razões da sua discordância em prova gravada), com a concreta indicação das passagens (das gravações) em que se funda a impugnação, não bastando a simples remissão para a totalidade de um ou vários depoimentos, pois são essas concretas passagens que devem ser ouvidas ou visualizadas pelo tribunal, sem prejuízo de outras relevantes, nos termos dos nºs 4 e 6 do artigo 412.º, do CPP.
Por outro lado, a procedência da impugnação, com a consequente modificação da decisão sobre a matéria de facto, não se satisfaz com a circunstância de as provas produzidas possibilitarem uma decisão diversa da proferida pelo tribunal a quo. Este decide, salvo existência de prova vinculada, de acordo com as regras da experiência e a livre convicção, e por isso, não é suficiente para a pretendida modificação da decisão de facto que as provas especificadas pelo recorrente permitam uma decisão diferente da proferida pelo tribunal, sendo imprescindível, para tal efeito, que as provas especificadas pelo recorrente imponham decisão diversa da recorrida.
E a demonstração desta imposição recai igualmente sobre o recorrente, que deve relacionar o “conteúdo específico de cada meio de prova que impõe decisão diversa da recorrida com o facto individualizado que considera incorretamente julgado” (Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 2007, pág. 1135).
Como se refere no ac. do TRC de 12-07-2023 (proc. n.º 982/20.6PBFIG.C1, www.dgsi.pt) a impugnação alargada não se satisfaz com “mera discordância do recorrente quanto à valoração feita pelo tribunal recorrido quanto à prova produzida, contrapondo apenas os seus argumentos, críticas, a negação dos factos, suscitando dúvidas – próprias que não do julgador - e não analisando o teor dos depoimentos das indicados nas respetivas passagens da gravação, indicando por que tal facto ou factos devem ser dados como provados ou não provados.”
Analisemos, então, cada um dos recursos.
1. Erro de julgamento
Alega o recorrente que o facto provado sob o ponto 8 deve ser dado como não provado.
Fundamenta a sua pretensão na circunstância de as declarações que lhe são imputadas – e cuja autoria não belisca - deverem ser consideradas declarações não sérias e porque as motivações da assistente e das testemunhas são de ativismo político.
O facto provado sob o ponto 8 tem a seguinte redação: Os arguidos agiram com o propósito de, utilizando as redes sociais acessíveis a um número indeterminado de pessoas, apodar de prostitutas todas mulheres dos partidos políticos Bloco de Esquerda, PCP, MRRP, MAS e PS e em especial GG, o que quiseram.
Trata-se de factualidade referente ao dolo subjacente ao crime pelo qual o arguido foi condenado.
Em termos objetivos, provou-se – e este arguido não o questionou - que:
- 1.Os arguidos AA e BB eram à data dos factos infra descritos, titulares das páginas da rede social “Twitter” com os “vanity name” @AA… e @BB..., respectivamente.
- 2.Tais contas eram públicas e acessíveis a quem as quisesse consultar.
- 3.Por razões e em contexto não concretamente apurados, no dia 17 de Fevereiro de 2022, cerca das 17H03 o arguido AA em resposta a uma intervenção de natureza e teor não determinados publicado por um indivíduo com a “vanity name” @BB…, na rede social “Twitter”, publicou na sua página o seguinte comentário: “E prostituição forçada das gajas do Bloco”.
- 4.Em reacção ao referido comentário, o arguido BB respondeu na sua página: “Concordo. Incluam as do PCP, MRRP, MAS e PS”.
- 5.A partir desse momento, estabeleceu-se uma conversa na referida rede social entre ambos, sendo que em resposta ao comentário antes mencionado e ao referido indivíduo titular da página “vanity name” @BB…, o arguido AA escreveu: “Tudo, tipo arrastão”.
- 6.Retorquindo, o arguido BB escreveu: “A GG terá tratamento VIP” e “Servirão para motivar as tropas”.
Em primeiro lugar, o arguido não pôs em causa, como deveria ter feito em coerência com a sua pretensão, o facto provado em 10 (“Em todas as condutas, agiram os arguidos de forma livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo da sua reprovabilidade em termos penais”).
Ainda assim, podem estas expressões ser entendidas como declarações não sérias ou mero exercício humorístico?
A sentença recorrida entendeu que não. E justificou-o assim:
«De facto, ditam-nos tais regras e presunções que, ao actuarem como actuaram, e ao dirigirem os comentários com o conteúdo acima mencionado, através da rede social Twitter, os arguidos não agiram com mero intuito humorístico (o que é alegado pelo arguido AA no seu direito de resposta). Actuaram antes com o intuito de ofender, através desta rede social, a assistente GG e todas as mulheres que, à semelhança da assistente, tinham vida política ativa e faziam parte do Bloco de Esquerda, Partido Socialista, do Movimento Alternativa Socialista, do Partido Comunista dos Trabalhadores Portugueses e do Partido Comunista Português, apelidando-as de prostitutas e conotando-as com a actividade da prostituição, ofendendo-as não só por partilharem de ideias políticas distintas mas, sim, e sobretudo, pelo facto de, serem mulheres. Ditam-nos também as regras da experiência comum e as presunções ligadas à normalidade que os arguidos sabiam que quiseram ofender a assistente e as mulheres dos partidos acima mencionados da forma como ofenderam e sabiam que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Tais factos são também reforçados pelo próprio direito de resposta acima mencionado (que faz alusão à assistente GG como sendo “ uma senhora de extrema-esquerda radical que anda a ser catapultada pelos avançados do regime através da comunicação social…”) e da imagem retirada da conta Telegram do arguido AA, com o endereço aa… (fls. 55/56), na qual surgem os dois arguidos com uma máquina de lavar-roupa, um fogão, um ferro de engomar e uma vassoura e na qual constam as legendas “GG, faz-me uma sandes” e “Luta contra o matriarcado”, ao lado de uma publicidade à marcha do Dia Internacional das Mulheres agendada para o dia 8 de Março de 2022 que havia sido partilhada pela assistente no Twitter no dia 17 de Fevereiro de 2022. De facto, com estas imagens, o arguido AA não faz mais do que apelar ao papel de GG e das mulheres em geral como domésticas e dedicadas ao governo do lar, numa posição subalterna em relação ao homem, desvalorizando, assim, o papel da mulher como cidadã activa, social, profissional e laboralmente inserida e com as mesmas oportunidades do que o homem, atitude esta que reforça o verdadeiro intuito das publicações acima mencionadas».
