0543/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Em contencioso administrativo não é admissível a intervenção principal provocada de empreiteiro, uma pessoa colectiva de direito privado, no âmbito de uma acção de responsabilidade civil intentada contra entidade pública, com fundamento nos prejuízos por ele provocados na execução de um contrato de empreitada de obras públicas.

II- A admissibilidade dessa intervenção violaria as regras sobre competência em razão da matéria dos tribunais administrativos, que só podem conhecer da responsabilidade por actos de gestão pública imputados ao Estado e demais entes públicos (DL 48.051, de 21.11.67, e artigos 3.º e 51°, n.º 1, alínea h), do ETAF).

III- Não é figurável, face à argumentação da recorrente, qualquer possibilidade de substituição da forma de intervenção requerida - intervenção principal nos termos do art.º 325 do CPC - pela intervenção acessória contemplada no art.º 330, uma vez que a recorrente não invoca uma relação paralela com a chamada, conexa com a sua, que possa fundar uma eventual acção de regresso contra ela.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I Relatório

A Região Autónoma da Madeira vem recorrer da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal que indeferiu o pedido de intervenção principal provocada de "C...", na acção emergente de responsabilidade civil que contra ela e outra propuseram A... e sua mulher B

Terminou a sua alegação formulando as seguintes conclusões:

"a) Decorre da contestação a importância e a relevância da intervenção do C... para a busca da justiça material desta acção.

Senão vejamos,

1- A Região Autónoma da Madeira celebrou um contrato de concessão com a H..., transferindo a promoção e execução das obras de ampliação e o desenvolvimento aeroportuário do " Aeroporto da Madeira", o planeamento e a exploração do serviço público de apoio à aviação civil na R.AM

2- A H..., celebrou no dia 12 de Dezembro de 1994, e no dia 04 de Dezembro de 1997, dois contratos de empreitada com um consórcio composto pelas sociedades " D..."; "E..."; "F..."; “G..."; para a construção das obras de ampliação do Aeroporto do Funchal primeira e segunda fases.

b) Nestes contratos de empreitada, as partes acordaram que seria da exclusiva responsabilidade do consórcio a reparação e a indemnização de prejuízos sofridos por terceiros, do público em geral, a responsabilidade de evitar danos nos prédios vizinhos, satisfazer os regulamentos de segurança e de polícia das vias públicas (Cfr.Doc. nº 2 artigo décimo - ponto n.º 5, página 24 e artigo Vigésimo sétimo - ponto n.º 2 página n.º 37)

c) No dia 01 de Junho de 1995, o identificado consórcio cedeu a sua posição contratual à C...., que aceitou, sem reserva, todos os direitos e deveres emergentes e com efeito a partir da notificação referida na cláusula segunda (Cláusula primeira do Doc. n.º 3).

d) Dos factos ora narrados é por mais evidente que quer a RAM quer a H... não são responsáveis por alegados danos decorrentes das obras de construção civil do Aeroporto da Madeira em terceiros. A existir culpado, é o empreiteiro, ou seja, a C..., pois foi este último quem efectivamente procedeu a todas as obras e trabalhos de construção civil.

e) A intervenção do C... é fundamental para a busca da verdade material das pretensões dos AA.. O C... é sujeito da relação material controvertida, tem interesse em defender-se na presente acção.

f) Para além dos argumentos elencados, outros existem no sentido de impor a admissão da intervenção do C..., nomeadamente o respeito do princípio da economia processual. Admitindo-se a intervenção está-se a efectuar um aproveitamento da actividade processual, está-se a evitar a duplicação de processos e a afastar consequentemente o risco de contradição de decisões assentes, na mesma relação jurídica ou em relações de proximidade.

g) Não podemos concordar com os argumentos aduzidos pelo Mmo. Juiz no despacho de não admissão do incidente de intervenção principal provocada na presente acção, porque mesmo que a Ré tivesse qualificado mal a forma de intervenção, ou não tivesse alegado suficientemente factos para o exercício da acção de regresso, hipóteses, que só por dever de patrocínio se colocam, ainda assim se justificaria a admissão da intervenção do C

h) O Mmo. Juiz deveria ter aceite a intervenção e ordenado o prosseguimento do incidente na forma adequada, (de acordo com o disposto no Acórdão da Relação do Porto de 25/10/1999, in BMJ, 483.º-275) como convidou os AA, a aperfeiçoarem a sua petição inicial.

i) Só assim se possibilitaria o respeito pela igualdade de armas de ambas as partes, o respeito pelo direito de acesso aos tribunais das partes, o direito de as partes desfrutarem de iguais condições com vista à obtenção dos seus direitos ou interesses.

j) Evitando assim ao não admitir-se a intervenção do C... e ao possibilitar-se o aperfeiçoamento da PI pelo AA que transpareça existir um tratamento injustificado em favor de uma parte e em detrimento de outra."

