IIIFundamentação
3.1. Fundamentos de facto
Com interesse para a decisão relevam as incidências fáctico-processuais que se evidenciam no relatório supra.
3.2. Apreciação do mérito do recurso
Conforme decorre do acima exposto, no presente recurso, importa apenas apreciar e decidir sobre a legalidade e adequação da decisão proferida em 25.02.2022, nomeadamente, se decisão de audição das menores na ausência do mandatário do progenitor padece de nulidade por não ter sido acautelado o superior interesse da criança e o princípio do contraditório.
Importa para a análise da questão em apreço fazer o seu enquadramento à luz das pertinentes normas.
O processo judicial de promoção e protecção tem como objetivo primordial a “promoção dos direitos e protecção das crianças e jovens em perigo, por forma a garantir o seu bem-estar e desenvolvimento integral” [art.º 1º da Lei nº 147/99, de 1.09 (LPCJP)], traduz-se num processo de natureza urgente, que corre em férias judiciais (art.º 102º da LPCJP) e de jurisdição voluntária (art.º 100º da LPCJP), ao qual se aplica, por isso, o regime previsto nos art.ºs 986º a 988º do NCPC e sem prejuízo do que dispõe o art.º 126º da LPCJP, as disposições gerais e comuns do Código de Processo Civil (cfr. ainda art.º 549º, nº 1, do NCPC).
Estes processos de jurisdição voluntária, caracterizam-se pela prevalência do princípio do inquisitório face ao dispositivo, com poderes ao nível da livre investigação dos factos (e não vinculação ao princípio do pedido) e do coligir das provas pelo tribunal (cfr. art.º 986º nº 2 do NCPC), pela não sujeição a critérios de legalidade estrita, e antes de conveniência e oportunidade (cfr. art.º 987º do NCPC), devendo ser adoptada em cada caso a solução mais conveniente e oportuna, e pela livre modificabilidade das decisões (cfr. art.º 988º nº 1 do NCPC), em caso de alteração das circunstâncias por factos supervenientes.
“A jurisdição voluntária pode ser definida como uma das formas de exercício da actividade jurisdicional, na qual o órgão que a exerce, fazendo uso da iniciativa probatória que considere necessária e com recurso a critérios de conveniência e oportunidade, tutela interesses privados, com vista à constituição, formação, eficácia, oportunidade ou extinção de uma relação ou situação jurídica ou, em determinados casos e perante circunstâncias supervenientes que o justifiquem, alterar essa relação ou situação jurídica” (cfr. António Fialho, Conteúdo e Limites do Principio do inquisitório na Jurisdição Voluntária, p. 96).
A flexibilidade própria do caso concreto apela ao bom senso do julgador, para os critérios de razoabilidade das pessoas, para a capacidade inventiva ou para o talento improvisado do homem demandando uma plasticidade decisória, assente em critérios de adequação e de proporcionalidade (cfr. António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, Código de Processo Civil Anotado, Vol. II, Almedina, 2020, p. 437).
A não sujeição a critérios de legalidade estrita subjacente aos processos de jurisdição voluntária não comporta, contudo, a possibilidade de disciplinar o processo sem obediência aos princípios básicos do processo civil, a menos que outros devam prevalecer – como o superior interesse da criança – e, então, caberá densificar tal «superior interesse» que faça claudicar tais princípios elementares do processo civil.
Com efeito, na aludida Lei de Proteção de Crianças e Jovens e Perigo consagra-se como primeiro princípio pelo qual se deve orientar, e a que deve obedecer a intervenção do Estado, o interesse superior da criança, prescrevendo o art.º 4º, al. a), que “a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do jovem, nomeadamente à continuidade de relações de afecto de qualidade e significativas, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto.”. Na mesma linha de orientação, o art.º 3º, nº 1 da Convenção sobre os Direitos da Criança, subscrita em Nova Iorque em 26 de janeiro de 1990, e ratificada pela Resolução da Assembleia da República nº 20/90 (Publicada no D. R. nº 211/90, Série I, 1º Suplemento, de 12.09.1990), determina que “[T]odas as decisões relativas a crianças, adoptadas por instituições públicas ou privadas de protecção social, por tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, terão primacialmente em conta o interesse superior da criança.”.
