015/09 - Tribunal dos Conflitos

São competentes os tribunais administrativos para o conhecimento de pedido de ratificação de embargo extrajudicial de obra nova cujo fundamento é a construção de um jazigo por um particular sem respeitar as regras de acesso de todos e cada um dos jazigos e bem assim dos espaços entre os demais.

Acordam no Tribunal de Conflitos

A…, B…, C…, D…, E…, F…, e G… requereram no Tribunal Judicial de Vila Nova de Famalicão, no P.° sob o n.° 3376/08.8TJVNF -A, do seu 4.° Juízo Cível, contra H…, ratificação de embargo extrajudicial de embargo de obra nova, com o fundamento de que são donos e legítimos comproprietários de 5,75 m2 de terreno para sepultura, com jazigo construído, situado no primeiro quarteirão do lado norte da entrada do cemitério paroquial da Junta de Freguesia de Cruz, por compra que dele fez à Junta de Freguesia de Cruz, em 7.2.65, o seu antecessor I….

O jazigo em causa confronta com o terreno para sepultura do requerido nas suas estremas sul e norte, existindo entre ambos um intervalo com cerca de 60 cms, permitindo o acesso e circulação aos jazigos.

No terreno do requerido, da sepultura, confinante do lado sul, constataram os requerentes, no dia 16.9.2008, que tinham sido iniciadas obras de construção de um jazigo, sem que a largura dos intervalos entre as sepulturas e entre estas e os lados talhões estivesse a ser respeitado, assim como sem que a largura do acesso à sepultura pertencente aos requerentes estivesse a ser observado.

Nenhum espaço medeia entre o jazigo construído e o que está em construção; por outro lado o acesso ao jazigo e arruamento, no sentido sul, é feito pelos lados direito ou esquerdo do jazigo em construção.

Por isso naquela data, ou seja em 19.9.2008, na observância do legal formalismo, foi ordenada a cessação dos trabalhos em vista da construção do jazigo.

Depois de inquiridas as testemunhas arroladas, em deferimento do pedido de ratificação, foi determinada por despacho de 2.10.2008, a imediata suspensão da obra e a abstenção de realização de quaisquer trabalhos àquela inerentes

I. Em oposição deduzida foi arguida a incompetência material /absoluta do tribunal, face à relação entre a causa de pedir e o pedido; mas, se assim se não entender, em via subsidiária, deveria declarar-se nula a decisão por ofensa do princípio da prévia audiência do arguido e falta de citação, ou, ainda, no mesmo plano, decretar-se a inverificação dos pressupostos factuais e legais da providência, fixar-se o valor da causa em 7.500€ , condenando-se os requerentes como litigantes de má fé.

II. Por despacho de fls. 92 foi decidido não conhecer da oposição, reagindo o requerido por requerimento de fls. 97 e segs. no sentido de que fosse corrigido o despacho ordenando a homologação indicando-se nele quais os factos que “na real vontade do julgador”, deviam ser reputados “suficientemente indiciados”.

III. De seguida foram arguidas nulidades do mencionado despacho de fls. 92 do mesmo modo que se interpôs recurso para a Relação, a fls. 112.

No desenvolvimento do ritualismo processual surge, então, a fixação factual omissa, a fls. 136 e segs, reconhecendo-se e reparando-se o lapso cometido

IV. E, de seguida, proferida decisão, concluiu-se, a fls . 154, que o tribunal comum é incompetente em razão da matéria para apreciar o procedimento cautelar, apreciação essa da atribuição dos tribunais administrativos.

V. Em recurso intentado para a Relação do Porto foi negado provimento à pretensão dos requerentes, que, inconformados, interpuseram recurso para o Tribunal de Conflitos, apresentando as seguintes conclusões:

A relação jurídica material ou substancial prende-se com o direito atribuído de terem acesso ao uso privativo de um jazigo, com a consequente imposição aos demais particulares, nomeadamente ao recorrido de não perturbarem o mesmo acesso; é uma relação jurídico-privada, violando o acórdão recorrido, na interpretação sobre a competência, as normas dos art.°s 211.° e 212.°, da CRP; § 3°, do art.° 8.° do Dec.°-Lei n.º 44220, de 3/3/62, 18.°, da LOFTJ e 3.° e 4.°, n.º 1 a), do ETAF.

