III - O Direito
A sentença recorrida considerou que as recorridas particulares não tinham apresentado os cálculos hidráulicos, formalidade essencial exigida no Programa de Concurso. Logo, a proposta apresentada não poderia, sequer, ter sido admitida. Uma vez que o fora e, na oportunidade, tendo a respectiva concorrente obtido a adjudicação, teria sido cometida a violação dos art. 94º, nº2, al.b), do DL nº 59/99, de 2/03 e os princípios da legalidade, concorrência e igualdade.
A recorrente tenta contrariá-la com os seguintes argumentos:
- a)A sentença fez errada apreciação da matéria de facto;
- b)Da admissão da proposta da concorrente adjudicatária não houve reclamação ou recurso hierárquico;
- c)Não houve preterição de qualquer formalidade essencial.
Vejamos.
Um concurso público é, por definição, um procedimento complexo e plurifaseado, que assimila bem a noção de procedimento administrativo dada pelo CPA, enquanto sucessão ordenada de actos e formalidades tendentes à formação e manifestação da vontade da Administração (art. 1º, nº1).
No que respeita aos procedimentos de formação de contratos de empreitadas de obras públicas, à luz do Novo Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas (RJEOP: DL nº 59/99, de 02/03), eles compreendem, fundamentalmente, as seguintes fases (cfr. art 59º do cit. dip.):
1ª- Abertura do concurso e apresentação da documentação (art. 80º e sgs do cit. dip.);
2ª- Acto público, onde se procede à apreciação formal da habilitação dos concorrentes e sobre a admissão das propostas (arts. 85º e sgs do DL nº 59/99, de 2/03);
3ª- Qualificação dos concorrentes admitidos, em que se procede à avaliação da capacidade financeira, económica e técnica dos concorrentes (arts. 98º e sgs do diploma);
4ª- Análise das propostas e elaboração do relatório (art. 100º do cit. dip.).
5ª- Adjudicação (art. 104º e sgs.)
Na fase do acto público do concurso, a Comissão de Abertura limita-se a analisar, em termos meramente formais, os documentos de habilitação dos concorrentes e os que instruem as propostas. Trata-se de um momento procedimental importante, em que se verificam os aspectos formais das candidaturas, designadamente se os concorrentes apresentaram todos os documentos exigidos, se estão redigidos em língua portuguesa ou se carecem de algum elemento essencial.
A admissão de propostas nesta fase, após exame da respectiva regularidade formal, apenas assegura a passagem à fase seguinte, não garantindo, pois, qualquer direito ou preferência na selecção final (Ac. do STA/Pleno, de 16/04/1997, Proc. Nº32 239; STA/Pleno, de 9/07/1997, Proc. Nº 30 441; STA, de 22/05/2003, Proc. Nº 0808/03).
É na fase da qualificação dos concorrentes que a CA procede a uma análise substancial sobre o conteúdo das propostas, designadamente sobre a sua valia técnica, podendo excluir um candidato se não tiver apresentado algum elemento exigido pelo Programa de Concurso (neste sentido, Acs. do STA de 21/05/2003, Proc. Nº 0735/03; 30/07/2003, Proc. Nº 01275/03).
Sem entrar no âmago das duas restantes fases, o que nas duas já referidas se discute é se, cada uma tem estanquicidade bastante para funcionar em plena autonomia das outras. Pergunta-se: ultrapassada cada uma delas de forma irregular, não será mais possível o conhecimento da irregularidade em ulterior fase?
A resposta à interrogação não pode deixar de ser: poderá, sim.
Efectivamente, se cada fase tem que ser conquistada por cada um dos concorrentes até ao momento final do procedimento, a verdade é, também, que se a existência de questões prejudiciais em cada uma delas só vier a ser constatada em momento posterior nem por isso o seu conhecimento fica precludido. A este respeito não há, verdadeiramente, uma consolidação da situação jurídica emergente em cada um dos patamares procedimentais.
