IIIO DIREITO
QUESTÃO PRÉVIA
Nas suas alegações o apelante vem dizer que gravação do depoimento das testemunhas por si arroladas é bastante deficiente, pois que, deles apenas se consegue ouvir as perguntas feitas pelo Sr. juiz e respectivos mandatários.
Ora, após a audição que fizemos, verifica-se que o depoimento das testemunhas indicadas pelo apelante-G…, H… e K…-se não é perfeitamente audível também não imperceptível, conseguindo-se, da sua audição, respigar o essencial para a decisão da matéria de facto.
Como assim, não se verifica a nulidade arguida pelo apelante. Isto dito, analisemos as questões que o apelante colocou para apreciação a este tribunal.
a)- saber se o tribunal recorrido cometeu erro na apreciação da prova e assim na decisão da matéria de facto.
No essencial o recorrente entende que deveriam ter sido dados como provados os factos insertos nos artigos 3º a 7º da resposta à impugnação apresentada pelo banco recorrido.
Quid juris?
O controlo de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode aniquilar (até pela própria natureza das coisas) a livre apreciação da prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade.
Efectivamente, a garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não subverte o princípio da livre apreciação da prova (consagrado no art. 655.º, nº 1, do CPC: “o juiz aprecia livremente as provas, decidindo segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto”-actual 607.º nº 5) que está deferido ao tribunal da 1ª instância, sendo que, na formação da convicção do julgador não intervêm apenas elementos racionalmente demonstráveis, já que podem entrar também elementos que em caso algum podem ser importados para a gravação vídeo ou áudio, pois que a valoração de um depoimento é algo absolutamente imperceptível na gravação/transcrição.[1]
Ora, contrariamente ao que sucede no sistema da prova legal, em que a conclusão probatória é prefixada legalmente, no sistema da livre apreciação da prova, o julgador detém a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos, objecto do julgamento, com base apenas no juízo que fundamenta no mérito objectivamente concreto do caso, na sua individualidade histórica, adquirido representativamente no processo.
“O que é necessário e imprescindível é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela sobre o julgamento do facto como provado ou não provado”.[2]
De facto, a lei determina expressamente a exigência de objectivação, através da imposição da fundamentação da matéria de facto, devendo o tribunal analisar criticamente as provas e especificar os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador (art. 653º, nº 2, do CPC-actual 607.º nº 4).
Nesta perspectiva, se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis, segundo as regras da experiência, ela será inatacável, visto ser proferida em obediência à lei que impõe o julgamento segundo a livre convicção.
Daí que, conforme orientação jurisprudencial prevalecente o controle da Relação sobre a convicção alcançada pelo tribunal da 1ª instância deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova e a decisão, sendo certo que a prova testemunhal é, notoriamente, mais falível do que qualquer outra, e na avaliação da respectiva credibilidade tem que reconhecer-se que o tribunal a quo, pelas razões já enunciadas, está em melhor posição.
Na verdade, só perante tal situação [de flagrante desconformidade entre os elementos de prova e a decisão] é que haverá erro de julgamento; situação essa que não ocorre quando estamos na presença de elementos de prova contraditórios, pois nesse caso deve prevalecer a resposta dada pelo tribunal a quo, por estarmos então no domínio e âmbito da convicção e da liberdade de julgamento, que não compete a este tribunal [ad quem] sindicar (artº 655.º-1 do CPC), e pelas razões já supra expandidas.
Em conclusão: mais do que uma simples divergência em relação ao decidido, é necessário que se demonstre, através dos concretos meios de prova que foram produzidos, que existiu um erro na apreciação do seu valor probatório, conclusão difícil quando os meios de prova porventura não se revelem inequívocos no sentido pretendido pelo apelante ou quando também eles sejam contrariados por meios de prova de igual ou de superior valor ou credibilidade.
É que o tribunal de 2ª jurisdição não vai à procura de uma nova convicção (que lhe está de todo em todo vedada exactamente pela falta desses elementos intraduzíveis na gravação da prova), mas à procura de saber se a convicção expressa pelo Tribunal “a quo” tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova (com os demais elementos existentes nos autos) pode exibir perante si.