Concorda-se com a apreciação da primeira instância.
As expressões em causa, proferidas na rede social Twitter, por si só e/ou conjugadas com a imagem retirada da conta Telegram do arguido ora recorrente, são expressões que visam ofender, rebaixar, conotar com a prostituição.
E têm como destinatários mulheres.
É certo que não são todas as mulheres do mundo, mas apenas aquelas que defendem ideologias de esquerda.
Porém, o que motiva a atuação do arguido não é ofender, rebaixar, vexar, humilhar quem perfilha ideologias de esquerda ou quem é militante ou ativista de esquerda. Note-se que o arguido não se dirige a todos os simpatizantes / militantes / ativistas de esquerda (onde se incluem também pessoas do sexo masculino), mas apenas a quem, de entre eles, é do sexo feminino. Dito doutra forma, apenas as mulheres de esquerda são objeto das palavras do arguido. Palavras essas desprovidas de qualquer sentido de humor e com o intuito óbvio de humilhar: é evidente, segundo os padrões da experiência comum e da sã convivência em sociedade que quem diz “prostituição forçada das gajas …”, “tudo, tipo arrastão” não o faz em tons de mera piada, mas com intuitos pejorativos.
Por outro lado, também está provado – sem censura por parte do ora recorrente – que o seu processo de socialização foi marcado, “a partir da adolescência, pela identificação e adesão a uma cultura grupal (…) contra os costumes e valores liberais individuais” - vide facto 16 -, o que mais reforça a ideia de que o arguido não pretendeu fazer um exercício de humor, mas sim dizer o que verdadeiramente pensa e pretende.
Improcede, assim, o recurso nesta parte.
2. Preenchimento do tipo legal de crime
Entende o recorrente que o crime pelo qual foi condenado não se mostra preenchido porquanto o arguido não quis nem ofendeu todas as mulheres, já que apenas se sentiram ofendidas as ativistas de esquerda no âmbito limitado da sua atividade política.
Refere o artigo 240 do CP, com a epígrafe discriminação e incitamento ao ódio e à violência:
1 - Quem:
- a)Fundar ou constituir organização ou desenvolver atividades de propaganda que incitem ou encorajem à discriminação, ao ódio ou à violência contra pessoa ou grupo de pessoas em razão da sua origem étnico-racial, origem nacional ou religiosa, cor, nacionalidade, ascendência, território de origem, religião, língua, sexo, orientação sexual, identidade ou expressão de género ou características sexuais, deficiência física ou psíquica; ou
- b)Participar nas organizações referidas na alínea anterior, nas atividades por elas empreendidas ou lhes prestar assistência, incluindo o seu financiamento;
é punido com pena de prisão de um a oito anos.
2 - Quem, publicamente, por qualquer meio destinado a divulgação, nomeadamente através da apologia, negação ou banalização grosseira de crimes de genocídio, guerra ou contra a paz e a humanidade:
- a)Provocar atos de violência contra pessoa ou grupo de pessoas por causa da sua origem étnico-racial, origem nacional ou religiosa, cor, nacionalidade, ascendência, território de origem, religião, língua, sexo, orientação sexual, identidade ou expressão de género ou características sexuais, deficiência física ou psíquica;
- b)Difamar ou injuriar pessoa ou grupo de pessoas por causa da sua origem étnico-racial, origem nacional ou religiosa, cor, nacionalidade, ascendência, território de origem, religião, língua, sexo, orientação sexual, identidade ou expressão de género ou características sexuais, deficiência física ou psíquica;
- c)Ameaçar pessoa ou grupo de pessoas por causa da sua origem étnico-racial, origem nacional ou religiosa, cor, nacionalidade, ascendência, território de origem, religião, língua, sexo, orientação sexual, identidade ou expressão de género ou características sexuais, deficiência física ou psíquica; ou
- d)Incitar à discriminação, ao ódio ou à violência contra pessoa ou grupo de pessoas por causa da sua origem étnico-racial, origem nacional ou religiosa, cor, nacionalidade, ascendência, território de origem, religião, língua, sexo, orientação sexual, identidade ou expressão de género ou características sexuais, deficiência física ou psííquica;
é punido com pena de prisão de 6 meses a 5 anos.
3 - Quando os crimes previstos nos números anteriores forem cometidos através de sistema informático, o tribunal pode ordenar a eliminação de dados informáticos ou conteúdos».
Especificamente sobre a alínea b) do nº 2 – preceito que alicerçou a condenação do recorrente -, a conduta do agente traduz-se em difamar, ou injuriar, pessoa ou grupo de pessoas por causa da sua raça, cor, origem étnica ou nacional, ascendência, religião, sexo, orientação sexual, identidade de género ou deficiência física ou psíquica, desde que tal seja feito publicamente, por qualquer meio destinado a divulgação, sendo exemplo dado pelo legislador a apologia, negação ou banalização grosseira de crimes de genocídio, guerra ou contra a paz e a humanidade.
Exige-se a prova do dolo específico do agente, i.e., exige-se que a expressão difamatória ou injuriosa tenha a intenção de incitar à discriminação, por exemplo em função do sexo do visado, sendo necessário que o agente atue com intenção de incitar à discriminação ou de a encorajar.
Seguindo de perto o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 07.06.2023, relator Raúl Esteves, disponível no site da dgsi:
«(…a liberdade de expressão surge no nosso ordenamento jurídico com uma eficaz e rigorosa tutela constitucional, iniciando esse diploma fundamental, logo no seu artigo 2º por referir que a República Portuguesa é um Estado de direito democrático, baseado na soberania popular, no pluralismo de expressão e organização política democráticas, no respeito e na garantia de efetivação dos direitos e liberdades fundamentais (…), reforçando no seu artigo 37º que todos têm o direito de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, bem como o direito de informar, de se informar e de ser informados, sem impedimentos nem discriminações e que o exercício destes direitos não pode ser impedido ou limitado por qualquer tipo ou forma de censura.
