22.2. Apreciação do recurso
i) Aplicação dos artigos 684º e 684º-A do CPC com as necessárias adaptações.
Defende o recorrente que o art. 149º do CPTA afasta a aplicação dos artigos 684º e 684º-A do C. P. Civil. Em seu entender, como sublinha na conclusão 11ª “o art. 149º do CPTA, com dimensão superior à prevista no art. 715º do CPC impede a formação de casos julgados dentro do processo até que seja proferida a última decisão legalmente admissível, pois se assim não fosse não faria sentido atribuir ao TCA tão amplos poderes de pronúncia”.
Em matéria de recursos ordinários, diz-nos o art. 140º do CPTA, que os mesmos “regem-se pelo disposto na lei processual civil, com as necessárias adaptações”. Daqui resulta que os artigos 684º e 684º-A do C. P. Civil são aplicáveis com as “necessárias adaptações”, pelo que, centrando a questão no aspecto relevante para este processo, importa saber se as regras previstas no art. 684º, 2, 3 e 4 e do art. 684-A, 1, do CPC são aplicáveis no contencioso administrativo, segundo as quais se forma caso julgado da parte da decisão que não tenha sido objecto de recurso; ou se as “necessárias adaptações"do contencioso administrativo impõem o seu afastamento.
Sobre a limitação do objecto do recurso jurisdicional o CPTA nada diz.
Mas ao permitir que o autor, nas acções administrativas especiais, restrinja expressamente os fundamentos do pedido (art. 91º, 5 do CPTA) tudo indica que deve também admitir-se sem quaisquer “adaptações” a regra do art. 684º, 2 do CPC que permite ao recorrente restringir o objecto do recurso a qualquer das decisões distintas contidas na sentença. Pode ser discutível a restrição implícita do objecto do recurso face ao disposto no lugar paralelo do art. 91º, 5, do CPTA Considerando discutível essa hipótese MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS CADILHA, Comentário ao Código de processo nos Tribunais Administrativos, 2ª Edição, 2007, anotação 1 ao artigo 149º., mas não é duvidoso, a nosso ver, que o recorrente possa limitar expressamente o objecto do recurso às questões decididas que lhe foram desfavoráveis.
Também o art. 146º, 4, do CPTA prevê hipóteses em que, por incumprimento de determinados ónus, não possa conhecer-se de certa parte do recurso.
Ora, a possibilidade de restringir o objecto do recurso, ou a impossibilidade de conhecimento de certa parte do mesmo, tem como consequência natural a formação do caso julgado nessa precisa medida, nos termos do art. 864º, 4, do CPC, segundo o qual: “os efeitos do julgado, na parte não recorrida, não podem ser prejudicados pela decisão do recurso nem pela anulação do processo”.
Não seria se existissem regras ou princípios especiais no CPTA afastando o nexo estabelecido no art. 684º, 3 do CPC entre a “parte não recorrida” e o “caso julgado”, e não é o caso.
O art. 149º do CPTA ao definir o poder do tribunal de apelação nada diz sobre a subsistência de decisões proferidas e que não foram incluídas no objecto do recurso.
E se é certo que o tribunal de apelação ganha poderes de substituição podendo decidir questões que não tenham sido apreciadas (no n.º 1 do art. 149º, no caso de declarar nula a sentença; no n.º 3, no caso de não ter havido pronúncia por se ter julgado erradamente que essas questões estavam prejudicadas; no n.º 4, no caso de não ter havido erradamente conhecimento do mérito) a verdade é que nada se diz sobre questões que tenham sido expressamente decididas e relativamente às quais não foi dirigido qualquer ataque. O silêncio do CPTA sobre tal conexão entre a falta de recurso e o caso julgado que daí advém, leva-nos a entender aplicável a norma subsidiária do CPC, isto é, o art. 684º, 4, sem quaisquer restrições.
O art. 149º do CPTA não justifica, assim, a existência, no contencioso administrativo de um princípio jurídico no sentido da admissão da “reformatio in pejus” (que alguns autores admitiam estar consagrado no anterior art. 110º, c) da LPTA SÉRVULO CORREIA, como se pode ver, por exemplo na anotação ao acórdão deste STA de 24-11-2004, processo 1011/04, Cadernos de Justiça Administrativa, 48, pág. 51. ) que permitisse ao tribunal de apelação a reapreciação oficiosa da parte da decisão recorrida que, por ser favorável ao recorrente, não tenha sido atacada no recurso jurisdicional.