E isto assim é, pelo facto de o princípio da legalidade percorrer todo o procedimento desde o início até ao seu encerramento. Por isso, é que, não obstante estarem previstas reacções administrativas impugnatórias nas diversas fases, do seu não uso não resulta uma sanação das concretas violações de legalidade que nelas se tiverem eventualmente verificado.
A este respeito, vejamos o que se passa com o Programa dos Concursos.
É o programa do concurso que disciplina o que as propostas devem ser, designadamente quanto à sua elaboração e apresentação (neste sentido, v. M. Esteves de Oliveira/ R. Esteves de Oliveira, in Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, Das Fontes às Garantias, pag. 141).
Assim, «depois de patenteadas ou publicitadas, as disposições do programa do concurso - e os outros documentos que o integram - tornam-se vinculantes para a autoridade procedimental, bem como para todos os intervenientes no mercado concursal. Vinculantes, para aquela, porque geram a invalidade dos actos do procedimento que as violem; para estes, porque determinam, por via de regra, a não admissão da tal candidatura e (ou) da sua proposta que com ele não se conforme» (autores e ob. cit., 135. Também, Marcelo Rebelo de Sousa, in «O Concurso Público na Formação do Contrato Administrativo», pag. 45).
Quer dizer, se os programas dos concursos respeitantes a adjudicações de empreitadas - destinados que são a definir os termos a que deve obedecer o respectivo processo - são verdadeiros regulamentos administrativos, ficam os particulares concorrentes obrigados a cumprir as suas estipulações e a Administração vinculada a fazê-las respeitar. Neste domínio, a regulação assim estabelecida integra um bloco de legalidade a que se deve observância (Ac. do STA, de 22/05/2003, Proc. Nº 0808/03; STA, de 1/07/2003, Proc. Nº 0491/03; STA, de 30/07/2003, Proc. Nº 01275/03).
Por isso, «actos (...) que sejam desconformes com o que se disponha nesses programas, são actos sujeitos ao regime da invalidade jurídico-administrativa, actos ilegais e anuláveis ou revogáveis, directamente ou através da sua repercussão no acto final do procedimento» ( M. Esteves de Oliveira/R. Esteves de Oliveira, ob.cit., pag. 135/136).
Quer dizer, apesar de haver deliberações das Comissões que por si mesmas sejam impugnáveis nas respectivas fases (autores e ob. cits, pag. 631), tal não significa que a ilegalidade de que padeçam não possa ser apreciada quando do ataque ao acto final do procedimento traduzido, como se sabe, no acto de adjudicação (autores e ob. cits., pag. 637), por obediência ao princípio da impugnação unitária (neste sentido, Ac. STA/pleno, de 16/04/97, Proc. Nº 032239; sobre o assunto, também, os Acs. do STA de 9/04/2002, Proc. Nº 048035; 27/01/2004, Proc. Nº 01956/03).
Por isso mesmo se deve considerar impugnável o acto de adjudicação se a proposta escolhida tiver sido entregue por um concorrente irregularmente admitido (Margarida Olazabal Cabral, O Concurso Público nos Contratos Administrativos, pag. 170/176).
Assim se responde à conclusão F) da recorrente.
Vejamos, agora, se o programa de concurso foi respeitado pelos concorrentes e se foi admitida alguma proposta que não o deveria ter sido.
No programa do concurso, a fls. 12 e 13 do “Processo de Concurso”, no ponto 16.1.i) -“Projecto base”- , no tocante às “Peças Escritas” exigidas, além da “Memória descritiva e Justificativa…”, também se requeria a apresentação do “cálculo estrutural” (incluindo pré-dimensionamento dos reservatórios e câmara manobras, maciços de amarração, muros de suporte e de contenção) e dos “cálculos hidráulicos” (dimensionamento das condutas, verificação de pressão e de caudal).