Os recorridos concluíram assim a sua:

"I. Os Agravantes na sua douta contestação pediram a intervenção provocada da C... para intervir como auxiliar dos RR. na defesa da acção.

II. Agora nas suas doutas alegações, vem dizer que a mesma tem interesse directo em demandar ou contradizer, ou seja, defende uma posição de parte principal.

III. Há manifesta contradição entre o seu pedido na Contestação e o que agora expende nas suas alegações.

Com a sua douta decisão, não violou o Mo. Juiz a quo nenhuma norma jurídica, designadamente as que os ora Agravantes (não) invocam.

Nestes termos, e nos mais de Direito que Vossas Excelências doutamente suprirão, deverá ser negado provimento ao recurso mantendo-se inalterada a douta decisão recorrida e sua fundamentação."

O Magistrado do Ministério Público emitiu o seguinte parecer:

"O recurso vem interposto de despacho que, no âmbito de uma acção de responsabilidade civil extracontratual por actos de gestão pública, não admitiu o pedido de chamamento de terceiros a título de intervenção principal da "C...", formulado pelas RR Região Autónoma da Madeira e H

Para tanto, ponderou-se na decisão que da petição inicial e da contestação não resultava qualquer factualidade donde se retirasse que o chamado pudesse intervir na acção como parte principal.

Certo é que a intervenção provocada da "C..." foi requerida enquanto agrupamento complementar de empresas que realizou as obras de ampliação do "Aeroporto da Madeira".

Trata-se, pois, do chamamento do empreiteiro responsável da execução das obras públicas que teriam dado causa aos danos alegados na petição pelos autores.

Ora, a jurisprudência dominante tem vindo a entender que o empreiteiro não pratica na execução dos contratos de empreitada actos de gestão pública e daí que se possa questionar da competência em razão da matéria dos tribunais administrativos para conhecer dos actos dos empreiteiros de obras públicas.

Acontece que a competência dos tribunais administrativos é de ordem pública e o seu conhecimento precede o de outra matéria - artigo 3.º da LPT A.

Cumpre, assim, conhecer dessa questão, com prioridade em relação ao concreto fundamento em que o despacho recorrido se alicerçou para não admitir o chamamento requerido.

A questão da competência tanto pode ser colocada quando o empreiteiro logo surge na qualidade de réu na acção, como também nos casos em que a sua intervenção é requerida em momento posterior pelo réu público inicialmente demandado, a exemplo do que sucede na situação sob apreciação.

Como acima se disse, a jurisprudência dominante, a que aderimos, entende que o empreiteiro na execução de obras públicas limita-se a praticar actos de gestão privada, entendimento esse que determina que seja excluída do âmbito de competência material dos tribunais administrativos a apreciação da sua responsabilidade civil assente na prática de tais actos- cfr. acórdãos de 24-1-95, rec. 35.230, de 26-11-96, rec. 41.222, de 2-2-00, rec.44.920, de 6-12-01, rec.48.207, de 23-10-02, rec. 48.415 e de 11-2-03, rec. 127/02.

Em face do exposto, na consideração que a intervenção principal requerida violaria as regras da competência em razão da matéria dos tribunais administrativos, o recurso não deverá obter provimento, dessa forma se mantendo o despacho recorrido na parte em que não admitiu essa intervenção."

Colhidos os vistos cumpre decidir

II Factos

Matéria de facto que importa fixar:

1. A... e sua mulher, B..., propuseram no tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal uma acção emergente de responsabilidade civil contra a Região Autónoma da Madeira, o Governo Regional e H..., a última da qualidade de concessionária da exploração do Aeroporto da Madeira.

2. Invocaram, como uma das causas de pedir nessa acção, os prejuízos causados na sua habitação pela execução das obras de construção civil para ampliação do referido aeroporto levadas a cabo sob as ordens e direcção das Rés.

3. A Região Autónoma da Madeira celebrou um contrato de concessão com a H..., em 09 de Julho de 1993, através do qual transferiu a promoção e execução das obras de ampliação e o desenvolvimento aeroportuário do "Aeroporto da Madeira", bem como o planeamento e a exploração do serviço público de apoio à aviação civil na R.A.M

4. Por sua vez, a H..., celebrou no dia 12 de Dezembro de 1994, e no dia 04 de Dezembro de 1997 , dois contratos de empreitada com um consórcio composto pelas sociedades "D...."; "E...."; "F..."; “G..."; para a construção das obras de ampliação do Aeroporto do Funchal primeira e segunda fases.