Admitir a aplicação do art. 684º, 4, do CPC significa que também deve admitir-se a aplicação do art. 684º-A do mesmo Código, já que este preceito consagra uma excepção a esse regime ao permitir ao recorrido – mesmo sem necessidade de interpor recurso próprio – ampliar o objecto do recurso às questões em que o recorrente foi parte vencedora.
Deste modo, o regime aplicável é o seguinte: se houver uma parte da decisão favorável ao recorrente o tribunal de apelação só conhecerá dessa parte se, nas contra-alegações, o recorrido cumprir o disposto no art. 684-A,n.º 1, do CPC, isto é, se o requerer “prevenindo a necessidade da sua apreciação” Há ainda os casos previstos no n.º 2 do mesmo artigo 684-A do CPC, mas sobre tais situações não nos pronunciaremos por não estão em causa no processo. .
Face ao exposto, podemos decidir já a primeira questão. O art. 149º do CPTA não afasta a aplicação do art. 684º, 2 e 4 e 684º-A do CPC e, consequentemente, o acórdão do TCA ao aplicar tais preceitos não violou o disposto no art. 149º do CPTA.
Coisa diferente é saber se os aplicou bem, mas essa é a segunda questão que passamos a apreciar.
ii) Cumprimento pela ora recorrente do ónus previsto no art. 684-A, 1 do CPC, nas contra-alegações para o TCA Norte.
É certo que no acórdão preliminar, previsto no art. 150º, 5 do CPTA, o Supremo não se referiu a esta concreta questão. Tal circunstância não obsta, todavia, ao seu conhecimento, uma vez que o nos termos do art. 150º, 3, do CPTA “aos factos fixados pelo tribunal recorrido o tribunal de revista aplica definitivamente o regime jurídico que julgue adequado”.
Deste preceito resulta que, uma vez admitida a revista, o tribunal está apenas limitado pelos factos fixados pelo tribunal recorrido e pelas questões suscitadas no recurso e não à questão, ou questões, que justificaram a admissão. Deste modo, admitida a revista, e tendo o recorrente nas suas conclusões colocado em crise o julgamento do TCA acerca do “trânsito em julgado” da decisão do TAF de Braga sobre a verificação do requisito da al. a) do art. 120º, 1, do CPTA, esta questão também faz parte do objecto da revista – já que se trata de uma questão meramente de direito (delimitação e concretização do ónus de requerer a ampliação do objecto do recurso e respectiva subsunção nesse regime dos factos dados como provados).
Vejamos, então, esta questão colocada nas conclusões 1ª a 9ª do recurso de revista e, por isso, sem necessidade de ser de novo ouvida a parte contrária, que só não tomou posição sobre a mesma porque não contra alegou.
A recorrente nas contra – alegações do recurso da sentença o TAF de Braga manifestou-se clara e inequivocamente contra a decisão, na parte em que se considerou haver manifesta ilegalidade da deliberação que determinou a cessação de funções de comandante dos bombeiros. A parte substancial das contra-alegações visava precisamente esse aspecto, como se pode ver das conclusões 1ª a 13ª. Só nas conclusões 14ª a 16ª a recorrida, a título subsidiário rebate as demais questões. As conclusões então formuladas foram as seguintes:
“CONCLUSÕES
1ª -O fundamento único do recurso interposto prende-se com a apreciação do efeito legal que decorre do (eventual) preenchimento do pressuposto de decretamento das providências cautelares previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120° do CPTA.
2ª -O entendimento generalizado da jurisprudência e da doutrina é o de que o decretamento de providência cautelar por acção desta alínea a) só deve ocorrer em situações muito excepcionais, designadamente em caso de impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.
3ª- A douta sentença recorrida entendeu que, apesar do recurso à analogia ser lícito na deliberação impugnada, considerou desadequada a legislação invocada nesse raciocínio, e, por isso, entendeu ser manifesta a ilegalidade da dita deliberação.
4ª- O que está em causa nestes autos é mais extenso e prende-se com os poderes/direitos das Associações, tal qual vêm definidos na CRP, e quais os seus limites em face dos poderes do Estado.
5ª-A Recorrida considera que a legislação existente (D.L. nº 295/2000, de 17.11) viola o artigo 46° da CRP, quer por omissão, na medida em que não regula todas as situações objectivamente possíveis de cessação do cargo de Comandante do Corpo de Bombeiros, quer materialmente, quando prevê no artigo 36°/nº 3 que o poder disciplinar cabe ao inspector distrital de bombeiros e não à Associação.
6ª No que à inconstitucionalidade por omissão respeita, a Recorrida considera que a legislação em causa não prevê a ocorrência de situações como a falta de diálogo e de confiança entre o Comandante do Corpo de Bombeiros, que não se enquadram no conceito de infracção disciplinar.