A liberdade de expressão é assim um valor/direito que assume a dignidade Constitucional e como refere Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Anotada, pág 573) o direito de expressão é desde logo e em primeiro lugar a liberdade de expressão, isto é o direito de não ser impedido de exprimir-se e de divulgar ideias e opiniões. Neste sentido, enquanto direito negativo ou direito de defesa, a liberdade de expressão é uma componente da clássica liberdade de pensamento. Referem ainda esses autores que a exclusão constitucional da possibilidade de qualquer tipo de limitação ou censura é tão vincado que se exclui obviamente o “delito de opinião” mesmo quando se trate de opiniões que se traduzam em ideologias ou posições anticonstitucionais.
Contudo, e no próprio artigo 37º da CRP, no seu número 3, aponta o legislador constitucional a possibilidade de o exercício do direito de expressão poder envolver responsabilidade criminal, dizendo, e transcreve-se: “As infrações cometidas no exercício destes direitos ficam submetidas aos princípios gerais de direito criminal ou do ilícito de mera ordenação social, sendo a sua apreciação respetivamente da competência dos tribunais judiciais ou de entidade administrativa independente, nos termos da lei.”
Tal possibilidade, foi aflorada no Acórdão do Tribunal Constitucional nº 81/84 (2ª série do DR de 31 de janeiro de 1985) onde se referiu expressamente que: “A liberdade de expressão - como de resto, os demais direitos fundamentais - não é um direito absoluto, nem ilimitado. Desde logo, a proteção constitucional de um tal direito não abrange todas as situações, formas ou modos pensáveis do seu exercício. Tem, antes, limites, imanentes. O seu domínio de proteção pára, ali onde ele possa pôr em causa o conteúdo essencial de outro direito ou atingir intoleravelmente a moral social ou os valores e princípios fundamentais da ordem constitucional (v. neste sentido: J. C. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, Coimbra, 1983, pp. 213 e segs.). Depois, movendo-se num contexto social e tendo, por isso, que conviver com os direitos de outros titulares, há-de ele sofrer as limitações impostas pela necessidade de realização destes. E, então, em caso de colisão ou conflito com outros direitos - designadamente com aqueles que se acham também directamente vinculados à dignidade da pessoa humana [v. g. o direito à integridade moral (artigo 25º, nº 1) e o direito ao bom nome e reputação e à reserva da intimidade da vida privada e familiar (artigo 26º, nº 1)] -, haverá que limitar-se em termos de deixar que esses outros direitos encontrem também formas de realização. Dizer isto é reconhecer que, sendo proibida toda a forma de censura (artigo 37º, nº 2), é, no entanto, lícito reprimir os abusos da liberdade de expressão».
No caso dos autos, já se concluiu supra que as expressões são injuriosas.
E são expressões que consubstanciam uma possível ofensa à honra de um grupo (mulheres que perfilham ideias de esquerda) e não de uma qualquer pessoa individual integradora desse mesmo grupo.
Repete-se que o que motiva a atuação do arguido não é ofender, rebaixar, vexar, humilhar quem perfilha ideologias de esquerda ou quem é militante ou ativista de esquerda. Com os comentários que publica, o arguido não se dirige a todos os simpatizantes / militantes / ativistas de esquerda (onde se incluem também pessoas do sexo masculino), mas apenas a quem, de entre eles, é do sexo feminino. A lei não exige como alvos todas as mulheres do mundo ou sequer do país, bastando-se com um grupo de mulheres, no caso aquelas que, em Portugal, defendem ideologias de esquerda e /ou são militantes /ativistas dessa tendência.
Improcede, também, este argumento recursório.
3. Adequação da medida da pena
Neste particular, conclui o recorrente que foram relevadas circunstâncias agravantes erradas, constantes dos factos 12 e 13, já que, ao atentar-se no direito de resposta, desconsiderou-se o caráter humorístico das expressões por si antes proferidas e as reações do arguido não diferem duma frase jocosa da assistente.
Por outro lado, a pena ultrapassa a culpa do arguido, que apenas atuou com dolo eventual e não direto, como se considerou na sentença recorrida.
Apreciando.
São os seguintes os factos provados em 12. e 13:
- 12.O arguido AA publicou na revista Sábado no dia 21 de Fevereiro de 2022 um artigo denominado de “Direito de Resposta – Direito de Resposta de AA”, datado de 18 de Fevereiro de 2022 com o teor constante de fls. 84 que aqui se dá por integralmente reproduzido.
- 13.No decurso da prestação de declarações por parte da ora assistente, e quando a mesma relatou os sentimentos por si vivenciados por via dos factos em causa nos autos, os arguidos não evidenciaram qualquer manifestação de empatia pela mesma, sorrindo em alguns momentos.
Lido por este Tribunal o direito de resposta que consta a fls. 84, o mesmo está assinado por AA, reitera a argumentação de que as publicações são o exercício da ironia e do humor e que “uma senhora da Extrema Esquerda Radical anda a ser catapultada pelos avençados do regime através da comunicação social”, sendo a apresentação da queixa crime um ato “ridículo” e de “auto-promoção óbvia”. Refere que “existe uma tentativa de condicionamento da participação de AA nas redes sociais” e que “não será coincidência que a sua conta no Twitter foi eliminada”.
Já se decidiu, nos anteriores pontos deste acórdão, que as expressões usadas pelo arguido não têm caráter humorístico, antes visando ofender na honra e consideração.
No que concerne ao ponto dado como provado sob o número 13, e com todo o respeito, a sua redação não é de todo feliz, já que não se refere a um facto, mas a uma constatação feita pela Meritíssima Juíza aquando do julgamento.
Dos pontos de facto nº 9 e 10 facilmente se conclui que o arguido atuou com dolo direto e não com dolo eventual.
A medida da pena é fixada de acordo com os critérios determinativos constantes dos arts. 70º e 71º do CP.