5. Nestes contratos de empreitada, as partes acordaram que seria da conta do consórcio, que se considerará para o efeito o único responsável, a reparação e a indemnização de todos os prejuízos que por motivos imputáveis ao consórcio e que não resultem da própria natureza ou concepção da obra, sejam sofridos por terceiros até à recepção definitiva dos trabalhos em consequência do modo de execução destes últimos, da actuação do pessoal do consórcio ou dos seus subempreiteiros, fornecedores e tarefeiros e do deficiente comportamento ou da falta de segurança das obras, materiais, elementos de construção e equipamentos.» (Cfr. Doc. n.º 2, artigo décimo, ponto n.º 5, página 24).

O consórcio supra identificado também assumiu no artigo vigésimo sétimo, ponto n.º 2, (página n.º 37) a responsabilidade exclusiva "pela execução à sua custa de todos os trabalhos necessários a garantir a segurança das pessoas empregadas na obra e do público em geral, a evitar danos nos prédios vizinhos e a satisfazer os regulamentos de segurança e de polícia das vias públicas bem como restabelecer, por meio de obras provisórias todas as servidões e serventias que sejam indispensáveis alterar ou destruir para a execução dos trabalhos previstos como tal no Caderno de Encargos e demais peças patenteadas".

6. No dia 1 de Junho de 1995 o identificado consórcio cedeu a sua posição contratual à “C....", C... que aceitou, sem reserva, todos os direitos e deveres emergentes e com efeito a partir da notificação referida na cláusula segunda(.) (Cláusula primeira do Doc. n.º 3).

7. As Rés na acção requereram a "Intervenção provocada de “C...", o agrupamento que realizou as obras de ampliação do Aeroporto da Madeira, apenas com a seguinte fundamentação: "Pelo exposto, requer-se a V. Exa. a intervenção provocada da C..., uma vez que foi este agrupamento complementar de empresas que realizou as obras de ampliação do "Aeroporto da Madeira". Pelo que nos termos e com os efeitos do artigo 325° e seguintes do C.P.C. deve intervir como auxiliar dos RR. na defesa desta acção".

8. Os Autores opuseram-se, na Réplica, argumentando que as Rés não invocaram qualquer direito de regresso contra o chamado ou que este carecesse de legitimidade para intervir como parte principal,

9. O incidente foi indeferido pelo despacho recorrido:

"Incidente de Interv. Principal Provocada (arts. 325° ss Código de Processo Civil):

Não admito o pedido de chamamento de terceiros a título de Intervenção Principal do C..., formulado pelas RR Região Autónoma da Madeira e H..., ao abrigo dos arts. 325° ss do Código de Processo Civil, uma vez que da petição inicial e da contestação não resulta qualquer factualidade donde se retire que o C... possa estar nesta acção como parte principal (v. arts. 320°, 325° e 330° do Código de Processo Civil); sublinhamos, aliás, que o referido no art. 6° da contestação é, por si considerado, claramente contraditório com este tipo de chamamento de terceiros.

Note-se ainda, já para efeitos do disposto nos arts. 330° ss do Código de Processo Civil (IAP), que não existe qualquer facto alegado donde se possa sequer pensar na questão da acção de regresso.

Afinal, ninguém nesta acção invoca, sequer como possibilidade, a culpa do empreiteiro em vez da do dono da obra (H...)".

10. No despacho de sustentação dessa decisão escreveu-se o seguinte:

"- remeto para os fundamentos da decisão, que são suficientes;

- o alegado pelo recurso jurisdicional não infirma nada do conteúdo do nosso despacho, onde a questão central é a falta de factualidade alegada, seja para o incidente previsto nos art.ºs 325 e ss. do Código de Processo Civil, seja para o previsto nos art.ºs 330 e ss. do Código de Processo Civil;"

III Direito

Sobre a questão suscitada, a da admissibilidade ou não da intervenção principal provocada de empreiteiro, uma pessoa colectiva de direito privado, no âmbito de uma acção de responsabilidade civil intentada contra entidade pública, com fundamento nos prejuízos provocados pela execução de um contrato de empreitada de obras públicas, este Tribunal, para além da jurisprudência indicada no parecer do Magistrado do Ministério Público, pronunciou-se, muito recentemente - Acórdão de 11.2.03, proferido no recurso 127/02 - de uma forma muito exaustiva, abrangendo todas as vertentes que a análise do problema comporta, em termos que merecem a nossa inteira concordância.