7ª Relativamente à inconstitucionalidade material, a Recorrida considera violador da norma citada o facto do poder disciplinar lhe estar subtraído, sem razão alguma, quando o Corpo de Bombeiros é seu, é por si sustentado a grande parte do ano e o Comandante é por si nomeado.
8ª A deliberação tomada pela Recorrida, por unanimidade do seu órgão máximo - a Direcção -, teve presente o quadro legal insuficiente e ilegal com que se deparou e a necessidade imperiosa de normalizar as relações no seio do Corpo de Bombeiros, o que correspondia em última instância ao cumprimento dos seus objectivos estatutários.
9ª Acresce, ainda, que não obstante o recurso a uma legislação que a Recorrida considerou semelhante, o diploma em causa não proíbe que a Direcção de uma Associação detentora de um Corpo de Bombeiros possa fazer cessar o mandato do Comandante em caso de quebra de confiança institucional.
10ª A douta sentença recorrida apenas se pronunciou sobre o recurso à analogia (que aceitou) e sobre a legislação invocada, não concordando com a sua aplicação.
11ªA douta sentença recorrida não se pronunciou sobre as inconstitucionalidades nem sobre a insuficiência do quadro legal, e, provavelmente, nem o poderia ter feito já que se trata aqui de questão de excepcional controvérsia jurídica e que extravasa o campo da providência cautelar.
12ª A Recorrida considera que a douta sentença recorrida não podia dar como provada a evidente procedência da acção cautelar, por não se verificar nenhuma das situações previstas no artigo 120º/nº 1 a) do CPTA e por não se tratar aqui de manifesta ilegalidade, mas antes de situação que merece a devida ponderação e análise que só uma acção principal consegue dar às partes.
13ª Nos presentes autos, entende a Recorrida que ocorre situação igual, em que não é assim tão evidente nem manifesta a ilegalidade da deliberação atacada, e, por isso, entende que houve erro de julgamento quanto a esta questão, por incorrecta interpretação do artigo 120º/n.º 1 a) do CPTA.
14ª Subsidiariamente, mesmo que se considere provado o preenchimento deste requisito, entende a Recorrida que a posição plasmada na douta sentença recorrida de que o interesse público deve ser sempre ponderado é a mais correcta em face da natureza especial da actividade administrativa, na qual o interesse público está sempre presente, e, por isso, não merece qualquer censura.
15ª Ainda assim, e igualmente a título subsidiário, entende a Recorrida que o preenchimento do pressuposto previsto no artigo 120º/n.º 1, a) do CPTA não implica o automático decretamento da providência, devendo ainda o julgador aferir da existência de uma espécie de "periculum in mora", traduzido num interesse absoluto na necessidade de uma tutela cautelar (um interesse em agir que visa até evitar que o processo cautelar se transforme numa acção principal).
16ª Este interesse não se verifica nos presentes autos, pois em caso de procedência da acção principal, o Recorrente ainda retirará todo o efeito útil da decisão, já que voltará a exercer o cargo para cumprir o tempo que lhe falta do mandato e, entretanto, nenhum prejuízo sofre, pois não é remunerado pela função em causa, não tendo por isso qualquer prejuízo pecuniário ou de outra natureza.”
O art. 684º-A, n.º 1 do CPC diz-nos o seguinte: “No caso de pluralidade de fundamentos da acção ou da defesa, o tribunal do recurso conhecerá do fundamento em que a parte vencedora decaiu, desde que esta o requeria, mesmo a título subsidiário, na respectiva alegação, prevenindo a necessidade da sua apreciação”.
Este preceito refere literalmente a necessidade de ser requerida a ampliação do objecto do recurso (“desde que esta o requeira”) de onde se conclui que não basta a mera alusão da parte à questão nas contra - alegações. Neste sentido decidiu este STA no acórdão de 24-11-2004, proferido no processo 1011/04, acolhendo o entendimento sufragado no STJ de 30/3/2000, aí citado e o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 31-1-2007, proferido no recurso 06A4492.
