O DIREITO
1. – O recuso vem circunscrito expressamente – “ à parte do douto acórdão recorrido que confirma a sentença da 1.ª instância no que respeita à condenação nas diferenças da retribuição que deixam de lhe pagar, cujo cálculo, por falta de elementos, designadamente em matéria de actualização salarial, terá de ser relegado para liquidação em execução de sentença, vezes o factor dez”, conformando-se a Recorrente – também expressamente – quanto ao mais decidido.
Importa salientar que o mais decidido consistiu em :
- a)– declarar nula a nota de culpa formulada contra o A. e, por via disso, declarar nulo o processo disciplinar, onde se inclui a sanção que lhe foi aplicada;
- b)– condenar a Ré a pagar ao A.:
- –12 dias de retribuição, por suspensão, na hipótese de a R. entretanto os não ter pago; e
- -as diferenças de retribuições que deixou de lhe pagar, cujo cálculo foi relegado para execução de sentença, nos termos atrás ditos, para fixar o objecto da presente revista;
- -com absolvição do demais pedido, designadamente, a colocação do A. na situação funcional em que se encontrava antes de ser punido, no serviço de tratamento de valores e a indemnização por danos não patrimoniais que lhe causou com o processo disciplinar ( v. petição a fls. 42) ou por danos emergentes da mudança ilícita de funções ( tal como consta da condenação na 1.ª instância, nessa parte revogada pelo acórdão recorrido).
Assim, não está sequer no objecto desta revista o problema da apreciação da licitude ( ou não) da transferência da A. da Sala de Tratamento de Valores para o Serviço de Vigilância Estática, - Piquete- , na medida em que o pedido da colocação na “ situação funcional” em que se encontrava não foi julgado procedente na sentença e o A. dela não recorreu.
Está, porém, em discussão o pedido de colocação na “ situação remuneratória anterior, atendido na sentença e no acórdão, nos termos atrás referidos, pelo que sempre terá alguma relevância a apreciação da regularidade ( licitude) da transferência.
Dir-se-á, antes de mais, que a transferência ocorreu no decurso do processo disciplinar – facto n.º 41 -, o que terá levado a Ex.ma Procuradora ( fls. 413) a entendê-la como uma sanção acessória, não tipificada e proibida.
Melhor examinando a matéria de facto, veremos que o A. deixou de prestar serviço no Tratamento de Valores a partir de 13 de Novembro de 1995 – Facto n.º 38 – e que a nota de culpa lhe foi remetida com a carta de 10 desse mês, recebida naquele dia 13 – Factos n.ºs 2 e 3 -, sendo certo que o processo disciplinar só foi terminado em fins de Dezembro de 1995 – a decisão foi tomada em 26 e comunicada ao A. em 27 – fls. 13 e 12 ) -.
Nesta conformidade, a transferência teve lugar no próprio dia da recepção da nota de culpa e a decisão do processo disciplinar só teve lugar mês e meio depois, o que enfraquece a Tese de Sanção acessória ou da antecipação da sanção.
De todo o modo sempre essa ideia tem algum suporte na aparência dos factos.
Resta saber se outras razões estarão na base do afastamento do A. do Serviço de Transporte de Valores.
Não obteve prova no processo disciplinar, nem nesta acção, o desaparecimento da importância de 10.000.000$00 no turno de 10 de Setembro de 1995 em que o A. estava integrado, juntamente com outros colegas vigilantes.
No processo disciplinar nem sequer esse facto foi particularizado, por razões de segurança muito compreensíveis numa empresa desta natureza; por isso, a Ré sofreu as consequências da nulidade do processo disciplinar.
Na presente acção, a matéria foi levada ao Quesito 20º - fls. 71-, mas recebeu a resposta de “ não provado” – fls. 277-.
Todavia, o desaparecimento da tal quantia obteve prova no Processo n.º 132/00, que corre termos por esta 4.ª Secção do STJ, conforme se vê do acórdão da Relação ( e também da sentença da 1.ª instância) proferido nesse processo.
Poder-se-ia sustentar que esse facto poderia aqui ser considerado, ao abrigo do disposto no art. º 514º, n.º 2 do C.P.Civil, na medida em que o Tribunal dele tomou conhecimento por virtude do exercício das suas funções.
O que não será pacífico.