O discurso desse aresto, na parte relevante, foi o seguinte:

"Com a reforma do processo civil de 1995 operou-se uma profunda restruturação dos incidentes de intervenção de terceiros, que foram reconduzidos a três formas - a intervenção principal, a intervenção acessória e a oposição.

Como se diz no preâmbulo do DL 329-A/95, de 12 de Dezembro, a intervenção principal consome "os casos em que o terceiro se associa, ou é chamado a associar-se, a uma das partes primitivas, com o estatuto de parte principal, cumulando-se no processo a apreciação de uma relação jurídica própria do interveniente, substancialmente conexa com a relação material controvertida entre as partes primitivas, em termos de tornar possível um hipotético litisconsórcio ou coligação iniciais: é este o esquema que define a figura da intervenção principal, caracterizada pela igualdade ou paralelismo do interesse do interveniente com o da parte a que se associa".

Com esta figura opera-se uma pluralidade de partes principais superveniente ou sucessiva. "A intervenção principal implica, quando admitida, a modificação subjectiva da instância (art. 270-b), mediante a constituição de novo sujeito processual na posição de autor ou réu, em litisconsórcio ou coligação com os autores ou réus primitivos" (José Lebre de Freitas, João Redinha, Rui Pinto, "Código de Processo Civil, Anotado", Vol. I, anotação 3. do artigo 320), sendo que "no direito português (assim como na generalidade das legislações processuais) - esta intervenção de um co-autor ou de um co-réu pode ser espontânea ou provocada (cfr., respectivamente, arts. 320.º a 324.º e 325.º a 329.º do CPC): - é espontânea, se a intervenção se realiza por iniciativa do terceiro; - é provocada, se a iniciativa da intervenção pertence a uma das partes presentes em juízo (Miguel Teixeira de Sousa, "A Admissibilidade da intervenção principal espontânea no recurso contencioso" em CJA, 13., pág.31/2))

O interveniente principal, espontâneo ou provocado, fica a constituir mais uma parte principal no processo, de modo que se poderia hipotizar que, ao invés de se ter operado uma modificação subjectiva, por pluralidade superveniente, essa pluralidade se poderia ter verificado desde o início da acção.

Ora, este STA tem repetidamente afirmado que os tribunais administrativos são materialmente incompetentes para conhecer da acção de responsabilidade civil extracontratual em relação a um empreiteiro particular, quando tal acção tenha sido intentada conjuntamente contra esse empreiteiro e contra a entidade pública que figura como dono da obra, e se funde em actos ilícitos praticados na execução da empreitada - por exemplo, nos acs. de 24.1.95, rec. 35230, Apêndice do Diário da República (Apêndice), de 18 de Julho de 1997, págs. 787, de 26.11.96, rec. 41222, Apêndice de 15 de Abril de 1999, págs. 8021, de 6.12.2001, rec. 48027; .

O problema radica na interpretação dos artigos 3.º e 51.º, alínea h), do ETAF, pois que, estando os tribunais administrativos incumbidos de dirimir os conflitos de interesses públicos e privados no âmbito das relações jurídicas administrativas, e sendo a acção prevista no artigo 51.º, alínea h), uma das modalidades em que tal incumbência se concretiza, a acção de responsabilidade de um particular sobre outro particular (ou privado), ainda que com base em este se encontrar no exercício de um contrato administrativo, está fora da jurisdição administrativa, já que a relação de natureza jurídico-administrativa entre o contratante público e o contratante privado não extrapola, por regra, para a relação entre o contratante privado e um particular exterior ao contrato.

No caso dos contratos de empreitadas de obras públicas, a jurisprudência dominante expressa-se no sentido de o empreiteiro não praticar na sua execução actos de gestão pública, no que é acompanhada pela doutrina maioritária (veja-se, em oposição a esta concepção, mas dela fornecendo relato, Alexandra Leitão; "A Protecção Judicial dos Terceiros nos Contratos da Administração Pública", Almedina, em especial págs. 440, 442).

Ora, não se descortinam, no quadro legislativo vigente, razões suficientemente fortes para se dissentir do que a jurisprudência tem maioritariamente afirmado (quanto ao regime estabelecido no CPTAF, veja-se Carlos Alberto Fernandes Cadilha, "Legitimidade Processual", em CJA, 34, em especial, ponto 11.)

Nesta linha, então, o problema não muda de natureza quando o particular não surge na qualidade de réu na acção em virtude da petição inicial, mas apenas em momento posterior, nomeadamente com o requerimento de intervenção formulado pelo réu público inicialmente demandado.