Contudo, nos termos do art. 217º, n.º 1 do C. Civil, a declaração negocial pode ser expressa ou tácita, sendo tácita quando “se deduz de factos que, com toda a probabilidade a revelam”. O n.º 2 do mesmo preceito esclarece que o carácter formal da declaração não impede que a mesma seja emitida tacitamente, desde que tenha sido observada a forma quanto aos factos de onde se deduz. Este regime é aplicável a quaisquer actos jurídicos, nos termos do art. 295º, do Código Civil. Nada obsta, pois, a que o requerimento de ampliação do objecto do recurso seja feito tacitamente, desde que a pretensão de ampliar o objecto do recurso decorra inequivocamente do teor das contra - alegações e respectivas conclusões. Só esta solução é, de resto, compatível com o disposto no art. 7º, do CPTA que impõe uma interpretação das normas processuais no sentido de promover a “emissão de pronúncias sobre o mérito”.
Julgamos, assim, que a referência que a lei faz a um “requerimento” no sentido da ampliação do objecto do recurso, não afasta a possibilidade desse “ requerimento” poder ser expresso ou tácito, considerando-se cumprido o respectivo ónus nos casos em que das contra - alegações e respectivas conclusões (requisito de forma) decorra com toda a probabilidade que é essa a vontade do requerente (actos concludentes) Fica apenas afastada a hipótese do Tribunal “ad quem” poder conhecer oficiosamente da questão, e quando a intenção da parte sobre a ampliação do objecto do recurso não seja concludente..
Ora, no presente caso, não há dúvidas que os termos em que as contra-alegações foram redigidas, em especial as conclusões 1ª a 13ª, mostram que a recorrida pretendia ampliar o objecto do recurso. Em primeiro lugar do teor das primeiras 13 conclusões (em 16), nas quais a recorrida apenas discorda do entendimento quanto ao preenchimento do requisito da al. a) do art. 120º, 1 do CPTA. Em segundo lugar do facto de esse aspecto ser o seu pedido principal, sendo as pretensões sumariadas nas conclusões seguintes aduzidas a título subsidiário. Ora, se a recorrida considera determinadas pretensões subsidiariamente invocadas é porque também quis invocar aquelas que indicou anteriormente e, portanto, a título principal. Finalmente e no seu conjunto a recorrida quis efectivamente atacar todas as partes do acórdão em que decaiu, interpondo recurso subordinado da decisão na parte em que esta entendeu verificado o requisito do “periculum in mora” e atacando nas contra-alegações a parte da decisão que considerou a sua deliberação ferida de “manifesta ilegalidade”. A leitura conjunta da reacção da ora recorrente à decisão do TAF só é juridicamente compreensível se pretender discutir, no TCA, também a decisão sobre a manifesta ilegalidade da sua deliberação. Se não fosse essa a sua intenção inequívoca seriam absurdas as suas conclusões 1ª a 13ª.
Consideramos, assim, que no presente caso existia um requerimento, ainda que tácito, no sentido de ser ampliado o objecto do recurso, pelo que não pode manter-se, nesta parte, o acórdão recorrido.
iii) Consequências da revogação do acórdão do TCA Norte
Impõe-se agora extrair as consequências da revogação do acórdão do TCA Norte.
Como decorre do art. 150º, 3, do CPTA o tribunal de revista aplica definitivamente o regime jurídico que julgue adequado aos “factos materiais fixados pelo tribunal recorrido”. Acresce que, nos termos do art. 722º, 1, do C.P.C. subsidiariamente aplicável o “erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objecto de recurso de revista”. Destes preceitos resulta que o tribunal de revista tem o dever de decidir as questões de direito que não tenham sido decididas com força de caso julgado pelos tribunais de 1ª e 2ª instância, desde que a matéria de facto dada como assente o permita; mas já não tem o poder de decidir as questões de facto que (por terem ficado prejudicadas com a solução dada a outras questões) não tenham ainda sido decididas.
A questão de saber se está, ou não, preenchido o requisito do art. 120º, 1, al a) do CPTA deve ser apreciada, por ser uma questão meramente de direito – pois está em causa saber se um acto administrativo é, ou não, manifestamente ilegal.
O art. 120º, 1, al. a) do CPTA, enumera um dos requisitos de que depende a concessão da providência, nos seguintes termos: “Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente”.
O preceito dá alguns exemplos de actos impugnados de onde resulta a evidência da procedência da pretensão da parte. São os actos em que a norma por eles aplicada já foi declarada ilegal; ou actos idênticos a outros actos já anteriormente anulados. São pois situações em que os tribunais já emitiram uma prévia pronúncia sobre a legalidade das normas aplicadas, ou sobre actos idênticos, mostrando que a evidência da procedência da pretensão assenta numa relativa objectividade, pois referem-se situações onde a ilegalidade já foi reconhecida, ainda que sem força de caso julgado.
Fora destes casos só deve considerar-se evidente uma ilegalidade quando a mesma for indiscutível e óbvia à luz das regras mais elementares da ordem jurídica, e não quando essa ilegalidade seja apenas possível ou até provável.