Mas nem se torna necessário recorrer a tal factualidade por esta via, já que a licitude da transferência do A. se alcança por outras razões.
Na verdade vem provado que:
Facto 19º - “ A rotatividade dos postos de trabalho é uma das características da actividade em questão”; e Facto 20º - “ os vigilantes têm conhecimento de que podem ocupar diversos postos de trabalho, conforme as necessidades de serviço”.
De resto, a rotatividade dos postos de trabalho vem expressamente consagrada na Cláusula 14.ª, n.º 2 do CCT aplicável
Além de que, tendo todos a Categoria Profissional de vigilantes, a deslocação de um para outro posto de trabalho sempre estaria compreeendida no poder directivo da Ré, na vertente do poder determinativo da função, na Terminologia de alguns Autores.
Assim, MONTEIRO FERNANDES, depois de desdobrar o Poder Directivo nos Poderes: determinativo da função, conformativo da prestação, regulamentar e disciplinar, define o poder determinativo da função como aquele “ … em cujo exercício é atribuído ao trabalhador num certo posto de trabalho na organização concreta da empresa, definido por um conjunto de tarefas que se pauta pelas necessidades da mesma empresa e pelas aptidões ( ou qualificação) dos trabalhadores – “ D.to do Trabalho a), 11.ª ed., p. 250/251. –
E BERNARDO XAVIER ( em Curso de Direito de Trabalho”, 2.ª edição, fls. 325 e segs.) escreve no desenvolvimento da mesma ideia:
- “ É o empregador quem, dentro dos parâmetros legais e com eventuais controlos ( estaduais e, progressivamente, de órgãos representativos dos trabalhadores, define a estrutura da empresa, o seu organograma e quadro de pessoal, os horários de trabalho, os objectivos, modalidades e cadências de produção, determina as admissões e reduções de pessoal
[ …] como todo o regime da movimentação dos trabalhadores na empresa”.
E mais adiante ( fl. 326) - : “ Com efeito, dentro desse quadro qual, o trabalhador é primeiro admitido e depois vai rodando – dentro da empresa – por vários postos de trabalho similares, ou mais ou menos complexos, devendo a entidade patronal procurar atribuir a cada trabalhador , dentro do género de trabalho para que foi contratado, a função mais adequada às suas aptidões e preparação profissional ( art. 43º da L.C.T.)”.
Aliás, como acentuam ambos os Autores citados, o poder determinativo da função sofreu um ajustamento mais abrangente com a nova redacção dada ao art. 22º da LCT – m.ºs 2 a 6 – pela Lei n.º 21/96, de 23/7.
Tendo, pois, a confirmar a licitude da transferência do A. para o Serviço de Vigilância Estática – Centro de Controlo – que, também, como se disse e vem provado, resultaria já da rotatividade dos postos de trabalho, estabelecida na citada Clª 14.ª, n.º 2 do CCT aplicável e do conhecimento do A.
Falta, porém, apreciar a alteração do estatuto remuneratório que o A. sofreu com a transferência para o Serviço de Vigilância Estática.
Aqui, na verdade, a alteração foi substancial, o que terá levado as instâncias a reconhecerem que houve violação do disposto no art.º 21º, n.º 1, c), da LCT.
Os números são, efectivamente impressionantes. Basta considerar que o A. auferira no mês de Outubro de 1995, 272.702$00 e, em Dezembro seguinte, apenas 168.912$00 – Facto n.º 6 -, sendo que a retribuição de base que era de 87250$00, - Facto n.º 16 – passou para 117.250$00 no mês de Dezembro – Facto n.º 36 –
Depois da transferência, o A., bem como os seus colegas de turno, deixou de receber:
- -o prémio de isenção de horário – 21.813$00-;
- -o prémio dos quilómetros, variável, mas no valor aproximado de 23.358$00 – Facto 35 –
- -a gratificação eventual ou de risco – 30.000$00;
- -o prémio STV – 9.000$00.
Foi isso que ficou provado, conforme se vê dos factos n.ºs 13, 17, 18, 27, 31, 34, 35, 36 e 39.
Vejamos se tais alterações ( reduções integram diminuição da retribuição proibida pela citada alínea c) do n.º 1 do art. 21º da LCT.
Assim:
Isenção de horário de trabalho.
Tem provado – Factos 32 e 33 – que:
- “ o A., durante algum tempo, esteve sujeito a isenção de horário de trabalho.