E na mesma pasta de arquivo, pode ver-se que o anúncio do concurso (Aviso nº 31/2002) referia que o critério de adjudicação seria o da proposta mais vantajosa, implicando a ponderação de factores, entre os quais, a “Qualidade técnica do projecto – analisado com base nos documentos exigidos na alínea i) do nº 16.1 do Programa do Concurso – ponderação 15%” (cfr. ponto 13 do Aviso).
Quer dizer, tais elementos seriam importantes para conformarem a exigência material de ponderação do factor “Qualidade Técnica do projecto” no âmbito do apuramento da “melhor proposta” com vista à adjudicação da obra.
No entanto, no processo instrutor (Vol. I), nos documentos que instruem a proposta de “B..., SA”, no Ponto nº 16.1 PEÇAS ESCRITAS, apenas contamos com a “Memória descritiva e justificativa das características das instalações e respectivo modo de funcionamento”.
Ou seja, apesar de na capa do respectivo “dossier” estar mencionada a inclusão do “Cálculo estrutural, incluindo pré dimensionamento dos reservatórios e câmara manobras, maciços de amarração, muros de suporte e de contenção”, e também do “Cálculo hidráulico (dimensionamento das condutas, verificação de pressão e de caudal”, a verdade é que no seu interior somente foi junto um documento a que foi dado o nome de “Mapa de Medições” e que nada tem que ver com o conteúdo anunciado.
Nenhum cálculo foi apresentado, portanto.
Diferentemente, “A..., LDA”, precisamente na parte relativa à observância do ponto 16.1 do Programa do Concurso, fez acompanhar a sua proposta das Peças Escritas ali referidas: “Memória Descritiva e Justificativa do projecto de estruturas do depósito da Vargem, do Ginjal, do Lanço e das Faias” (fls. 219 e sgs do instrutor, pasta de arquivo 3/3)), “Cálculos” (fls. 224 a 242, cit. ap.), “Memória Descritiva e Justificativa do Cálculo Hidráulico relativo à rede de distribuição do concurso de Remodelação do Abastecimento de água do Concelho de São Vicente 1ª Fase” (fls. 243 a 256, do cit. ap.).
Como se vê, foram diferentes as atitudes de ambos os candidatos: um cumpriu as estipulações do programa, outro não.
A recorrente jurisdicional entende que a sentença recorrida fez errada interpretação dos factos, ao dar por assente que o concorrente A...” apresentou todos os cálculos, quando a verdade é que apenas apresentou alguns. E considera, por outro lado, ter sido suficiente que a candidata adjudicatária tivesse simplesmente identificado qual o “programa de cálculo” e os “regulamentos utilizados”.
Apreciemos.
Se o programa quis que os concorrentes apresentassem as peças escritas devidamente especificadas com referência aos itens respectivos, é porque o próprio dono da obra considerou tais elementos instrutórios necessários a uma perfeita e cabal ponderação da Qualidade Técnica do Projecto”, conforme, aliás, resulta do Aviso do Concurso (ponto 13) e do ponto 21.c) do Programa do Concurso.
Não permitiu, portanto, ser possível a apresentação de qualquer sucedâneo de instrução, nomeadamente a mera alusão ao método ou programa de cálculo a utilizar. Eram, pois, elementos insubstituíveis, que deviam ser juntos no momento próprio e nunca no decurso da obra. Eram dados de aferição apriorística e não elementos que pudessem ser fornecidos à posteriori.
Tratava-se, enfim, de documentos que ambos os candidatos deveriam ter apresentado desde logo, de maneira a que a entidade competente pudesse confrontar a valia de cada projecto em pé de igualdade e perfeito equilíbrio concursal, assim assegurando a transparência concorrencial.
Se um dos concorrentes não os apresentou, enquanto outro cumpriu a exigência do programa, como saber se a execução da obra proposta pelo primeiro era a mais acertada no plano técnico, se os seus cálculos não poderiam ser apreciados? Mas, se um deles apresentou os documentos, quem pode assegurar que eventual falha neles detectada não possa ter sido determinante para não ser o escolhido na adjudicação? E admitindo-se que essa fosse a hipótese real, como saber se os cálculos do faltoso, caso os tivesse apresentado, seriam tecnicamente mais defensáveis?