No presente caso a decisão do TAF de Braga considerou que a deliberação da Direcção de uma Associação de Bombeiros que fez cessar o exercício de funções do cargo de Comandante do Corpo de Bombeiros era manifestamente ilegal por se fundamentar no art. 25º da Lei 51/2005, de 15 de Janeiro, que regula o regime da cessação da comissão de serviço dos cargos dirigentes – cfr. al. h) da matéria de facto.
Argumenta a sentença com o facto das situações de facto não terem semelhança bastante para justificar o recurso à analogia, o que seria reforçado por a alínea a) do n.º 1 do art. 19º do Regulamento Geral do Corpo de Bombeiros (Dec. Lei 295/2000, de 17/11) exigir que a nomeação do comandante seja homologada pelo Inspector Distrital de Bombeiros, pelo que “(…) não se compreenderia que os efeitos dessa homologação pudessem ser dissipados pela invocação, por analogia, de um regime legal que versa uma realidade distinta – o exercício de cargos dirigentes da Administração Pública”.
Ora, esta argumentação não é só por si suficiente para que a questão seja resolvida de modo óbvio e manifesto. O que se depreende da exigência de homologação do inspector distrital de bombeiros é apenas que qualquer outro comandante que seja nomeado carece da referida homologação. Da existência de homologação da nomeação nada se deduz, portanto, quando ao regime da cessação do exercício de funções.
Por outro lado, a ausência de uma disciplina legal expressa sobre a cessação de funções do cargo de comandante do corpo de bombeiros voluntários também não permite uma inferência manifestamente evidente quando à impossibilidade de tais funções cessarem por motivos ponderosos. Eliminar a existência de uma lacuna, não se afigura uma operação jurídica elementar e manifestamente óbvia. Importa saber, com efeito, se - na ausência de lei prevendo expressamente o caso - estamos perante uma lacuna a preencher segundo as regras gerais, ou uma não regulação Como refere OLIVEIRA ASCENÇÃO, O Direito Introdução e Teoria Geral, 1ª Edição, pág. 387: “A distinção das lacunas e das situações extra-jurídicas, dos casos que devem ou não ser juridicamente resolvidos, é extremamente difícil. Não há nenhuma receita de efeito assegurado que permita a demarcação dos dois campos”. expressamente querida pelo legislador. E, a existir lacuna, então a forma do seu preenchimento nunca é uma tarefa óbvia de modo a que possa dizer-se, sem quaisquer dúvidas, que o seu preenchimento não possa fazer-se com apelo ao regime do art. 25º da Lei 51/2005, de 30 de Agosto, por analogia “legis”, por analogia “juris”, ou através de uma regra que o interprete criaria “se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema”, ao abrigo do disposto no art. 10º, n.º 3 do Código Civil.
Pensamos, assim, que a solução a dar ao presente caso não é tão óbvia que possa dizer-se com toda a certeza que a deliberação que determinou a cessação do exercício do cargo de comandante dos bombeiros seja manifestamente ilegal.
Impõe-se, deste modo revogar a sentença do TAF de Braga na parte em que considerou verificado o requisito da alínea a) do art. 120º, 1 do CPTA e ordenar a baixa do processo para julgamento das questões de facto ainda não apreciadas, a saber:
- -(i) a questão subsidiariamente levantada no recurso principal interposto pelo ora recorrido para o TCA Norte, a que a ora recorrente respondeu a conclusão 16ª das contra-alegações e ainda não apreciada sobre a ponderação de interesses - cfr. art. 150º, 3, do CPTA, 722º, 3 do CPC e acórdão do Pleno da 1ª Secção de 6-2-2007, proferido no processo 0783/06 qualificando tal ponderação como matéria de facto.
- -(ii) as questões suscitadas no recurso subordinado (interposto pela ora recorrente para o TCA Norte) onde foi posta em causa a verificação do requisito “periculum in mora”, cujo julgamento envolve a aplicação de regras da vida e da experiência comum, incluindo desse modo matéria e juízos de facto, excluídos do âmbito de cognição do Tribunal de Revista.
O conhecimento da questão suscitada na conclusão 14ª das contra-alegações do recurso principal dirigido ao TCA-Norte fica prejudicada. Estava em causa saber se a verificação do requisito da alínea a) do art. 120º, 1 do CPTA dispensa, ou não, a verificação dos demais, pelo que, tendo-se concluído pela não verificação do aludido requisito (manifesta ilegalidade) fica prejudicado o conhecimento dessa questão.