Por interesse superior da criança deve entender-se “o direito do menor ao desenvolvimento são e normal no plano físico, intelectual, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade” (cfr. Almiro Rodrigues, “Interesse do menor, contributo para uma definição”, Revista Infância e Juventude, n.º 1, 1985, p. 18 e 19, citado por Tomé d`Almeida Ramião, Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo, Anotada e Comentada, 7ª Edição, Quid Iuris, p. 34).
Tal conceito, insusceptível de definição em abstrato só adquire eficácia quando referido ao interesse de cada criança, pois há tantos interesses da criança como crianças (cfr. ac. do STJ de 16.03.2017, relatado por Maria dos Prazeres Beleza, disponível em www.dgsi.pt), servindo o núcleo do conceito “de fator primordial na escolha da medida de promoção e proteção a aplicar, incumbindo ao julgador optar pela que melhor satisfaça o direito da criança a um desenvolvimento integral, no plano físico, intelectual e moral, devendo a difícil tarefa de assegurar a tutela efectiva dos direitos dos pais em confronto com os direitos da criança ser orientada e, em última análise, determinada pela necessária prevalência dos interesses desta última” (vide, ac. do STJ de 05.04.2018, relatado por Rosa Ribeiro Coelho, também disponível em www.dgsi.pt).
Corolário do superior interesse da criança em termos processuais é a audição do menor e da qual resulta que o mesmo deverá ser ouvido sempre que a sua maturidade e idade o permitam, decorrendo essa audição quer da lei nacional e de regulamentos da União Europeia, quer de convenções internacionais vinculativas para o Estado Português. Cfr. art.ºs 4º, al. i) da LPCJP; 24º, nº 2 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (aprovada em protocolo anexo ao Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, tal como resultou do Tratado de Lisboa, e com idêntica força vinculante no espaço da União) e art.º 12º, nº 2 da Convenção sobre os Direitos da Criança das Nações Unidas.
Mais concretamente, o referido art.º 4º, al. j) da LPCJP estabelece como princípio orientador da intervenção para a promoção dos direitos e protecção da criança e do jovem o da “Audição obrigatória e participação”, segundo o qual a criança e o jovem, em separado ou na companhia dos pais ou de pessoa por si escolhida, bem como os pais, representante legal ou de pessoa que tenha a sua guarda de facto, têm direito a ser ouvidos e a participar no actos e na definição da medida de promoção dos direitos e protecção.
A referida norma do art.º 4º da LPCJP está ainda em sintonia com o art.º 104º, do mesmo compêndio legal, o qual com a epígrafe «Contraditório» dispõe que:
“1 - A criança ou jovem, os seus pais, representante legal ou quem tiver a guarda de facto têm direito a requerer diligências e oferecer meios de prova.
2 - No debate judicial podem ser apresentadas alegações escritas e é assegurado o contraditório.
3 - O contraditório quanto aos factos e à medida aplicável é sempre assegurado em todas as fases do processo, designadamente na conferência tendo em vista a obtenção de acordo e no debate judicial, quando se aplicar a medida prevista na alínea g) do n.º 1 do artigo 35.º”.
Especificamente quanto à “Audição da criança e do jovem” dispõe o art.º 84º da LPCJP que “As crianças e os jovens são ouvidos pela comissão de protecção ou pelo juiz sobre as situações que deram origem à intervenção e relativamente à aplicação, revisão ou cessação de medidas de promoção e protecção, nos termos previstos nos artigos 4.º e 5.º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, aprovado pela Lei nº 141/2015, de 8 de setembro.”.
Ressalta daqui a pretensão de harmonização sistemática entre a Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo e o Regime Geral do Processo Tutelar Cível.
