O DIREITO
A questão prévia primeiramente suscitada (irrecorribilidade contenciosa do despacho do SECRETÁRIO DE ESTADO DAS OBRAS PÚBLICAS, de 24.01.2002, atrás transcrito) prende-se, naturalmente, com a natureza do acto impugnado, que as recorridas consideram ser um acto opinativo, como tal carecido de lesividade própria e, portanto, contenciosamente irrecorrível, e que a recorrente aponta como definição unilateral e autoritária do direito aplicável, nessa medida passível de impugnação contenciosa.
Nos termos do art. 120º do CPA, são actos administrativos “as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta”, ressaltando deste conceito legal que o elemento decisivo para a caracterização do acto administrativo é a existência de uma decisão sobre determinado assunto, ou seja, de uma “definição inovatória de direito para um caso concreto” (Ac. STA de 02.11.99 – Rec. 40.521).
Acto opinativo é, por seu lado, aquele que não comporta em si mesmo qualquer decisão, na medida em que não define concretamente uma situação jurídica administrativa, como é o caso daqueles em que a Administração declara ou expõe o seu entendimento acerca de determinada questão de facto ou de direito, sem que tal declaração se assuma formalmente como definição unilateral e autoritária da situação jurídica em causa.
A tais actos, porque meramente opinativos, falta-lhes o elemento “decisão”, não sendo, pois, actos administrativos stricto sensu, o que afasta a sua recorribilidade contenciosa.
Na situação dos autos, estamos confrontados com um despacho do SEOP que, perante uma Informação do IEP, acompanhada de um parecer jurídico, em que se aponta a existência de uma sobreposição parcial do objecto de concessões de construção e exploração de sub-lanços da auto-estrada A3 à BRISA (nº 1/c da Base I anexa ao DL nº 294/97, de 24 de Outubro) e à recorrente A... (nº 1/e da Base II anexa ao DL nº 248/99, de 6 de Julho), determinou a abertura de um inquérito para apuramento dos factos que poderão ter ocasionado a dita sobreposição, bem como a responsabilidade pelos mesmos, e o desencadeamento de mecanismos negociais com a recorrente, tendo em vista delinear uma solução para o problema.
Não cremos que o despacho em causa contenha uma verdadeira decisão ou definição unilateral e autoritária da situação jurídica em causa (efeitos jurídicos decorrentes da alegada sobreposição do objecto das duas concessões), em termos de se poder afirmar a sua potencialidade lesiva imediata.
Aliás, isso mesmo começou por entender a própria recorrente, na sua petição, ao referir expressamente que o despacho em causa é, prima facie, um mero acto opinativo, cujo alcance é o de conferir um mandato ao Presidente do IEP para negociar com a recorrente uma solução para o problema que considera existir, e circunscrever o âmbito dessas negociações à posição firmada pelo SEOP quanto à situação em causa, afirmando mesmo que daí parece decorrer uma mera limitação do mandato “e não a imposição vinculativa de uma limitação ao direito que assiste à A... de defender posição diferente”, o que leva “a crer que o Senhor Secretário de Estado não pretendeu definir unilateral e autoritariamente o direito aplicável ao contrato administrativo em causa”.
Estribando-se, no entanto, numa pretensa ambiguidade da formulação textual do referido despacho (nomeadamente, pelo facto de o mesmo não conter a designação ou referência de opinativo) vem a recorrente temer que o mesmo permita a interpretação de que, apesar da proibição legal de emissão de actos administrativos vinculativos para os particulares em matéria de invalidade de contratos administrativos (art. 186º do CPA), o despacho do Senhor Secretário de Estado “pode ter pretendido – ilegalmente! – adstringir a A... ao seu conteúdo decisório”.
E – acrescenta a recorrente – “a vingar esta interpretação, a ausência de um tempestivo recurso contencioso do Despacho sub judice poderia gerar uma situação perversa”, ou seja, “o sentido e os fundamentos do Despacho em crise virem a consolidar-se na ordem jurídica, não podendo futuramente vir a ser questionados”.
Argumenta ainda a recorrente, em abono da sua tese, que a suspeita fundada de que a Administração pretendeu adstringir a recorrente ao conteúdo decisório do acto impugnado, reside no facto de ter dado execução ao mesmo, desmentindo assim a sua natureza meramente opinativa, ao declarar, através dos Despachos nºs 21.747/2002 (2ª série) e 24608/2002 (2ª série), publicados no DR, a utilidade pública, com carácter de urgência, da expropriação das parcelas de terreno necessárias à construção de sublanços da auto-estrada A3, relativamente às quais se verifica a alegada sobreposição do objecto das duas concessões, autorizando a BRISA a tomar posse administrativa das mencionadas parcelas.
Vejamos.
1. Antes do mais, não se descortina qualquer ambiguidade na formulação do referido despacho, cujo conteúdo se afigura claro e facilmente apreensível, quer nos considerandos em que se apoia, quer na sua parte conclusiva ou determinativa.
E não é, naturalmente, por não conter em proémio o título de “opinativo”, ou qualquer outro, que o mesmo deixará de ter tal natureza.
2. Não se vê, igualmente, em que é que o aludido despacho adstringe a recorrente A... a um seu pretenso sentido decisório, dessa forma se lhe impondo como definição unilateral e autoritária da situação concreta.