Sendo, portanto, um problema de aferição da razoabilidade da convicção probatória do julgador recorrido, aquele que essencialmente se coloca em sede de sindicabilidade ou fiscalização do julgamento fáctico operado pela 1ª instância, forçoso se torna concluir que, na reapreciação da matéria de facto, à Relação apenas cabe, pois, um papel residual, limitado ao controle e eventual censura dos casos mais flagrantes, como sejam aqueles em que o teor de algum ou alguns dos depoimentos prestados no tribunal a quo lhe foram indevidamente indiferentes, ou, de outro modo, eram de todo inidóneos ou ineficientes para suportar a decisão a que se chegou.[3]
Casos excepcionais de manifesto erro na apreciação da prova, de flagrante desconformidade entre os elementos probatórios disponíveis e a decisão do tribunal recorrido sobre matéria de facto serão, por exemplo, os de o depoimento de uma testemunha ter um sentido em absoluto dissonante ou inconciliável com o que lhe foi conferido no julgamento, de não terem sido consideradas- v.g. por distracção-determinadas declarações ou outros elementos de prova que, sendo relevantes, se apresentavam livres de qualquer inquinação, e pouco mais.
A admissibilidade da respectiva alteração por parte do Tribunal da Relação, mesmo quando exista prova gravada, funcionará assim, apenas, nos casos para os quais não exista qualquer sustentabilidade face à compatibilidade da resposta com a respectiva fundamentação.
Tendo presentes estes princípios orientadores, vejamos agora se assiste razão ao apelante, neste segmento recursório da impugnação da matéria de facto, nos termos por ele pretendido.
Na decisão da matéria de facto o Sr. juiz do processo considerou não provados os artigos 3º a 7º da resposta à impugnação da reclamação de créditos.
Na respectiva fundamentação discorreu do seguinte modo:
“O Tribunal fundou a sua convicção na análise crítica e conjugada da prova produzida em audiência de discussão e julgamento, nomeadamente os documentos juntos aos autos e depoimentos das testemunhas inquiridas.
Concretizando:
Com efeito, os depoimentos das testemunhas G… e H…, filhos dos executados, foram inverosímeis por si e entre si, parciais e interessados, e contraditórios, nomeadamente quando confrontados com a escritura pública em causa. É que nesta se refere que o valor do empréstimo foi recebido na data da mesma, enquanto as testemunhas referem que o reclamante (seu tio) emprestou ao seu pai vários montantes ao longo dos anos, não sabendo dizer datas ou montantes específicos, porque só sabem o que o pai lhes disse.
Mais sabem que não foi pago qualquer valor ao reclamante.
Ora, são testemunhos de ouvir dizer, e como se disse contraditórios com o que é dito na escritura pública.
Também o depoimento da testemunha K…, cunhado do executado, prestou um depoimento de ouvir dizer, e por isso irrelevante.
Já o depoimento da testemunha L…, foi prestado de forma coerente e verosímil, referindo, em suma, que a empresa dos executados teve crédito até 2008, e os contratos tinham avales. Todavia, a partir dessa data começou a ter problemas financeiros.
Já no processo de insolvência da sociedade dos executados se verificaram reclamações de créditos fictícias.
Mais não soube esclarecer.
Na verdade, da conjugação da prova produzida apenas se pode concluir da existência da escritura pública.
No mais, não foi feita qualquer prova concludente e verosímil do alegado pelas partes, porquanto os depoimentos das testemunhas arroladas pelo reclamante não mereceram credibilidade e perante a ausência de mais prova.
Os demais factos que não obtiveram resposta ou eram conclusivos ou matéria de direito.”
Ora, ouvida a gravação da prova testemunhal arrolada pelo apelante, não vemos como se possa divergir do decidido pelo tribunal recorrido quanto à não prova dos artigos 3º a 7º da sua resposta.
Com efeito, resulta, de forma evidente, que os depoimentos das testemunhas apresentadas pelo credor reclamante são, na sua totalidade, testemunhos indirectos.