No caso dos autos, a moldura penal abstrata é de prisão de 6 meses a 5 anos.
Lê-se na sentença recorrida que:
«A prevenção geral afigura-se elevada, tendo em conta o crescente índice de cometimento deste tipo de crimes na nossa sociedade e o sentimento de impunidade muitas vezes ao mesmo associado, sendo que as manifestações de intolerância expressas através de actos que integram ilícitos criminais, exigem uma reacção firme por parte das instâncias judiciais em defesa da ordem jurídica e do Estado de Direito democrático.
No que tange à prevenção especial de socialização, ressalta que os arguidos não prestaram declarações, não admitindo assim os factos em causa nos autos, nem manifestando qualquer arrependimento.
O arguido AA tem antecedentes criminais registados pela prática de crime da mesma natureza bem como pela prática de crimes de natureza diversa.
(…)
De acordo com o teor dos relatórios sociais estão inseridos social, profissional e familiarmente.
Na ponderação da pena concretamente aplicável devem ser atendidos os critérios estabelecidos nos artigos 71.º e 72.º do Código Penal, sendo que a pena deve ser determinada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção especial de socialização e geral de integração que ao caso se imponham, atendendose a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal de crime, deponham a favor ou contra o arguido.
A pena concreta há-de pois, fixar-se entre um limite mínimo e um limite máximo sempre adequados à culpa, tendo como referencial os mencionados fins de prevenção geral e especial.
Há que ter em conta a ilicitude que se revela elevada, tendo em conta o teor das expressões proferidas (“prostituição forçada”, “tipo arrastão”; “servirão para motivar as tropas”). Actuaram com dolo directo, ou seja, na sua forma mais gravosa, sendo exigível a ambos uma actuação diversa.
Assim, ponderando, então, todo o circunstancialismo descrito, sopesando as atenuantes e, globalmente, a culpa dos arguidos, sendo esta reconduzível a um juízo valorativo que atende a todos os elementos aduzidos e conjugando-os com regras de experiência comum e com apelo, ainda, a elementos relativos à lógica, à moral e ao direito, entende o Tribunal, como justa, adequada e necessária a condenação dos arguidos nas seguintes penas:
- o arguido AA na pena de 2 (dois) anos e 10 (dez) meses de prisão.
(…)».
Em primeiro lugar, não se faz aqui qualquer referência à constatação levada aos factos provados sob o ponto 13. Mas ainda que essa perceção tivesse sido considerada – para efeitos de apuramento da personalidade que o arguido evidenciara em julgamento -, qualquer comentário jocoso da assistente não o legitimaria. E, bem vistas as coisas, o que o recorrente alega é que a assistente, a propósito do direito de resposta publicado pelo arguido, disse “Ele escreve na 3ª pessoa, mas isso o HH também faz”. O arguido, surpreendentemente, melindra-se com uma mera frase deste teor quando escreve frases de maior gravidade. Resta saber, querendo efetivamente a assistente escarnecer de alguém, quem seria na verdade a pessoa visada com a referida frase. Fosse quem fosse, nada justificaria a conduta do arguido.
A pena fixada foi-o em medida que nos parece adequada e proporcional, atentas as razões expressas na sentença, que se sufragam, nenhum reparo havendo a fazer.
Consequentemente, também improcede o recurso nesta parte.
4. Suspensão da execução da pena de prisão
O recorrente pugna que a pena de prisão deve ser suspensa na sua execução.
Sublinhou a sua estabilidade, a sua segurança afetiva e emocional e a sua integração laboral.
Dispõe o art.º 50º, nº 1, do CP, que o Tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Neste particular, consta na sentença recorrida que:
«Já no que respeita ao arguido AA há que ter em conta que o arguido tem uma longa e persistente carreira criminal que teve início em 2003, tendo o arguido actualmente 47 anos de idade. Já foi condenado por crime de natureza diversa, em penas de multa, prisão suspensa na sua execução e prisão.
No âmbito do proc. n.º 2178/14.7TDLSB foi-lhe concedida liberdade condicional em 02-05-2017 até 21-11-2020. Praticou os factos pelos quais vai condenado nos presentes autos, cerca de 15 meses após o termo da liberdade condicional. No decurso do período de liberdade condicional praticou outros dois crimes (sendo um de natureza relacionada com aquele em que é condenado nos presentes autos, na medida em que no proc. n.º 17/18.9JBLSB foi condenado pela prática de um crime de difamação agravada), pelos quais veio a ser condenado por decisões transitadas em julgado em data posterior à dos factos em causa nos presentes autos.
Não prestou declarações, pelo que não assumiu a prática dos factos não demonstrando arrependimento. Não evidenciou qualquer sentimento de empatia para com a assistente nos presentes autos.
Como resulta do relatório social elaborado pelos serviços da DGRSP o processo de adaptabilidade socio normativa de AA parece estar essencialmente dependente da alteração da sua forma de pensar e de agir e da vontade de superar vulnerabilidades pessoais que, na atualidade, continua a reconhecer, ainda que verbalize ter, entretanto, abandonado.
Ora, a actuação do arguido nos presentes autos, quer por via dos factos em concreto praticados, considerando o bem jurídico atingido e cuja validade da norma que o protege tem de ser reafirmada, quer por via da não assunção das suas responsabilidades, quer por via da ausência de empatia para com a assistente, não permite ao Tribunal concluir por um juízo de prognose favorável quanto à sua capacidade para não voltar a delinquir, pelo que não se suspende a pena de prisão em que é condenado.
Se deve privilegiar-se a socialização em liberdade, não é menos certo que a defesa do ordenamento jurídico não pode ser postergada, sob pena de se sacrificar a função de tutela de bens jurídicos que a pena, irrenunciavelmente, desempenha (neste sentido, cfr. Ac do TRL de 9-02-2023 proferido no proc. n.º 80/21.5PCLRS.L1-9 in www.dgsi.pt)».