Por seu turno, dispõem os aludidos artigos do RGPTC nos seguintes termos:
“Artigo 4.º Princípios orientadores 1 - Os processos tutelares cíveis regulados no RGPTC regem-se pelos princípios orientadores de intervenção estabelecidos na lei de protecção de crianças e jovens em perigo e ainda pelos seguintes:
- a)Simplificação instrutória e oralidade - a instrução do processo recorre preferencialmente a formas e a atos processuais simplificados, nomeadamente, no que concerne à audição da criança que deve decorrer de forma compreensível, ao depoimento dos pais, familiares ou outras pessoas de especial referência afetiva para a criança, e às declarações da assessoria técnica, prestados oralmente e documentados em auto;
- b)Consensualização – os conflitos familiares são preferencialmente dirimidos por via do consenso, com recurso a audição técnica especializada e ou à mediação e, excepcionalmente, relatados por escrito;
- c)Audição e participação da criança - a criança, com capacidade de compreensão dos assuntos em discussão, tendo em atenção a sua idade e maturidade, é sempre ouvida sobre as decisões que lhe digam respeito, preferencialmente com o apoio da assessoria técnica ao tribunal, sendo garantido, salvo recusa fundamentada do juiz, o acompanhamento por adulto da sua escolha sempre que nisso manifeste interesse.
2 - Para efeitos do disposto na alínea c) do número anterior, o juiz afere, casuisticamente e por despacho, a capacidade de compreensão dos assuntos em discussão pela criança, podendo para o efeito recorrer ao apoio da assessoria técnica.”.
“Artigo 5.º Audição da criança 1 - A criança tem direito a ser ouvida, sendo a sua opinião tida em consideração pelas autoridades judiciárias na determinação do seu superior interesse.
2 - Para efeitos do disposto no número anterior, o juiz promove a audição da criança, a qual pode ter lugar em diligência judicial especialmente agendada para o efeito.
3 - A audição da criança é precedida da prestação de informação clara sobre o significado e alcance da mesma.
4 - A audição da criança respeita a sua específica condição, garantindo-se, em qualquer caso, a existência de condições adequadas para o efeito, designadamente:
- a)A não sujeição da criança a espaço ou ambiente intimidatório, hostil ou inadequado à sua idade, maturidade e características pessoais;
- b)A intervenção de operadores judiciários com formação adequada.
5 – (…).
6 - Sempre que o interesse da criança o justificar, o tribunal, a requerimento ou oficiosamente, pode proceder à audição da criança, em qualquer fase do processo, a fim de que o seu depoimento possa ser considerado como meio probatório nos actos processuais posteriores, incluindo o julgamento.
7 - A tomada de declarações obedece às seguintes regras:
- a)A tomada de declarações é realizada em ambiente informal e reservado, com vista a garantir, nomeadamente, a espontaneidade e a sinceridade das respostas, devendo a criança ser assistida no decurso do ato processual por um técnico especialmente habilitado para o seu acompanhamento, previamente designado para o efeito; b) A inquirição é feita pelo juiz, podendo o Ministério Público e os advogados formular perguntas adicionais;
- c)As declarações da criança são gravadas mediante registo áudio ou audiovisual, só podendo ser utilizados outros meios técnicos idóneos a assegurar a reprodução integral daquelas quando aqueles meios não estiverem disponíveis e dando-se preferência, em qualquer caso, à gravação audiovisual sempre que a natureza do assunto a decidir ou o interesse da criança assim o exigirem;
- d)(…);
- e)(…);
- f)(…);
- g)Em tudo o que não contrarie este preceito, aplica-se, com as necessárias adaptações, o regime processual civil previsto para a prova antecipada.”.
Antolha-se, assim, que o art.º 5º do RGPTC estabelece a audição da criança em duas situações distintas: a primeira, para que a criança possa manifestar a sua opinião, a atender na decisão a tomar (cfr. nºs 1 e 4); a segunda, para que sejam tomadas declarações à criança, sempre que tal o justifique, para que o seu depoimento possa ser considerado como meio probatório (cfr. nºs 6 e 7).
Mais decorre deste preceito que estas situações têm um formalismo diferenciado.
No que se refere ao regime aplicável à audição da criança e jovem, nos termos do art.º 5º, nº 7, al. b) do RGPTC, ou seja quando a audição da criança se assuma como uma diligência probatória, essa audição deverá efectuar-se na presença dos mandatários dos progenitores, sob pena de nulidade.