Nenhuma das testemunhas alguma vez presenciou as propaladas entregas periódicas de dinheiro por parte do recorrente ao executado.
O seu conhecimento advém-lhes das conversas que, as duas primeiras testemunhas tiveram com o executado seu pai, e que, a terceira teve com o seu cunhado o recorrente.
Aliás, a testemunha G… refere: “só na parte final é que o meu pai me disse”.
Resposta que vinha na sequência da instância feita pelo mandatário do banco impugnante sobre se alguma vez tinha presenciado entregas de dinheiro entre o seu pai e o seu tio (credor reclamante) sendo que, à pergunta: é tudo de ouvir dizer do seu pai? Respondeu “exactamente”.
Também a testemunha H… referiu que nunca esteve presente em qualquer entrega de dinheiros ou cheques entre o seu pai e o seu tio, tendo afirmado que o seu conhecimento dos factos provinha daquilo que o pai lhe havia dito.
Por último também a testemunha K… se limitou a afirmar que soube dos empréstimos através daquilo que o seu cunhado, portanto, o recorrente lhe contou, afirmando, aliás, que “teve um conhecimento por alto” “só por ouvir dizer”.
Portanto, com tal “conhecimento por alto e de ouvir dizer” não se adquire a convicção firme que, para lá da natural hesitação de quem depõe, seja de molde a persuadir da realidade em termos de conscienciosamente, se poder dar como provada a matéria factual em questão.
Decorre do exposto que a apreciação do Mm.º Juiz a quo-efectivada no insubstituível contexto da imediação da prova-, surge-nos assim como claramente sufragável, com iniludível assento na prova produzida e em que declaradamente se alicerçou, nada justificando por isso a respectiva alteração.
O presente caso, manifestamente, não se reconduz, pois, a um daqueles casos flagrantes e excepcionais em que-como vimos-essa alteração é de ocorrência forçosa, por ter havido, na primeira instância, um manifesto erro na apreciação da prova, uma flagrante desconformidade entre os elementos probatórios disponíveis e a decisão do tribunal recorrido sobre matéria de facto.
Como assim, temos de convir que, ouvidos os depoimentos indicados pelo recorrente, não são de molde a sustentar a tese que por eles vem expendida, pese embora se respeite a opinião em contrário veiculada nesta sede de recurso, havendo que afirmar ter o Mmº juiz captado bem a verdade que lhe foi trazida ao processo, com as dificuldades que isso normalmente tem, não existindo, portanto, fundamento probatório convocado pelos recorrentes para que este tribunal altere a decisão da matéria factual dada como assente pelo tribunal recorrido. b)- não sofrendo alteração a matéria factual fixada pelo tribunal recorrido, vejamos agora se a sua subsunção jurídica se mostra correctamente efectuada.
No essencial o recorrente discorda daquela subsunção pelo facto de que, não tendo resultado provado que o crédito ou a hipoteca fosse simulada, deveria ter o tribunal atribuído à escritura pública força probatória plena e, conjugada com os restantes elementos de prova e de acordo com as regras de experiência comum, ter dado como provado o crédito reclamado, pois que, tal força probatória nunca foi ilidida com base na sua falsidade.
Quid iuris?
Respigada a matéria factual que o tribunal recorrido deu como provada, a subsunção jurídica fica restrita à relevância da escritura pública de divisão de coisa comum, confissão de dívida e hipoteca que as partes celebraram.
Como resulta dos autos, para prova do seu crédito, o apelante reclamante juntou aos autos uma escritura pública de divisão de coisa comum e confissão de dívida com hipoteca.
Vejamos então, num primeiro momento, qual a relevância probatória do citado documento.
Estatui o artigo 371º do Código Civil que “Os documentos autênticos fazem prova plena dos factos que referem como praticados pela autoridade ou oficial público respectivo, assim como dos factos que neles são atestados com base nas percepções da entidade documentadora; os meros juízos pessoais do documentador só valem como elementos sujeitos à livre apreciação do julgador.”