O despacho em causa: (i) começa por considerar que o IEP informou o Gabinete do SEOP de “uma eventual situação de sobreposição parcial dos objectos das concessões de construção e exploração de sublanços de auto-estrada à BRISA e à A..., na zona de Braga”; (ii) considera, de seguida, ter sido determinado ao IEP que elaborasse informação urgente e circunstanciada sobre as “condições que teriam levado à eventual sobreposição de concessões”, e seus responsáveis, com realização de reuniões com as concessionárias, determinando a “apresentação à tutela dos resultados daquelas diligências”; (iii) considera, ainda, as conclusões da informação do IEP e do parecer jurídico que a acompanha, onde se sustenta a existência de sobreposição parcial do objecto das duas concessões (o contrato de concessão da A..., assinado em 9 de Julho de 1999, incluíu no seu objecto o sublanço Braga Sul – Circular Sul de Braga, que já estava previamente integrado, desde 1997, no objecto do contrato de concessão da BRISA), e a necessária e co-relativa redução do objecto do contrato de concessão da A...; (iv) e conclui por determinar, por um lado, que a IGOPTC “proceda à abertura de um inquérito com o fim de apurar os factos que poderão ter ocasionado a sobreposição, bem como a responsabilidade pelos mesmos”, e, por outro lado, que o IEP “desencadeie mecanismos negociais com a A... tendo em vista delinear uma solução equilibrada para o problema em causa, apurando-se as respectivas consequências processuais e financeiras”.
Afigura-se evidente que o despacho em causa não só não tem sentido decisório (não contém uma decisão unilateral e autoritária de uma situação jurídica concreta), como não adstringe ninguém, a não ser os próprios serviços e o Presidente do IEP, à determinação nele contida e à sustentação, nas negociações, da tese defendida pela Administração.
Tanto que se lhe impõe a averiguação de factos e o encetar de negociações com a recorrente, determinação que seria de todo incongruente e destituída de sentido caso estivéssemos perante uma decisão administrativa com efeitos vinculativos externos, ou seja, definitiva e executória.
Sendo certo que a autoridade administrativa recorrida sustenta uma determinada solução jurídica (redução do objecto do segundo contrato e indemnização da concessionária, a aqui recorrente A...), o certo é que, como refere a própria recorrente, na petição, “uma negociação pressupõe a admissibilidade de pelo menos duas posições diversas sobre uma mesma questão, de facto e de direito e, por isso, a não vinculação da A... à opinião expendida pelo Senhor Secretário de Estado acerca da pretensa invalidade do contrato de concessão e das suas também pretensas consequências”.
Ou – como diz a autoridade recorrida – a circunstância de o despacho recorrido ter enquadrado o âmbito das negociações à posição base de que o contrato da Concessão Norte é parcialmente inválido, “não impõe obviamente à concessionária, ora Recorrente, que se conforme inelutavelmente com esse entendimento”, ou seja, “dispõe evidentemente a ora Recorrente de todos os meios jurídicos (nomeadamente os jurisdicionais) para fazer valer qualquer outro juízo interpretativo ou de validade relativamente ao seu contrato de concessão. Não tendo, sequer, por isso, de aceitar negociar a referida indemnização”.
Nem poderia, aliás, ser de outra forma, face ao disposto no art. 186º, nº 1 do CPA:
“Os actos administrativos que interpretem cláusulas contratuais ou que se pronunciem sobre a respectiva validade não são definitivos e executórios, pelo que na falta de acordo do co-contratante a Administração só pode obter os efeitos pretendidos através de acção a propor no tribunal competente.”
Resulta do texto legal transcrito que as questões sobre a validade do contrato administrativo só podem ser dirimidas em sede de acção, posição que já decorria do disposto no art. 851º do C.Administrativo (cfr. Santos Botelho, Pires Esteves e Cândido de Pinho, CPA Anotado, 5ª ed., pág. 1074).
Disciplina que igualmente decorre da estatuição contida no art. 254º, nº 1 do DL nº 59/99, de 2 de Março (RJEOP).
Daí que irrelevem, para efeitos de qualificação como actos administrativos destacáveis, eventuais posições assumidas pela Administração em tal âmbito (neste sentido, cfr. o Ac. do Pleno de 15.05.2002 – Rec. 46.106).
3. E também não colhe o argumento que a recorrente pretende retirar da prolação, pela autoridade recorrida, dos despachos referidos no ponto 2 da matéria de facto, que alega serem actos de execução do despacho aqui recorrido.
Um acto administrativo é ou não opinativo pelo seu próprio conteúdo intrínseco, e não em função de actos posteriores, de pretensa execução daquele.
Se a recorrente entende que os actos de declaração de utilidade pública da expropriação são ilegais (na perspectiva da recorrente, de que, face à sobreposição material ou fáctica de parte do objecto das duas concessões, teria ficado intocável a validade jurídica do seu contrato de concessão) é deles que então deveria ter recorrido.
O que não tem qualquer consistência é pretender a recorribilidade contenciosa de um acto que vimos ser meramente opinativo e destituído de eficácia vinculativa externa, a pretexto da existência de actos posteriores que se pretendem (incorrectamente) de execução do mesmo.
Importa, pois, concluir que o despacho impugnado configura um acto meramente opinativo, destituído de eficácia vinculativa externa e, como tal, contenciosamente irrecorrível, assim procedendo a questão prévia da irrecorribilidade suscitada pela autoridade recorrida, e ficando prejudicado o conhecimento da restante matéria de excepção ou impugnação.
( Decisão )
Com os fundamentos expostos, acordam em deferir a questão prévia da irrecorribilidade, e, em consequência, rejeitar o recurso por manifesta ilegalidade da sua interposição, nos termos do § 4º do art. 57º do RSTA.
Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça e a procuradoria, respectivamente, em 400 euros e 200 euros
Lisboa, 6 de Fevereiro de 2003.
Pais Borges – Relator – Rui Botelho – João Cordeiro