Considerando todo o descrito circunstancialismo factual, o Tribunal recorrido, em face delas, não se convenceu que o arguido irá afastar-se da prática de novos crimes. Não concluiu que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
E fê-lo com acerto, sufragando-se, nesta parte, a decisão recorrida: os antecedentes criminais do recorrente afastam a possibilidade de aplicação de qualquer pena que não seja de prisão, a cumprir efetivamente em estabelecimento prisional.
Na verdade, as condenações constantes no certificado de registo criminal do recorrente, elencadas na sentença em sede de factos provados e acima mencionadas, espelham um carreira criminosa e uma insensibilidade face às primeiras condenações, que nada serviram para que alterasse a sua conduta e repensasse o seu modo de vida, pelo que é manifesto que qualquer pena que não seja a de prisão e a simples censura do facto e a ameaça da prisão já não realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Improcede, assim, igualmente este segmento do recurso.
1. Vício do artº 410º, nº 2, al. a), do CPP
Alega o recorrente que, inexistindo uma falta absoluta de provas para a sua condenação, existe “uma clara insuficiência para a decisão da matéria de facto provada”.
Alicerça a sua argumentação na circunstância de não ter sido feita qualquer perícia ao seu equipamento informático, que nem é objeto de menção nos autos, e de ter sido condenado com base numa presunção.
Conclui que deveria ter sido absolvido por falta absoluta de provas.
O vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada a que se reporta a alínea a) do nº 2 do art.º 410º do CPP, ocorre quando, da factualidade elencada na decisão recorrida, resulta que faltam elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição e decorre da circunstância do tribunal não se ter pronunciado (dando como provados ou não provados) todos os factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados pela acusação ou pela defesa, ou tenham resultado da discussão.
Este vício resultará do texto da própria sentença, em termos de se poder afirmar, em face apenas desta, que os factos que nela constam não integram a prática do crime.
Traduz-se na insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito. Dito de outra forma, é necessário que se verifique uma lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para a decisão de direito.
A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada nada tem a ver com a eventual insuficiência da prova para a decisão proferida - questão do âmbito do princípio da livre apreciação da prova, enquadrado nos termos do art.º 127º do Cód. Proc. Penal -, sendo que o vício em questão só pode ter-se como existente quando os factos provados forem insuficientes para justificar a decisão final.
Ou seja, os vícios do artigo 410.º, nº 2, do CPP não podem ser confundidos – como faz o arguido - com uma suposta insuficiência dos meios de prova para a decisão tomada em sede de matéria de facto, nem podem emergir da mera divergência entre a convicção pessoal do recorrente sobre a prova produzida em julgamento e a convicção que o tribunal firmou sobre os factos, no respeito pelo princípio da livre apreciação da prova inserto no artigo 127.º CPP. Nesta sede, poderá haver erro de julgamento, sindicável nos termos definidos no artigo 412.º CPP mas que consubstancia uma realidade diferente da alegada e que infra se apreciará.
A sentença contém os factos essenciais ao preenchimento do crime em causa, os quais constam no elenco dos factos provados.
Inexiste, assim, o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada a que alude a alínea a) do nº 2 do art.º 410º do CPP.
2. Erro de julgamento
Sustenta o recorrente que os factos provados sob os pontos 1. (quanto à sua titularidade da conta vanity name @BB...), 4. 5. 6. e 10. devem ser considerados não provados.
Esses factos são os seguintes:
- -Os arguidos AA e BB eram à data dos factos infra descritos, titulares das páginas da rede social “Twitter” com os “vanity name” @AA... e @BB…, respectivamente.
- -Em reacção ao referido comentário, o arguido BB respondeu na sua página: “Concordo. Incluam as do PCP, MRRP, MAS e PS”.
- -A partir desse momento, estabeleceu-se uma conversa na referida rede social entre ambos, sendo que em resposta ao comentário antes mencionado e ao referido indivíduo titular da página “vanity name” @BB…, o arguido AA escreveu: “Tudo, tipo arrastão”.
- -Retorquindo, o arguido BB escreveu: “A GG terá tratamento VIP” e “Servirão para motivar as tropas”.
- -Em todas as condutas, agiram os arguidos de forma livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo da sua reprovabilidade em termos penais.
O recorrente defende que esses factos devem ser julgados não provados porque não foi feita qualquer perícia ao seu equipamento informático, que nem é objeto de menção nos autos e porque exerceu o seu direito ao silêncio, que não o pode desfavorecer.
Alega que apenas foi condenado com base em prints e fotos da conta, que se presumiram ser genuínos. Essa presunção é manifestamente insuficiente no caso frequente dos perfis falsos na internet; nada garante que esse perfil seja do arguido.
Atentemos na fundamentação da sentença recorrida nesta parte.
«Quanto à titularidade da conta Twitter com o vanity name “@BB...” resulta dos documentos de fls. 11 e 25 ((print da conversa respeitante aos factos em causa nos autos) e dos documentos de fls. 35 a 49 ((prints das reproduções das publicações da referida conta), uma vez que de tais elementos decorre existência de uma conta no Twitter com o vanity name “BB…” aberta em Dexembro de 2020, com publicações desde 14 de Novembro de 2021 até Março de 2022.
Da análise destes documentos e da sua conjugação com a reprodução da fotocópia do cartão de cidadão do arguido BB, junta a fls. 61, também se verifica que o arguido BB surge como sendo o titular da conta acima referida, atendendo à integral coincidência da pessoa representada na fotografia do cartão de cidadão deste arguido junta a fls. 61 com a pessoa representada na fotografia principal da página associada àquela conta (fotografia de corpo inteiro do arguido BB), bem como na pessoa que se apresentou em audiência de julgamento.
Ademais, da análise dos documentos de fls. 35 a 49 verifica-se que, na conta com o vanity name @BB..., surgem várias publicações (imagens de 30 de Novembro de 2021 fls. 47 verso - e de 13 de Dezembro de 2021- fls. 46, de 24 de Dezembro de 2021 - fls. 44, e 22 de Fevereiro de 2022 fls. 39, e de 23 de Março de 2022 fls. 34), onde o sujeito representado coincide na íntegra com o sujeito representado na fotografia do cartão de cidadão do arguido BB. O autor de tais publicações legenda as fotografias publicadas como sendo o sujeito representado por tais imagens, falando diretamente na 1ª pessoa - “Desejo”, “A ler”- ou falando estilisticamente na 2ª pessoa do singular, embora se refira, na verdade, a si próprio- “Tu quando conheces o teu ídolo” – esta em legenda a uma fotografia em que é retratado com o arguido AA) .