Tal é determinado pelo disposto no mencionado art.º 5º, nº 7, mas sempre seria pela aplicação das regras do Código de Processo Civil que regulam o princípio do contraditório (art.º 3º, nº 3, do NCPC, ev xi do art.º 549º, nº 1, do NCPC) – cfr. ac. RL, 25.09.2018, relatado por Carla Câmara, disponível in www.dgsi.pt.
No entanto, sempre se dirá que, o regime previsto no aludido art.º 5º, nº 7 não afasta a ponderação casuística de exclusão da presença de advogados na audição da criança, em nome do princípio geral do interesse superior da criança consagrado no art.º 4º, nº 1, al. a) da LPCJP, ex vi do art.º 4º, nº 1 do RGPTC, quando tal for susceptível de afectar as declarações a tomar, que se pretendem o mais espontâneas e livres de qualquer pressão externa, sem prejuízo de ser facultado, de seguida, o contraditório. Ou seja, tal ponderação deverá procurar conciliar a audição de menores com o princípio do contraditório e a necessidade de proteger a criança de eventuais reacções dos progenitores e até a necessidade de evitar a eventual instrumentalização das suas declarações nos conflitos parentais, conciliação que, apesar de nem sempre se revelar fácil, é possível e desejável.
A este propósito, veja-se o ac. da RL de 06.06.2019, relatado por Gabriela Fátima Marques, onde se pode ler: «Com efeito, por regra existe dificuldade de conciliar a audição de menores com o princípio do contraditório e a necessidade de proteger a criança de eventuais reacções dos progenitores e até a necessidade de evitar a eventual instrumentalização das suas declarações nos conflitos parentais. Porém, tal dificuldade só se verifica e merece ser analisada, ponderada e eventualmente, fundamentar a tomada de declarações do menor sem a presença dos mandatários, desde que estejamos perante este meio de prova.
(…)
Na “Exposição de Motivos” da Proposta de Lei n.º 338/XII, depois de se aludir aos “graves danos psicológicos potencialmente sofridos pelas crianças em contextos de ruptura conjugal e, consequente, perturbação dos vínculos afectivos parentais”, ficou referido que “O Regime ora instituído tem como principal motivação introduzir maior celeridade, agilização e eficácia na resolução desses conflitos, através da racionalização e da definição de prioridades quanto aos recursos existentes, em benefício da criança e da família.
Foi na concretização desse objectivo que se definiram novos princípios e procedimentos destinados a simplificar e a reduzir a instrução escrita dos processos, privilegiando, valorizando e potenciando o depoimento oral, quer das partes, quer da assessoria técnica aos tribunais (“sempre que o juiz entenda necessário para o processo”), nos processos tutelares cíveis e, em especial, no capítulo relativo ao exercício das responsabilidades parentais e seus incidentes.
Também o artigo 12 da Convenção sobre os Direitos da Criança afirma que os Estados Subscritores garantem à criança “com capacidade de discernimento o direito de exprimir livremente a sua opinião sobre as questões que lhe respeitem, sendo devidamente tomadas em consideração as opiniões da criança, de acordo com a sua idade e maturidade.”.
Outrossim, a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, no art.º 24º, consagra o direito da criança a exprimir livremente a sua opinião, “que será tomada em consideração … em função da sua idade e maturidade”.
Logo, a criança e o jovem com menos de 12 anos têm, como qualquer outro cidadão, direito, nos termos do art.º 20º, nº 4, da Constituição da República Portuguesa, a um processo equitativo.». Concluindo, quando a audição da criança seja para esta possa livremente exprimir a sua opinião, não está sujeita às regras referidas nos citados nºs 6 e 7 do art.º 5º, não existindo qualquer nulidade quando a mesma não é realizada na presença de advogados, podendo o juiz ouvir a criança sem a presença de qualquer mandatário.