VI. Em contra-alegações disse o requerido, no que ao caso interessa:

Os requerentes da providência alegam que, por eventual incumprimento das regras sobre distâncias entre sepulturas, a obra dificulta ou impede o acesso pela zona peatonal adjacente ao seu jazigo e de e para um outro jazigo existente em tal cemitério.

Os cemitérios são bens domínio público e a sua disponibilidade só por concessão pode ter lugar, fora do comércio jurídico, insusceptíveis de aquisição por usucapião - art.° 202.°, do CC e 19.°, do Dec.°-Lei n.º 280/07, de 7/8.

O direito invocado só pode ter como fonte uma relação jurídico - administrativa, como direito subjectivo público que é não se coaduna com aqueles preceitos e nem com o citado Dec.°-Lei n.º 44.220, de 3.3.62.

A competência para apreciação cabe aos tribunais administrativos, no que são unânimes a jurisprudência e a doutrina administrativas, após o novo ETAF seu art.° 1.º e art.°s 37.º e 10.º n.° 7, do CPTAF

VII. Colhidos os legais vistos, cumpre decidir:

Os cemitérios, na dicotomia entre bens do domínio público e privado, inscrevem-se naquela primeira categoria, estando fora do comércio jurídico, nos termos do art.° 202.º n.º 1, do CC, cabendo à lei a definição deste sector, por imperativo constitucional - art.° 84.° n.º 2, da CRP.

E quer a definição categorial de bens do domínio público se faça atendendo ao critério positivista, fundado unicamente na enumeração legal, ao da afectação ao uso directo do público, de todos os indivíduos (teoria clássica) ou do serviço público, ou do fim administrativo, ou da afectação por decisão formal à utilidade pública administrativa no uso de uma propriedade administrativa, por contraposição à propriedade privada, na perspectiva de Hauriou ou repouse num critério racional segundo Waline para quem “ todo o bem pertencente a uma pessoa administrativa quer, em razão da sua configuração natural, quer em razão de uma consideração especial, quer talvez mesmo em razão da sua importância histórica ou científica, é necessário a um serviço público e não poderá ser substituído por qualquer outro nessa função “ - cfr. Cemitérios, Jazigos e Sepulturas, de Lopes Dias, pág. 327, os cemitérios sempre foram considerados como estando afectados a um fim público.

Marcelo Caetano, in Manual de Direito Administrativo; I, 8.ª ed., pág. 849, nessa linha de pensamento, escrevia que são do domínio público porquanto pertencem a uma autarquia local, destinando-se à inumação dos cadáveres dos indivíduos que falecerem na circunscrição, sem excepção, e de livre acesso de todos a esse “campo santo”, ainda nas suas palavras.

No recuado ano de 1917 já a R L J, Ano 49, n.° 2048, 423, em consulta, afirmou que os jazigos que se encontram situados em terreno do domínio público e afectados a fins de serviço de utilidade geral, confiados a uma administração própria - excluídos, pois, os cemitérios privados (dos ingleses ou dos judeus, em Lagos, caído em desuso ao contrário do de Lisboa) - são bens do domínio público.

Mais recentemente Freitas do Amaral, in A Utilização do Domínio Público pelos Particulares, pág. 173, perfilha o mesmo entendimento.

Administrativistas célebres como Prouhon, Hauriou, Luís Rolland, Waline, Laubadére, Paul Duez e Guy, reputam os cemitérios como bens do domínio público, considerando o seu carácter indispensável para o interesse público de enterramento dos corpos, que é também higiénico e de decência, dizem os dois últimos, citando-se Lopes Dias, pág. 332.

E é, ainda mediante recurso àquela prestimosa obra de Lopes Dias, como coisas públicas que são, que se mostram subtraídas ao domínio privado, fora do comércio jurídico, pois que à luz da Lei das Autarquias Locais, cabe à Junta de Freguesia e à Câmara Municipal a função de velar pela conservação, gestão e limpeza bem como conceder terrenos para jazigos, mausoléus e sepulturas perpétuas - art.°s 34.° n.º 4 e 66.° n.° 2 r) , da Lei n.° 166/89, de 18/9, alterada pela Lei n.° 67/2007, de 31/12.