Tais factos, aliados às regras da experiência comum, permitem ao Tribunal concluir que a conta com o vanity name @BB... foi aberta pelo arguido BB e tem vindo, desde a sua abertura, a ser titulada pelo mesmo, sendo, por conseguinte, o arguido BB o titular de tal conta na data dos factos em causa nos autos».
Em primeiro lugar, a falta de perícia não acarreta consequências processuais. Como o arguido reconhece, os autos não contêm o seu equipamento informático. As perícias, para se poderem determinar, têm como pressuposto a possibilidade da sua realização, designadamente o acesso ao objeto a submeter a esse meio de prova.
Se é certo que o arguido não pode ser prejudicado pelo seu silêncio e por não colaborar na descoberta da verdade, certo é igualmente que, como arguido, pode sempre requerer as diligências de prova que entender por necessárias (art.º 61º, nº 1, al. g), do CPP). E é verdade que o Tribunal não determinou qualquer perícia, mas é também verdade que o Tribunal não tinha o objeto sobre o qual a perícia poderia incidir. Nem era obrigado a tê-lo e não se vê que diligências poderia ter feito (cientes de que qualquer nulidade do inquérito sempre teria que ter sido arguida no prazo a que alude o art.º 120º, nº 3, al. c), do CPP).
Se a não realização da perícia impediu a prova dos factos é questão a que a primeira instância respondeu negativamente. Vejamos o seu acerto:
Analisando a fundamentação da decisão sobre os factos, resulta manifesto que o Tribunal recorrido se socorreu de prova indiciária ou indireta para poder concluir que o arguido é o titular da conta @BB….
Estamos aqui no domínio da leitura de prova circunstancial ou indireta, deduzindo um facto desconhecido a partir de um facto conhecido, através de presunções, como permitido pela conjugação do disposto no art.º 125º do Código de Processo Penal, nos termos do qual são admissíveis em processo penal as provas que não forem proibidas por lei, com o preceituado pelo. art.º 349º do Código Civil acerca da prova por presunções.
As presunções naturais, válidas também no processo penal, constituem um meio ou processo lógico de aquisição de factos, em que o juiz, valendo-se de um certo facto, e associando-o a um princípio empírico ou às regras da experiência, conclui que esse facto denuncia a existência de outro facto até então desconhecido.
Estas regras da experiência ou regras de vida, segundo Santos Cabral, no artigo intitulado Prova Indiciária e as Novas Formas de Criminalidade, publicado na Revista Julgar nº 17, pág. 33, reconduzem-se aos «ensinamentos empíricos que o simples facto de viver nos concede em relação ao comportamento humano (…) que se obtêm mediante generalização de diversos casos concretos que tendem a repetir-se ou a reproduzir-se logo que sucedem os mesmos factos que serviram de suporte para efectuar a generalização.
Estas considerações facilitam a lógica de raciocínio judicial porquanto se baseiam na provável semelhança das condutas humanas realizadas em circunstâncias semelhantes, a menos que outra coisa resulte no caso concreto que se analisa, ou porque se demonstre a existência de algo que aponte em sentido contrário ou porque a experiência ou perspicácia indicam uma conclusão contrária.».
Nada obsta ao recurso da prova indireta para obter uma resposta quanto à matéria de facto levada à apreciação do Tribunal. Com efeito, «Sabido é que o tribunal a quo pode prevalecer-se da prova indirecta ou indiciária para chegar à convicção que formou, pois, esta prova (que se distingue da prova directa) é admissível pelo nosso ordenamento jurídico.
A prova indirecta ou indiciária reporta-se a factos diversos do tema da prova, mas que permitem, com o auxílio de regras da experiência (sendo estas “definições ou juízos hipotéticos de conteúdo genérico, independentemente do caso concreto sub judice, assentes na experiência comum e por isso independentes dos casos individuais em cuja observação se alicerçam, mas para além dos quais têm validade.
A eficácia probatória da prova indiciária está dependente da verificação de quatro requisitos, a saber: a prova dos indícios; concorrência de uma pluralidade de indícios; raciocínio dedutivo entre os indícios provados e os factos que deles se inferem, devendo existir um nexo preciso, directo, coerente, lógico e racional.
Se o tribunal recorre à prova indiciária, tem de dar a conhecer o seu raciocínio dedutivo e, sendo este omitido, impede a instância de recurso de sindicar se efectuou (ou não) uma apreciação objectiva da prova produzida, em conformidade com as regras da experiência, da lógica e dos conhecimentos científicos.» (vide acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 24/09/2019, Relator Artur Vargues, disponível no site da dgsi)
Como este mesmo citado Juiz Desembargador acrescenta, agora no acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 12/09/2023, disponível no site da dgsi, «De acordo com o artigo 349º, do Código Civil, “presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para afirmar um facto desconhecido”, admitindo-se as presunções judiciais nos casos e termos em que é admitida a prova testemunhal, como se extrai do artigo 351º do mesmo. E é perfeitamente possível o recurso à prova indirecta ou indiciária para chegar à convicção que formou o tribunal a quo, pois esta prova (que se distingue da prova directa) é admitida no nosso ordenamento jurídico também no âmbito do processo penal – cfr. neste sentido, entre outros, os Acs. do STJ de 11/12/2003, Proc. nº 03P3375; 07/01/2004, Proc. nº 03P3213; 09/02/2005, Proc. nº 04P4721; 04/12/2008, Proc. nº 08P3456; 12/03/2009, Proc. nº 09P0395 e de 18/06/2009, Proc. nº 81/04PBBGC.S1, todos disponíveis em www.dgsi.pt e também o Ac. do Tribunal Constitucional nº 391/2015, em DR nº 224, II Série, de 16/11/2015, que decidiu não julgar inconstitucional a norma constante do artigo 127º, do CPP, na interpretação de que a apreciação da prova segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador permite o recurso a presunções judiciais em processo penal –assim também o Acórdão deste mesmo Tribunal nº 521/2018, de 17/10/2018, que pode ser lido no respectivo sítio.