Se o pedido de intervenção vem formulado para que associado ao réu público figure um réu privado, a questão da competência coloca-se nos mesmos termos que se colocaria se o pedido tivesse sido inicialmente formulado pelo autor contra ambos.

O problema tem sido considerado em termos diferentes quando o chamado é entidade para quem o réu público transferiu a sua responsabilidade, o que ocorre, particularmente, com as companhias de seguros, mas, aí, no pressuposto de que "o contrato de seguro apenas faz transferir o quantum indemnizatório para a entidade seguradora, não a responsabilidade jurídica pelo evento", pelo que não há descaracterização substancial da lide, isto é, continua a não se discutir na lide qualquer responsabilidade deste co-réu quanto à prática mesmo dos actos em que se baseia o pedido de indemnização, esses actos são imputados unicamente ao réu público e é essa matéria, de natureza jurídico administrativa, que releva na fixação da competência (neste sentido, acs. de 17.3.98, rec. 42112- embora com uma pronúncia mais abrangente -Apêndice de 17 de Dezembro de 2001, págs. 1993., de 1.2.2000, rec. 45222, Apêndice de 8 Novembro 2002, págs. 683, de 06/03/2001, rec. 46913; porém, não admitindo sequer a intervenção da companhia de seguros para quem foi transferida a responsabilidade de município, o Ac. de 26.2.2002, rec. 48118)

Mas não é essa a situação quando, como nos autos, os danos são imputados a actuação material do próprio empreiteiro, conquanto a acção só tenha sido proposta contra o dono da obra e por actos de gestão pública.

Recentemente, no Ac. 26/06/2002, rec. 222-02 (3.a Subsecção) apreciou-se uma situação com os mesmo contornos da que ora se discute, embora aí o chamado fosse uma concessionária e não um empreiteiro, tendo se decidido, na linha do exposto, que "o chamamento requerido brigaria com as regras sobre competência em razão da matéria dos tribunais administrativos, e por isso não podia ser admitido".

Entende-se, aqui também, que a admissão do chamamento brigaria com as regras de competência, colocando a defender-se do pedido do autor o particular em relação ao qual aquele não poderia ter inicialmente formulado pedido nos tribunais administrativos."

Entende-se, assim, que o conjunto de razões acima transcritas é de manter no caso dos autos.

Uma nota final. Não é figurável, face à argumentação da recorrente, qualquer possibilidade de substituição da forma de intervenção requerida - intervenção principal nos termos do art.º 325 do CPC - pela intervenção acessória contemplada no art.º 330. Com efeito, a recorrente não invoca uma relação paralela com a chamada, conexa com a sua, que possa fundar uma eventual acção de regresso contra ela. O que a recorrente invoca, isso sim, como se observa no artigo 6 da contestação, é a posição da chamada como parte principal (Sobre a divisão de responsabilidades entre o empreiteiro e o dono da obra, no âmbito da execução de um contrato de obras públicas, veja-se o acórdão de 9.5.02, proferido no recurso 48181, em cujo sumário se vê que "1- Não existe no regime jurídico do DL 405/93, de 10.12, o diploma que regulava o contrato de empreitada de obras públicas então em vigor, (como não existia no anterior, o DL 235/86, 18.8, nem existe no subsequente, o DL 59/99, de 2.4) um princípio geral de responsabilização do dono da obra decorrente dos prejuízos provocados pelo empreiteiro no âmbito da execução do contrato. 2- O que existe, em qualquer dos casos, é, em primeira linha, a responsabilização geral do empreiteiro, cingindo-se a responsabilidade do dono da obra aos prejuízos provocados naqueles casos em que os vícios da obra resultaram de ordens ou instruções transmitidas pelo fiscal por aquele nomeado, ou que hajam obtido a sua concordância expressa, e também daqueles outros em que tenha havido erros de concepção do projecto imputáveis ao dono da obra."), em sua vez ou ao seu lado, o que, como se viu, dada a sua natureza de entidade privada, não é admissível.

IV Decisão

Nos termos expostos, por improcederem todas as conclusões da alegação dos recorrentes, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a decisão recorrida, embora com fundamentos distintos dos ali consignados já que, como sublinha o Magistrado do Ministério Público no seu parecer, a apreciação da competência dos tribunais administrativos, por ser de ordem pública, precede o de outra matéria (art.º 3 da LPTA), sendo de conhecimento prioritário em relação às razões substanciais que determinaram o despacho recorrido.

Sem custas.

Lisboa, 15 de Maio de 2003

Rui Botelho – Relator – Freitas Carvalho – Pais Borges