Ao nível da jurisprudência administrativa - cfr. o recurso contencioso de anulação n.° 43843, BMJ 479-276, Proc. 9330714, 18/11/96, Proc. 965085, 25/9 e ainda Acs. do STA de 15/11/2000, 5/6/2001 e 6/3/2002, proferidos nos recursos n.°s 46025, 47332 e 46143, respectivamente - os cemitérios integram a categoria de bens do domínio público. Cfr., ainda, Acs . da RC de 10/1/95, CJ, Ano XX, Tomo I, pág. 20; RE de 26/6/97, CJ, Ano XXII, tomo II, pág. 280

Como coisas do domínio público associam-se-lhes as características da inalienabilidade, inexpropriabilidade, imprescritibilidade e não onerabilidade, daqui derivando deste elenco de atributos de que partilham a inexactidão do “nomen”, não vinculante do tribunal (jura novit curia) do título aquisitivo de fls 11, quando se consigna a “compra” feita à Junta de Freguesia de Cruz, por antecessor dos requerentes da providência de terreno para sepultura, porque em verdade o espaço real de sepultura não é propriedade daqueles, como não o é o espaço envolvente ou o de acesso a todo ou parte do cemitério, embora já a seja a de coisas próprias que, em memória dos seus mortos, de ornamentação ou de afirmação de credo religioso, se colocam sobre a sepultura, à luz dos usos e costumes.

VIII. Alvo de controvérsia tem sido a natureza jurídica do acto pelo qual o Estado outorga a utilização de espaço para enterramento ou depósito de corpos, havido como de compra e venda à luz da lei civil, concepção que o liberalismo repudiou, misto de prevalente contrato civil e administrativo, regido por normas de direito administrativo em tudo o que a lei civil não preveja ou contrato de concessão de direito administrativo, autónomo do direito civil, ao qual não pode aplicar-se a extensão dos poderes clássicos sobre o bem privado, sintetizados no “jus utendi, fruendi e abutendi”, porque a utilização, mesmo quando a título perpétuo, padece de inúmeras restrições, inconciliáveis com o direito privado, estabelecidas na lei dos cemitérios, concentradas no Dec.°-Lei n.° 411/98, de 30/12

E por isso se vem com unanimidade sustentando que o aproveitamento desses espaços se traduz em contrato de concessão administrativa, prevista na própria lei como processo de utilização do património imobiliário do Estado, RA e autarquias locais (art.° 1.º b), do Dec.°-Lei n.° 280/07, de 7/8, regendo sobre o regime jurídico da gestão de bens imóveis daquelas entidades), porém já do passado assim se sufragando, tendo como expressão formal o denominado alvará, substituto da escritura pública, nos termos do art.° 356.°, do Cód. Administrativo.

Os bens do domínio público estão fora do comércio jurídico, são insusceptíveis de aquisição por usucapião, não podem ser objectos de penhora e são impenhoráveis - art.°s 18.° e 19.°, daquele Dec.° -Lei n.° 280/07 e 202.°, do CC.

A concessão é uma forma clássica de o Estado, sem se demitir do seu domínio, proporcionar aos particulares mais e melhor extracção das utilidades inerentes às coisas públicas “ por acto ou por contrato” (Freitas do Amaral, obra citada, pág. 170 e segs.)

A concessão apresenta-se no dizer de Fernando Alves Correia, como direito pessoal de gozo público e não real, in Rev. Direito e Justiça, UCP - Faculdade de Direito, pág. 114.

Os particulares podem obter direitos de uso privado sobre bens do domínio público, por licença ou concessão, ao abrigo dos art.°s 27.° e 28.°, daquele Dec.°-Lei n.° 280/07, salvo nos casos em que a lei o proíba, e sempre que o bem seja divisível e proporcione especial utilidade - art.° 25.°, do dito Dec.°-Lei.

O acto ou contrato administrativo de concessão determinará o tempo de vigência da concessão e a taxa a pagar.