A prova indirecta reporta-se a factos diversos do tema da prova, mas que permitem, com o auxílio de regras da experiência, da lógica, do raciocínio indutivo e inferência, extrair uma ilação quanto ao tema da prova.»
No mesmo sentido vide também o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23/11/2006, Relator Santos Carvalho, também disponível no site da dgsi, «As normas dos artigos 126° e 127° do CPP podem ser interpretadas de modo a permitir que possam ser provados factos sem que exista uma prova directa deles. Basta a prova indirecta, conjugada e interpretada no seu todo.
Essa interpretação não ofende quaisquer princípios constitucionais, como o da legalidade, ou das garantias de defesa, ou da presunção de inocência e do contraditório, consagrados no art.º 32.º, n.ºs 1, 2, 5 e 8 da Constituição da República Portuguesa, desde que haja uma fundamentação crítica dos meios de prova e um grau de recurso em matéria de facto para efectivo controlo da decisão.»
Ou seja, a prova indireta tem regras para a sua utilização e não produz decisões arbitrárias ou incoerentes. Tem um substrato objetivo e é fruto de um processo indicável. «A prova indirecta (ou indiciária) não é um “minus” relativamente à prova directa. Pelo contrário, pois se é certo que na prova indirecta intervêm a inteligência e a lógica do julgador que associa o facto indício a uma regra da experiência que vai permitir alcançar a convicção sobre o facto a provar, na prova directa intervém um elemento que ultrapassa a racionalidade e que será muito mais perigoso de determinar, como é o caso da credibilidade do testemunho. No entanto, a prova indirecta exige um particular cuidado na sua apreciação, uma vez que apenas se pode extrair o facto probando do facto indiciário quando tal seja corroborado por outros elementos de prova, de forma a que sejam afastadas outras hipóteses igualmente possíveis.
A nossa lei processual penal não estabelece requisitos especiais sobre a apreciação da prova indiciária, pelo que o fundamento da sua credibilidade está dependente da convicção do julgador que, sendo embora pessoal, deve ser sempre motivada e objectivável, nada impedindo que, devidamente valorada, por si e na conjugação dos vários indícios e acordo com as regras da experiência, permita fundamentar a condenação.» - vide acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 16/11/2010, Relatora Alda Tomé Casimiro, publicado no site da dgsi.
Voltando ao caso dos autos, e analisando a fundamentação da sentença recorrida, que se acolhe, constata-se um nexo preciso, direto, coerente, lógico e racional entre os indícios provados e os factos que dos mesmos se inferiram.
Atentando na documentação referida na sentença e na demais que consta nos autos, este Tribunal também não tem quaisquer dúvidas de que o arguido é o titular da conta @BB....
Em complemento das razões aduzidas na sentença, anota-se ainda que:
1 – A fls. 60 encontra-se a publicação, feita na conta @BB..., da mesma foto, ainda que sem palavras ou legendas, que o arguido AA publicou na sua conta Telegram onde constam as expressões “luta contra o matriarcado” e “GG faz-me uma sandes” (vide fls. 55/56). Sintomaticamente, o recorrente BB não alega que o coarguido tenha publicado uma foto onde aparece a seu lado – abraçados, aliás – sem a sua autorização, tal como não alega que não é ele a pessoa retratada ao lado do coarguido ou que essa foto é uma montagem. Ora, vistas as fotos do arguido BB enunciadas na sentença, trata-se efetivamente duma foto sua, publicada, repete-se, na conta @BB....
2 – No facto provado em 14., extraído do relatório social do arguido BB e que não mereceu a sua censura, lê-se que “Relativamente ao presente processo, BB distancia-se de qualquer ligação ao coarguido e nega qualquer relacionamento com o mesmo, não obstante se conheçam e se sigam mutuamente nas redes sociais”. Ou seja, o ora recorrente admite conhecer o coarguido AA e segui-lo nas redes sociais.
E perguntamos:
- -se não é esta a conta do arguido BB a partir da qual segue o coarguido AA nas redes sociais, qual é essa conta?
- -quem teria interesse em criar uma conta falsa com o nome e a foto do arguido BB, aí começando a seguir o arguido AA?
- -e por que razão essa conta falsa seria criada com o nome do arguido BB e com a sua foto e não com os dados de outra qualquer pessoa? Dito por outras palavras, quem teria interesse em, com a descrita conduta, prejudicar o arguido, associando-o às publicações do coarguido? Quem urdiu este plano altamente reprovável?
A resposta parece-nos clara: juntando todos os elementos probatórios, apenas o arguido BB teria interesse em criar essa conta, sendo o mesmo o seu titular.
Não merece censura o juízo feito pelo tribunal recorrido em sede de apuramento da factualidade provada.
Improcede este segmente do recurso.
3. Violação do princípio in dubio pro reo
O recorrente invoca ainda a violação deste princípio na decorrência da sua argumentação (improcedente) em torno da falta de provas no julgamento dos factos.
O referido princípio assenta numa situação em que, mesmo depois de compulsada toda a prova, o Tribunal permanece com dúvidas, que não consegue ultrapassar.
Ora, perante uma dúvida objetiva e razoável que não foi ultrapassada em audiência, o non liquet sobre os factos constitutivos da infração criminal (ou sobre factos que afastem a ilicitude ou a culpa) deve transformar-se numa decisão favorável ao arguido em homenagem ao princípio da presunção de inocência consagrado no artigo 32º nº1 da Constituição da República Portuguesa, o qual abarca o princípio in dubio pro reo e decorre igualmente do primado da culpa.