Ora, quando o legislador determina que os documentos autênticos fazem prova plena, refere-se tão só aos actos praticados pela Autoridade competente e aos actos praticados pelas partes junto da mesma, designadamente as declarações prestadas aquando da elaboração do documento.
A autoridade, in casu o notário, não consegue confirmar se as declarações das partes são verdadeiras, se representam a realidade dos factos materiais.
Deste modo, o documento autêntico não pode fazer prova plena dos factos alegados pelas partes, carecendo os mesmos de produção de prova.
Como referem Pires de Lima e Antunes Varela[4], “O valor probatório pleno do documento autêntico não respeita a tudo o que se diz ou se contém no documento, mas somente aos factos que se referem praticados pela autoridade ou oficial público respectivo (ex. procedi a este ou àquele exame), e quanto aos factos que são referidos no documento com base nas percepções da entidade documentadora. Se, no documento, o notário afirma que perante ele o outorgante disse isto ou aquilo, fica plenamente provado que o outorgante o disse, mas não fica provado que seja verdadeira a afirmação do outorgante, ou que esta não tenha sido viciada por erro, dolo ou coação, ou que o acto não seja simulado. Um exemplo: numa escritura de compra e venda de imóveis o vendedor declara que recebeu o preço convencionado; o documento só faz prova plena de que esta declaração foi proferida perante o notário, nada impedindo que mais tarde se prove que ela foi simulada e que o preço ainda não foi pago”;
De igual forma refere Vaz Serra[5] “Os documentos em que o documentador (v.g., o notário) atesta determinados factos, só provam plenamente o que neles é atestado com base naquilo que o documentador se certificou com os seus sentidos. Assim, o documento não prova plenamente a sinceridade dos factos atestados pelo documentador ou a sua validade e eficácia jurídica, dado que disso não podia o documentador aperceber-se. Daí que o documento, provando plenamente terem sido feitas ao notário as declarações nele atestadas, não prova plenamente que essas declarações sejam válidas e eficazes.”
Portanto, a demonstração do preço não está sujeita à prova legal ou tarifada, isto é, “aquela cujo valor de convencimento é imposto pela lei ao Juiz”[6], mesmo no caso dos documentos autênticos, como, por exemplo, nas escrituras notariais, o preço declarado pelas partes e que deles constar, apenas faz prova plena se o pagamento tiver sido feito na presença do notário e se este assim o atestar.
É que, a força probatória plena das escrituras, não se estende à veracidade, realidade ou verosimilhança das declarações dos outorgantes intervenientes, pelo que o respectivo preço e pagamento só estarão cobertos pela força probatória plena do documento autêntico se o Notário tiver atestado esse facto através de percepção sua (directa), ou seja que tal pagamento haja sido feito na sua presença.[7]
Como assim, não constando da escritura junta aos autos que a entrega da quantia mutuada ocorreu na presença do respectivo notário não se pode dar como provado que ela ocorreu, efectivamente.
Dito isto, não fica, porém, resolvida esta questão.
Com efeito, refere o apelante que a confissão efectuada pelos devedores executados e constante da escritura pública base da reclamação de créditos (documento autêntico) reveste, por si, força probatória plena, já que, nos termos do art. 358.º, n° 2 do Código Civil, a força probatória da confissão extra-judicial (como a dos autos) variará consoante esta se encontre exarada em documento particular ou em documento autêntico.
Conclui, portanto, o apelante que a escritura pública constitui o reconhecimento da existência da respectiva dívida, pelo que deveria, assim, ter-se dado como provado a entrega da quantia mutuada.
Importa, desde logo por em evidência que o litígio não se verifica, como é comum, entre credor e devedor/confitente, quando este se pretende exonerar da força probatória plena associada ao reconhecimento inequívoco, em documento autêntico e em declaração feita à contraparte, da dívida pecuniária que o vinculava para com o seu credor.
Com efeito, a existência de um débito emergente de certo empréstimo, realizado entre o credor reclamante ora apelante e os executados provido da garantia real emergente de hipoteca voluntária, é, no caso dos autos, oposto a um outro credor dos mutuários, o banco exequente ora recorrido, que na sua própria execução logrou penhorar o bem imóvel dos executados, resultando a eficácia da penhora naturalmente precludida pela hipoteca.