A isenção de horário cessou”.
No entendimento da doutrina e da jurisprudência a prestação pecuniária por isenção de horário de trabalho não constitui um núcleo retributivo irredutível.
Assim:
- -MONTEIRO FERNANDES – em D.to do Trabalho” 11.ª 1.357, escreve : - “ A isenção do horário de trabalho é, por natureza, reversível [ …]. E, cessando a isenção, cessa também, o direito à retribuição especial a que se refere o art. 14º/2 da LDT”-
- -MENESES CORDEIRO -, em “ Manual …”, p. 698- confirma: - "Tem-se entendido – e bem – que tal suplemento cessa quando desapareça a isenção”.
- -E BERNARDO XAVIER – em Curso…”, 2.ª , p. 365 – refere : - “ A nossa jurisprudência tem entendido que a perda da remuneração especial pela cessação do regime de isenção não constitui baixa da retribuição e que a entidade patronal não está obrigada a manter o regime de isenção, mesmo que tenha durado anos, e mesmo que a observância do período normal não convenha ao trabalhador, que só pode reclamar a subsistência do regime da isenção se esta tiver sido acordada no contrato ( Ac. STA de 4.4.78 em Ac. …n.º 202, p. 1231 e Ac. da Rel. de Lxa de 19.10.88, Colect. Jurisp. 1988, n.º 4, p. 160) “-
No mesmo sentido o Ac. STJ de 22.9.93, em Col. Jur. Ac. STJ, 1993, 3.º, p. 269 e de 15.11.2000, na mesma Colec. , n.º 45, p. 109.
Nestes termos, a cessação do regime de isenção de horário de trabalho implica a perda do respectivo subsídio, sem que isso signifique a violação do princípio da irredutibilidade da retribuição prevista na citada alínea c) do n.º 1 do art. 21º da LCT.
- Prémio STV e de quilómetros.
A este respeito vem provado – Facto 35 – que:
- “ O prémio de 9.000$00 e o de Kms, no valor aproximado de 23.358$00, estão relacionados com o tratamento de valores, sendo o quantitativo a título de “subsídio de Kms” num valor mensalmente variável”.
Aliás, já no Facto n.º 27 se mencionava – “ subsídio de função ou prémio STV ( serviço de tratamento de valores) da ordem dos 9.000$00 por mês “.
Assim, estes dois subsídios tinham uma tão íntima relação com o Serviço de Tratamentos de Valores que não podiam manter-se fora desse serviço, ao menos com essa designação [ diga-se que no Facto n.º 17 se assimilam os serviços de tratamento e de Transporte de Valores ).
Transferido o A. para o Serviço de Vigilância Estática [ Centro de Controlo Piquete] perderiam sentido, qua tale, aqueles subsídios.
Outros e diferentes, porventura, lhe corresponderiam.
De todo o modo, sempre importará averiguar se os respectivos montantes devem manter-se, por terem integrado a retribuição.
O princípio geral orientador vem consagrado no art. 82º da LCT designadamente nos seus números 2 e 3, que dispõem:
-“ 2. A retribuição compreende a remuneração de base e todas outras prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie.
3. Até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador” .-
Deste critério legal pareceria claro a inevitável quer os ditos subsídios integram a retribuição, devendo ser mantidos, sob pena de violação.
E citado princípio da irredutibilidade da retribuição.
O problema não pode resolver-se assim tão linearmente, carecendo de melhor análise em busca da razão da sua existência e da sua atribuição, e da perenidade da sua ligação às razões da sua génese em termos de acompanharem as vicissitudes que vier a sofrer esse primeiro condicionalismo criador.