São questões sem resposta à vista.
Por outro lado, admitir-se uma proposta naquelas condições para se consentir que mais tarde pudesse ser concretizada (mesmo em sede de execução), alem de violar todas as regras da estabilidade e intangibilidade que são conhecidas, também equivaleria a impedir que a Comissão de Análise se munisse dos dados completos dos dois candidatos e, desse jeito, ficasse em condições de os comparar.
Ora, ainda que no caso se não possa dizer que houve aqui uma actuação em favor da recorrida contenciosa particular, o certo é que, para a garantia de isenção ser plena é necessário que nenhuma sombra de dúvida paire a esse respeito, pois, como é sabido, bastará a mera possibilidade de que a actuação não seja isenta para que o princípio da imparcialidade se mostre violado.
Por outro lado, e ao contrário do que o sustenta a recorrente, não importa destacar as eventuais falhas da proposta da adjudicatária ou mesmo da concorrente “A..., Lda”, assim como não releva o facto de nem todos os cálculos terem sido apresentados por esta concorrente.
E já que a recorrente jurisdicional nisso fala, sempre cumpre dizer o seguinte:
O que verdadeiramente importa é ver se os concorrentes foram admitidos contra a estipulação do programa. Sendo afirmativa a conclusão, isto é, se algum foi admitido contra as regras do concurso, então a anulação é o remédio.
E assim, mesmo que seja verdade que “A...” não apresentou todos os cálculos, o máximo que se poderia dizer é que a também sua admissão fora indevida.
Com efeito, a igualdade só vale num quadro de legalidade, nunca de ilegalidade. Isto é, se um concorrente não cumpriu o programa e, não obstante, a Administração não o sancionou como devia, afastando-o do concurso, isso não pode funcionar como fundamento para afastar eventual ilegalidade do mesmo género cometida pelo outro, mantendo-o do mesmo modo no concurso. Por outras palavras, não podia servir de pretexto para não rejeitar a proposta da “B...” o facto de não ter sido rejeitada a da “A...”. Isto, claro está, supondo que a A... não apresentou todos os cálculos.
Por outro lado, não se aceita, que a omissão dos cálculos seja mera ausência de “detalhes na informação”, a dar azo à penalização da faltosa em dois valores ao abrigo do ponto 21.c) do Programa. Os cálculos não são simples detalhes, são parte essencial do projecto e, por conseguinte, constituem uma formalidade essencial.
Aquela regra apenas está prevista para as situações em que, apesar de apresentadas as peças escritas (Memória descritiva e justificativa e Cálculos estruturais e hidráulicos), faltem alguns dados de minúcia e de pormenor na informação prestada. Situação que aqui não sucedeu, posto que “B...” não apresentou, sequer, os ditos cálculos.
Ou seja, “A...” juntou os cálculos. Se incompletos, poderia aí dizer-se ter havido défice de informação, circunstância que permitiria accionar o mecanismo sancionatório do ponto 21.c) do Programa. O mesmo não se pode, já, dizer da proposta da “B...”. Esta não podia ser, sequer, penalizada ao abrigo desse mecanismo, pela simples razão de que não apresentou nenhum cálculo. Omissão que não podia ser suprida pela simples identificação do método ou do programa de cálculo utilizado. Ou seja, não bastaria dizer que programa de cálculo iria observar. Era preciso mostrá-lo, demonstrá-lo, exibi-lo. Sem isso, a sua proposta não podia, sequer, ser admitida.
Posto isto, andou bem a sentença recorrida, ao julgar violado o art. 94º, nº2, b), parte final do DL nº 59/99, bem como os ditos princípios.
Improcedem, assim, todas as conclusões do recurso.
IV- Decidindo
Face ao exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.
Sem custas.
Lisboa, STA, 2004/04/29
Cândido de Pinho – Relator – Adérito Santos – Pais Borges