Num situação em que se discutia a aplicação do princípio em análise e a prova por presunções (mais exatamente o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 18.05.2022, disponível no site da dgsi, Relatora Cristina Almeida e Sousa), expendeu-se que «a concatenação entre os princípios da presunção de inocência e in dubio pro reo e o da admissibilidade da prova indirecta, através de presunções judiciais em Direito Penal, implica que as dúvidas acerca da demonstração de determinados factos, sejam resolvidas em benefício do arguido, conduzindo à sua absolvição, mas a questão da existência da dúvida e consequente aplicação deste princípio só pode colocar-se depois de esgotado todo o iter probatório, ou seja, quando o non liquet persiste, mesmo depois de analisadas todas as provas directas e de concluído todo o esforço lógico-dedutivo inerente ao apuramento dos factos através de presunções judiciais».
Como consideram Gomes Canotilho e Vital Moreira, a propósito do o princípio in dubio pro reo, «além de ser uma garantia subjetiva, o princípio é também uma imposição dirigida ao juiz no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao réu, quando não tiver certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa» (Cfr, Gomes Canotilho e Vital Moreira, in "Constituição da República Portuguesa Anotada", Coimbra Editora, 1993, p. 203 e seguintes).
Também se lê no acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 08.02.2022, disponível no site da dgsi, Relator João Amaro, «quando o tribunal não forma convicção, a dúvida determina inelutavelmente a absolvição, de harmonia com o princípio in dubio pro reo, o qual consubstancia principio de direito probatório decorrente daqueloutro princípio, mais amplo, da presunção da inocência (constitucionalmente consagrado no artigo 32º da Constituição da República Portuguesa».
O apelo a este princípio, fundamentalmente como corolário da apreciação que o recorrente faz da prova, não colhe no caso em apreço, porquanto não se demonstra que o tribunal de primeira instância se tivesse defrontado com qualquer dúvida na formação da convicção, resolvida contra si.
Efetivamente, atentando na motivação da decisão de facto, logo se constata que a Senhora Juíza não ficou em estado de dúvida: fica-se a conhecer, cristalinamente, o processo de formação da sua convicção, através do enunciado sobre o exame crítico da prova, com a justificação das razões pelas quais foram valorados e tidos em consideração os depoimentos das testemunhas indicadas, em conjugação com os demais meios de prova produzidos, referentes a todos os segmentos da decisão, como se deixou explícito, incluindo o recurso à prova indireta ou por presunções, em detrimento da defesa apresentada pelo recorrente.
Portanto, na ausência de qualquer dúvida por parte do julgador, é desprovido de fundamento apelar-se a este princípio, que pressupõe um estado de dúvida.
Improcede, nesta parte, o recurso.
4. Adequação da medida da pena.
Nesta sede, alega o recorrente que o tribunal a quo relevou uma circunstância agravante errada, constante do facto 13.
E conclui que a pena deve ser atenuada.
O teor do facto provado em 13 é o já mencionado “No decurso da prestação de declarações por parte da ora assistente, e quando a mesma relatou os sentimentos por si vivenciados por via dos factos em causa nos autos, os arguidos não evidenciaram qualquer manifestação de empatia pela mesma, sorrindo em alguns momentos”.
Como acima já se referiu, a redação deste ponto não se refere a um facto, mas a uma constatação feita pela Meritíssima Juíza em sede do julgamento.
A medida da pena é fixada de acordo com os critérios determinativos constantes dos arts. 70º e 71º do CP.
No caso dos autos, a moldura penal abstrata é de prisão de 6 meses a 5 anos.
Lê-se na sentença recorrida que:
«A prevenção geral afigura-se elevada, tendo em conta o crescente índice de cometimento deste tipo de crimes na nossa sociedade e o sentimento de impunidade muitas vezes ao mesmo associado, sendo que as manifestações de intolerância expressas através de actos que integram ilícitos criminais, exigem uma reacção firme por parte das instâncias judiciais em defesa da ordem jurídica e do Estado de Direito democrático.
No que tange à prevenção especial de socialização, ressalta que os arguidos não prestaram declarações, não admitindo assim os factos em causa nos autos, nem manifestando qualquer arrependimento.
(…)
O arguido BB não tem antecedentes criminais registados.
De acordo com o teor dos relatórios sociais estão inseridos social, profissional e familiarmente.
Na ponderação da pena concretamente aplicável devem ser atendidos os critérios estabelecidos nos artigos 71.º e 72.º do Código Penal, sendo que a pena deve ser determinada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção especial de socialização e geral de integração que ao caso se imponham, atendendo se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal de crime, deponham a favor ou contra o arguido.
A pena concreta há-de pois, fixar-se entre um limite mínimo e um limite máximo sempre adequados à culpa, tendo como referencial os mencionados fins de prevenção geral e especial.
Há que ter em conta a ilicitude que se revela elevada, tendo em conta o teor das expressões proferidas (“prostituição forçada”, “tipo arrastão”; “servirão para motivar as tropas”). Actuaram com dolo directo, ou seja, na sua forma mais gravosa, sendo exigível a ambos uma actuação diversa.
Assim, ponderando, então, todo o circunstancialismo descrito, sopesando as atenuantes e, globalmente, a culpa dos arguidos, sendo esta reconduzível a um juízo valorativo que atende a todos os elementos aduzidos e conjugando-os com regras de experiência comum e com apelo, ainda, a elementos relativos à lógica, à moral e ao direito, entende o Tribunal, como justa, adequada e necessária a condenação dos arguidos nas seguintes penas:
- o arguido BB na pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de prisão.
(…)».
Não se faz aqui qualquer referência à perceção levada aos factos provados sob o ponto 13.
A pena fixada foi-o em medida que nos parece adequada e proporcional, atentas as razões expressas na sentença, que se sufragam, nenhum reparo havendo a fazer.
Não se entende como considera o recorrente que a pena deve ser atenuada, já que não fundamenta minimamente esta sua previsão.
E a sentença, em moldes que nos parecem ajustados, afastou a substituição da pena de prisão por pena de trabalho a favor da comunidade, segmento, aliás, que não mereceu crítica por parte do recorrente.
Destarte, também improcede o recurso nesta parte.
Em síntese: improcedem integralmente ambos os recursos interpostos pelos arguidos.