IX. Os autos, a inferir do factualismo fixado, reflectem uma colisão, um conflito derivado de utilização de uma coisa do domínio público - o terreno do cemitério - da freguesia de Cruz - Vila Nova de Famalicão, pelo começo da construção de um jazigo, eventualmente lesiva do direito de acesso e de passagem para o jazigo já implantado pelos requerentes, direito que se destaca de qualquer direito privado de passagem, embora, reflexivamente, refranja ao nível do uso particular da coisa dominial.

O cerne da contenda respeita à averiguação do modo como, na tese dos recorrentes, o recorrido está, ao construir o jazigo, a respeitar as regras de acesso de todos e cada um dos jazigos e bem assim dos espaços entre os demais, de modo a que se respeite a distância imposta no art.° 8, seu § 3, do Dec.°-Lei n.° 44.220, de 3/3/62, dispondo que a largura dos intervalos entre as sepulturas e estas os lados dos talhões nunca poderá ser inferior a 40 cm s., devendo cada sepultura ter um acesso com a largura mínima de 60 cms

Como se escreveu e se credencia no Ac, da Relação não está em causa “a violação do jazigo dos requerentes ou de obra de arte existente no mesmo por parte do requerido, mas somente o direito de passagem, de acesso e de permanência nos terrenos adjacentes a este jazigo”, antes como também resulta da decisão de l.ª instância , questão de referência “ uso pedonal do terreno dos cemitérios e à distância a observar entre as sepulturas.

De dizer que a relação jurídica em apreço tem como sujeitos um órgão da administração autárquica e um grupo de cidadãos, objecto a forma de utilização de um espaço dominial concessionado e facto jurídico o poder jurídico de a administração pública prover ao seu uso, atribuindo-o e disciplinando a sua utilização em moldes funcionais, ou seja gerir, ao fim e ao cabo, o espaço mortuário, por forma a extrair-se a utilidade em conformidade com a concessão.

X. Nos termos do art.° 18.° n.° 1, da Lei n.° 3/99, de 13/1 (LOFTJ), em conjugação com o art.° 211.° n.° 1, da CRP, são da competência dos tribunais judiciais todas as causas que por lei não sejam atribuídas a outra ordem judicial

Aos tribunais administrativos e fiscais reserva a CRP o conhecimento das questões que tenham por objecto dirimir litígios emergentes de relações jurídicas administrativas e fiscais - art.° 212.° n.º 3.

No ETAF, aprovado pela Lei n.° 13/2002, de 19/2, se prescreve que os tribunais integrados na jurisdição administrativa e fiscal exercem a justiça em nome do povo nos litígios emergentes das relações administrativas e fiscais - art.° 1.º n.º 1.

E no art.° 4.º n.º 1 a), se fixa a sua competência para tutela dos direitos e interesses legalmente protegidos com origem normas de direito administrativo ou fiscal ou de actos praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo e fiscal.

Ainda no seu âmbito de competência se incluem questões sobre a execução de contratos em que uma das partes seja uma entidade pública ou um concessionário - f)

Em moldes de legitimidade em tais acções se prevê que, do lado passivo, possam figurar os concessionários particulares por violação dos respectivos contratos, isto nos art.°s 10.º n.° 7 e 37.° n.° 3, do CPTA, aprovado pela Lei n.° 15/2002, de 22/2.

Definindo-se a competência dos tribunais em função da pretensão, tal como o autor a configura, em função do “ quid disputatum”, tal como o autor substancia a sua pretensão, e não do que, mais tarde, será objecto do “quid decisum”, a competência para solucionar o diferendo suscitado traz à liça, por força do contrato administrativo celebrado, a violação de normas de direito administrativo, adequadas à protecção de interesses dignos de tutela segundo a lei.

XI. E assim é de concluir que sendo a relação jurídica controvertida na acção uma relação jurídica-administrativa, é competente a jurisdição administrativa, negando-se razão aos recorrentes, com o que se julga, neste TC, incompetente em razão da matéria o tribunal comum, declarando-se competente a jurisdição administrativa.

Sem custas.

Lisboa, 05 de Maio de 2010. Armindo dos Santos Monteiro (relator) - Mário Manuel Pereira - Rosendo Dias José - Maria Angelina Domingues - Jorge Manuel Lopes de Sousa - Raul Eduardo do Vale Raposo Borges.