Acontece que, neste concreto circunstancialismo, temos por seguro que a eventual força probatória plena da declaração de confissão contida na escritura supra referida nunca poderia vincular irremediavelmente o banco recorrido, impedindo-lhe a demonstração de que, na base de tal escritura e da confissão nela contida, se não encontraria, afinal, uma válida relação obrigacional, garantida pela hipoteca.
Na verdade, o que a dita força probatória plena impede é que–sem invocação, nomeadamente, de um vício da declaração negocial que inquine irremediavelmente a própria declaração confessória–não é possível ao confitente exonerar-se, perante o seu credor, a quem fez a confissão da dívida, do facto desfavorável nela contido, mas já não obviamente que terceiros, cujos direitos são abalados pelo reconhecimento confessório, possam pôr em causa, mediante a utilização de quaisquer meios probatórios, a validade e veracidade de declaração confessória a que são inteiramente estranhos e, cuja subsistência, prejudica a consistência dos seus direitos.
Efectivamente, o art. 358.º nº 2 do C.Civil apenas confere força probatória plena à confissão extrajudicial que, constando, designadamente, de documento autêntico, for feita à parte contrária; prescrevendo, porém, o nº 4 deste preceito legal, que a confissão judicial feita a terceiro é livremente apreciada pelo tribunal.
Ora, na concreta situação litigiosa, situada no âmbito de um procedimento de reclamação de créditos, a declaração confessória dos mutuários não foi naturalmente feita ao credor exequente, mas antes ao próprio mutuante, não podendo, consequentemente, este prevalecer-se da referida força probatória plena no confronto de um outro credor comum do mutuário, com vista a destruir a eficácia da penhora por ele conseguida na sua própria execução.
Respigando o que se acaba de dizer, temos que a declaração confessória, constante de escritura pública em que intervieram mutuante e mutuários, não faz prova plena relativamente a terceiros cujos direitos possam ser abalados pelo teor do reconhecimento confessório, em termos de lhes precludir a utilização de todo e qualquer meio de prova, admitido em direito, para convencer da invalidade ou inveracidade do reconhecimento confessório que, porventura, conste da escritura.
Para além do que fica dito, no caso dos autos, a força probatória plena que poderia emergir da declaração confessória do mutuário é, bem vistas as coisas, abalada pelo reconhecimento, feita pelo próprio mutuante, na resposta à impugnação do crédito hipotecário reclamado, de uma realidade factual substancialmente diversa da que resultava do teor da escritura pública e das declarações negociais nela aparentemente contidas.
Na verdade, o ora recorrente funda a reclamação do crédito, provido de garantia real, na escritura pública que titulava a celebração de um contrato de mútuo do capital de € 150.000,00, resultando dos seus termos que emprestava tal quantia, de que a contraparte se confessava devedora.
Assim, decorre da literalidade das cláusulas que integram a dita escritura pública que, o negócio jurídico por ela titulado, se conformava como constitutivo de um contrato de mútuo da referida quantia pecuniária–sendo, deste modo, o empréstimo documentado-só ele-a verdadeira causa da deslocação patrimonial, consubstanciada na entrega aos mutuários daquele valor pecuniário no âmbito do próprio contrato de mútuo, celebrado por documento autêntico.
Todavia, na resposta à impugnação apresentada, o apelante-confrontado com a afirmação da contraparte de que o referido capital não teria sido entregue aos mutuários, o que envolveria a nulidade do negócio, por se tratar de típico contrato real quod constitutionem-reconhece uma realidade factual substancialmente diferente da que emergia do documento autêntico em que alicerçavam a sua pretensão: é que, segundo alega, o capital mutuado teve por origem sucessivos empréstimos anteriores e desde 1999, em quantias que variavam entre os 200 contos, 500 contos e até 1000 contos, empréstimos estes que culminaram no montante mutuado de um total de € 150.000,00.