Tomemos, por nos parecer de grande expressividade a lição de MONTEIRO FERNANDES que, a este propósito, escreve:
- “ Encarando, agora, conjuntamente, os acréscimos ao salário que são determinados pelo risco, pela penosidade, pelo isolamento, […], ou seja, pelo próprio condicionalismo externo da prestação de trabalho, entendemos que os mencionados acréscimos ou suplementos participam de todas as características englobadas no critério legal de qualificação: são meras especificações do salário, correspondentes a particularidades da prestação normal de trabalho. Põe-se, no entanto, quanto a tais valores, o problema de saber se, face ao princípio da irredutibilidade da retribuição, eles deverão ser mantidos mesmo quando se alterem as condições externas do serviço prestado ( p.ex: se o trabalhador deixa de estar integrado na organização dos turnos; se o risco desaparece; se regressa à sede da empresa). A nosso ver, a resposta afirmativa conduziria a tão patente absurdo que é forçoso admitir, nestes casos, numa solução específica; especificidade, aliás, bastante relativa, dado que a retribuição- base, correspondente à natureza intrínseca do trabalho prestado, está obviamente fora de questão. Assim, e em suma, entendemos que os referidos subsídios apenas são devidos enquanto persistir a situação que lhes serve de fundamento – ideia, aliás, usualmente expressa no clausulado correspondente das convenções colectivas que prevêem tais suplementos”.
Esta doutrina, que temos por correcta, quadra perfeitamente ao caso dos subsídios em análise, pela sua especificidade e ligação intrínseca às concretas situações que lhe estão em base: o tratamento e transporte de valores:
Assim, bem quando cessam licitamente essas situações, como no caso, nos termos já antes aludidos.
- Gratificação eventual ou de risco:
Com interesse para este posto, vem provado que:
- “ -17) – Aos vigilantes colocados em “ transporte valores” ( expressão que abrange não só o transporte, mas também o seu tratamento em depósito), a R. paga um subsídio que designa de “ risco ou eventual”.
- -18) Esse subsídio era em 1995 de 30.000$00 mensais
- -Cfr. ainda os pontos de facto 13, 27, 31 e 39 –
- -21) – Em 1995, o A., como vigilante, esteve afecto ao tratamento de valores. – repetido no Facto 30 -.
22) Era-lhe paga a retribuição mensal de 87.250$00 acrescida do subsídio/gratificação mensal, no valor de 30.000$00”-
A um primeiro exame, a este subsídio, também relacionado com o tratamento e transporte de valores, são aplicáveis as considerações antecedentemente feitos para os subsídios STV e de Kms.
Mas há-se concordar-se que a ligação ao Serviço de Tratamento de Valores está nos autos deficientemente caracterizada, por não se explicarem as razões e as especificidades que fundamentam a atribuição do subsídio aos vigilantes afectos a esse serviço.
Daí que se possa entender que tal subsídio integrava a retribuição, tendo a natureza de correctivo de salário e, como tal, a sua eliminação violaria o princípio da irredutibilidade da retribuição.
Todavia, isto não significaria que tal subsídio devia permanecer qua tale, ou seja, com a mesma designação e o mesmo conteúdo.
O que fundamentalmente releva é a sua permanência como valor e com a expressão pecuniária no quantitativo global da retribuição.
E isso está verificado.
Na verdade, vem provado que:
- -“ A remuneração- base mensal dos vigilantes era, em 1995, de 87.250$00.
- -36 – A retribuição do A., em Dezembro/95, foi no montante global de 168.912$00, tendo-lhe sido pago, a título de vencimento, o montante de 117.250$00” –
O que significa que a retribuição- base foi aumentado de 30.000$00, precisamente o montante da gratificação eventual ou de risco.
Assim, ainda que devesse considerar-se que esse subsídio deveria manter-se depois da transferência do A. do Serviço de Tratamento de Valores para o Serviço de Vigilância Estática – o que não será pacífico – a verdade é que o seu valor foi integrado na retribuição- base e nisso se analisa a essência do princípio da irredutibilidade da retribuição.
4. Por último, importará acrescentar que não tem base legal, nem factual, a condenação constante da sentença da 1.ª instância/ e mantida no acórdão/ no “ quantitativo referente às diferenças de vencimento que deixou de auferir, vezes o factor 10 ( correspondente a 10 anos).
A natureza rotativa dos postos de trabalho – Facto 19 – prejudica uma tal posição, que, já de si, teria muito de aleatório, se não mesmo de arbitrário.
De resto, a decisão aqui tomada quanto aos subsídios atrás referidos, deixaria sem conteúdo útil este segmento da sentença da 1.ª instância, assumida pelo acórdão recorrido.
IV - Na conformidade do que fica exposto se acorda na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça em conceder a revista, mantendo-se o decidido, já com trânsito por não estar no objecto do recurso.
Custas pelo Autor.
Lisboa, 28 de Junho de 2001
José Mesquita
Vítor Mesquita
Azambuja Fonseca