Veja-se neste mesmo sentido, para além dos acs. desta Relação de 25.09.2018 e de 6.06.2019, já supra citados, os acs. da RL, 24.09.2019, relatado por Ana Rodrigues da Silva; da RC de 20.10.2020, relatado por Fonte Ramos e da RP de 30.06.2022, relatado por João Venade, todos disponíveis in www.dgsi.pt.
Descendo agora ao caso em apreço, a arguição de nulidade por parte do recorrente funda-se na ausência do mandatário do mesmo na tomada de declarações às menores.
Ora, no caso dos autos, conforme flui do despacho que designou a diligência e do que se mostra vertido em acta, e que acima se transcreveu, as menores apenas foram ouvidas para exprimir a sua opinião quanto à revisão da medida de promoção anteriormente aplicada, pelo que as suas declarações não se perfilam como meio probatório.
Note-se ainda que a decisão que veio, entretanto, a ser proferida quanto à revisão da medida de promoção baseou-se somente no acordo e ou falta de oposição dos intervenientes quanto à prorrogação da mesma.
Por conseguinte, neste contexto, não são aplicáveis as regras previstas nos nºs 6 e 7 do RGPTC à audição das menores, pelo que as mesmas podiam ter sido, como foram produzidas na ausência do advogado do progenitor.
Por outro lado, a omissão de uma formalidade que a lei prescreva só produz nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou decisão da causa (cfr. art.º 195º, nº 1 do NCPC).
Acontece que a lei não declara que a omissão aqui em causa seja causa de nulidade, nem flui dos autos que essa omissão tenha podido influir no exame ou decisão da causa. Com efeito, tendo a medida de promoção vindo a ser revista com o acordo do ora recorrente, é por demais manifesto que a ausência do mandatário do progenitor na audição das menores não implicou qualquer prejuízo para a defesa dos interesses das menores e/ou do seu progenitor.
Ao invés e como bem defendeu o Ministério Público nas suas contra-alegações, a tomada imediata de declarações às menores teve precisamente em consideração o superior interesse das mesmas, garantindo o seu direito de audição e participação, e não descurou o princípio do contraditório, pois tais declarações foram gravadas no sistema áudio de suporte aos tribunais, permitindo que as mesmas pudessem vir a ser conhecidas na íntegra e eventualmente contraditadas pelo progenitor e pelo seu mandatário.
Deste modo, face a tudo o que se deixa explanado, o acto de tomada de declarações às menores na conferência de progenitores de 25.02.2022 não está inquinado por qualquer nulidade, nem violou qualquer das normas invocadas pelo recorrente, o que significa a improcedência do recurso interposto.
As custas do recurso deverão ser suportadas pelo recorrente, atento o seu total decaimento (art.º 527º, nºs 1 e 2, do NCPC).
SUMÁRIO (art.º 663º, n º 7 do NCPC)
I- A intervenção para a promoção dos direitos e protecção da criança em perigo tem como princípio primeiro o interesse superior da criança, sendo corolário desse princípio, em termos processuais, a audição do menor (o mesmo deverá ser ouvido sempre que a sua maturidade e idade o permitam).
II- O art.º 5º do RGPTC, aplicável aos processos de promoção e protecção por força do art.º 84º, da LPCJP, estabelece a audição da criança em duas situações distintas: a primeira, para que a criança possa manifestar a sua opinião, a atender na decisão a tomar (cfr. nºs 1 e 4); a segunda, para que sejam tomadas declarações à criança, sempre que tal o justifique, para que o seu depoimento possa ser considerado como meio probatório (cfr. nºs 6 e 7);
III- Quando a audição da criança se assuma como uma diligência probatória, essa audição deverá efectuar-se na presença dos mandatários dos progenitores, sob pena de nulidade, nos termos do art.º 5º, nº 7, al. b) do RGPTC e art.º 3º, nº 3, do NCPC, ev xi do art.º 549º, nº 1, do NCPC.
IV- Já quando a audição da criança seja para esta possa livremente exprimir a sua opinião, a mesma não está sujeita às regras referidas nos citados nºs 6 e 7 do referido art.º 5º, não existindo qualquer nulidade quando a mesma não é realizada na presença de advogados, podendo o juiz ouvir a criança sem a presença de qualquer mandatário.