Como assim, face à versão factual apresentada pelo próprio reclamante, a escritura pública em questão não seria, afinal, como resulta dos seus termos literais, constitutiva do mútuo do capital ali referido, contendo antes uma declaração recognitiva das obrigações emergentes de múltiplos empréstimos informais, anteriormente celebrados entre as partes ao longo do tempo.
Significa isto que, na peculiar situação dos autos, não estamos confrontados com a mera impugnação do efectivo e confessado recebimento da quantia mutuada em consequência do negócio jurídico documentado pela escritura pública: bem pelo contrário, é o próprio mutuante que começa, com a sua versão factual, produzida nos articulados, por abalar a factualidade essencial que aparentemente decorria da escritura, reconhecendo que o recebimento do capital mutuado não tinha, afinal, como verdadeira causa jurídica constitutiva o negócio titulado por aquele documento autêntico, emergindo antes tal valor pecuniário global de uma multiplicidade de contratos informais de mútuo, celebrados sucessivamente ao longo do tempo.
E perante esta realidade a pergunta que se impõe é esta: quais os reflexos desta confissão pelo credor reclamante de uma realidade factual diversa da que era aparentemente documentada pela escritura pública de mútuo?
Evidentemente que, a questão da falsidade nada relevaria neste caso, pois que, como já se referiu a força probatória material das escrituras públicas, nos termos do art.º 371º, n.º 1 do Código Civil, não respeita a tudo quanto nelas se diz ou se contém, mas somente aos factos que a mesma refere que foram praticados pelo notário (v. g., que a leu e explicou aos outorgantes), ou que foram por ele atestados com base nas suas percepções.
Sustenta, porém, o recorrente que a declaração confessória constante da referida escritura pública-apesar de reportada a facto não directamente percepcionado pelo notário-deveria constituir prova plena, nos termos do disposto no artigo 358.º, nº 2, do C.Civil: a circunstância de os mutuários se confessarem extrajudicialmente devedores do capital mutuado pela presente escritura implicaria, na óptica do recorrente, que tal facto devesse considerar-se plenamente provado, não podendo ser produzida pelo exequente contraprova através de testemunhas ou presunções judiciais.
Não se pode concordar com semelhante asserção.
Na verdade, para além, como atrás se referiu, do reconhecimento confessório, constante de negócio em que outorgaram credor e devedor/confitente, não constituir prova plena no confronto de terceiros, impedindo-os de se servirem da prova testemunhal para contrariarem a veracidade do facto confessado, importaria ainda analisar as consequências da convolação, face à versão factual do próprio credor/reclamante, da celebração de uma escritura constitutiva de mútuo para uma mera declaração negocial recognitiva de pretensos débitos, emergentes de uma pluralidade de mútuos informais, celebrados ao longo de vários anos.
Ora, desde logo, tal situação envolveria a necessidade de tais mútuos informais serem confrontados com a norma imperativa que consta do artigo 1143.º do CC, visto ser seguro que a formalidade ad substantiam aí prevista não pode ser substituída pelo mero reconhecimento confessório, nos termos previstos no artigo 364.º, nº 1 do CCivil: assim, sempre seria de ter como nulos, por preterição da forma legalmente imposta os mútuos parcelares e informais cujo valor excedesse, pelo menos, os € 2.000,00 ou 2.500,00.[8]
Para além disso, reconhecido pelo credor reclamante ora apelante, na sua resposta que o facto constitutivo do empréstimo invocado não era, afinal, o acto aparentemente documentado pela escritura pública, mas antes outros e anteriores negócios jurídicos informais sempre continuava a ter o ónus de provar a efectiva entrega das respectivas quantias mutuadas o que, como resulta da matéria factual dada como assente, não se mostra cumprido.
É que, no caso presente não funciona, a presunção do artigo 458.º nº 2 CCivil, pois o exequente ora recorrido, não figura como devedor no título e por isso, recaía sobre o credor-reclamante o ónus da prova dos factos constitutivos do direito que se arrogava.
Destarte, improcedem todas as conclusões formuladas pelo apelante e, com elas, o respectivo recurso.
